86621 ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Luciano Alberto Montoya Demandado: Porvenir S.A. Radicación: 86621 Magistrado ponente: Fernando Castillo Cadena Aunque suscribo el sentido de la decisión porque el afiliado declarado inválido no reunió la densidad de semanas prevista en el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, estoy en desacuerdo con el argumento según el cual es posible, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, dar aplicación a la Ley 100 de 1993, en su texto original, cuando la invalidez se produce en vigencia de la primera de las leyes citadas.

Las razones las he expuesto en distintos votos disidentes de sentencias en las que se ha abordado este mismo tema, cuyos argumentos me permito reproducir enseguida a fin de sustentar esta aclaración:

1. LOS DESACUERDOS VERBALES EN TORNO AL PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA De entrada, la condición más beneficiosa es un principio que suscita una enorme dificultad, puesto que ni la Constitución Política ni la ley definen qué debe entenderse por tal. Por ello, cualquier teorización sobre este principio es necesariamente convencional, en tanto que no existe un significado único o verdadero de la condición más beneficiosa, solo puede haber un acuerdo sobre su contenido.

Y, desde ahí, viene la primera dificultad: el significado que la mayoría o algunos de los magistrados atribuye a la condición más beneficiosa es distinto al que le asigna la minoría o algunos de ese grupo. Entonces, a primera vista, estamos en una controversia insoluble porque no existe acuerdo previo sobre lo qué es la condición más Radicación n.° 86621 2 beneficiosa y, al final, cada cual define según sus percepciones lo que cree que debería ser ese concepto.

Genaro Carrió1 denomina este tipo de desacuerdos «Seudo- Disputas originadas en equívocos verbales», caracterizadas por la creencia de que cada palabra o frase tiene un significado intrínseco o propio, que no puede ni debe confundirse con las extensiones que la licencia lingüística pretende añadirle. Esto, desde luego, tiene graves consecuencias, pues empezamos por indagar el significado de la condición más beneficiosa, luego por su esencia o naturaleza –como si fuese una entidad real- y finalmente presuponemos que es posible describir las características verdaderas de esa entidad.

Para solucionar esto -añade Carrió- y evitar que nos embarquemos en una discusión monumentalmente estéril, debemos ponernos de acuerdo previamente sobre cuál de los sentidos de una multívoca frase o palabra vamos a usar. De lo contrario, el debate será totalmente infructuoso.

2. LOS PUNTOS DE CONSENSO. LA LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA Y EL CARÁCTER DINÁMICO DE LA LEGISLACIÓN SOCIAL: UN LÍMITE AL PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Este escollo derivado de la necesidad y dificultad de estipular una definición convencional de la condición más beneficiosa, como presupuesto de un debate constructivo, no es en lo absoluto una cuestión insuperable.

Considero que una buena manera de empezar el estudio del tema hubiese sido identificar los aspectos que teníamos en común o en los que había algún grado de consenso. Y me parece que un punto de encuentro tiene que ver con que la condición más favorable no es un postulado absoluto o irrestricto, capaz de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general.

Ahora, esta aproximación inicial al problema de la condición más beneficiosa es, a mi modo de ver, saludable, porque desde ese punto de partida se podía construir un dialogo entre este principio y el de la prevalencia del interés general; ambos debían armonizarse, no desplazarse. El planteamiento anterior, a su vez, nos conduce a preguntarnos: ¿cuáles son los límites al principio de la condición más beneficiosa en función de ese interés general?, ¿aplica frente a todo tipo de reformas pensionales? Mi respuesta, es la siguiente: el principio de la condición más favorable, si bien existe, no debe ser interpretado de modo tal que obstaculice o dilate la ejecución de reformas legislativas necesarias para dar respuesta inmediata a problemas sociales y económicos. 1 CARRIÓ, Genaro: Notas sobre derecho y lenguaje.

Editorial Abeledo-Perrot. Págs. 95-97 Radicación n.° 86621 3 En esta dirección, esta Sala en sentencia CSJ SL, 4 dic. 1995, rad. 7964 indicó que este postulado «no es absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas generadas en su propia labor, de manera que un cambio desfavorable de esas expectativas sólo es humana y jurídicamente admisible, cuando en cada caso concreto medien serias circunstancias justificantes, verbigracia el interés general reconocido […]».

En idéntico sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-177 de 2005, al referirse a la teoría de la irreversibilidad en virtud de la cual los estándares normativos de protección son inmodificables, señaló que «de aplicarse el criterio del actor, se llegaría al absurdo de que las normas laborales se volverían inmodificables y toda la legislación laboral estática, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es necesario introducir, en atención al dinamismo de las relaciones laborales y las políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general debe prevalecer sobre el particular, y las cuales finalmente redundan en el mejoramiento de la clase trabajadora».

Desde este punto de vista, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y la teoría de la irreversibilidad de los estándares normativos, así se aplique temporalmente, no puede suspender ni mucho menos paralizar la puesta en marcha de importantes adecuaciones a las políticas laborales, sociales y económicas. La justicia, oportunidad y conveniencia de la ejecución en el tiempo de las leyes debe juzgarse por el órgano legislativo, y ello solo podría ser objetado –por los jueces- por motivos de inconstitucionalidad o cuando perturbe expectativas legitimas tutelables por el derecho, lo cual tendría lugar frente a alteraciones sustanciales o estructurales en la legislación, no cuando se trate de simples ajustes institucionales.

En este orden de ideas, el acento debe ponerse en si la reforma es un ajuste legislativo necesario para dar respuesta inmediata a una problemática socioeconómica, caso en el que los jueces no podrían prorrogar la vigencia en el tiempo de las leyes; si, por el contrario, la reforma genera un cambio relevante en el statu quo o en las condiciones esenciales preestablecidas, en detrimento de la confianza de los ciudadanos, la condición más beneficiosa cobra todo su esplendor.

Por lo demás, esta diferencia corresponde a lo que son las simples expectativas y lo que son las expectativas legítimas tutelables por el derecho, cuya diferencia es bastante sutil cuando se trata de identificar una y otra, pero absolutamente imprescindible. 3. MI CONCLUSIÓN: NO APLICA LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA EN EL TRÁNSITO DE LA LEY 100 DE 1993 Y SUS REFORMAS PENSIONALES Radicación n.° 86621 4 Si lo anterior es claro, me parece que en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003, no cabe la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, toda vez que estas reformas estaban diseñadas para oxigenar de forma inmediata la insuficiencia financiera que desde hace años afronta el sistema.

No hubo, pues, un cambio de régimen o sistema pensional, cuya alteración exagerada trastoque las expectativas legitimas de los afiliados al sistema. De hecho, el sistema es el mismo y la reforma no es aguda, como en su momento lo fue el cambio del Acuerdo 049 de 1990 por la Ley 100 de 1993. Por lo demás, una modificación de 26 semanas en cualquier tiempo o en el año anterior a la muerte o invalidez –según sea cotizante activo o inactivo- a 50 semanas en los tres años anteriores, no comporta una alteración sustancial tal que amerite la suspensión temporal de la legislación actual para proteger las expectativas legítimas de ciertas personas.

Me parece que este ajuste era de aplicación inmediata, independientemente de que cada uno de los magistrados piense que no era conveniente políticamente. Debo agregar que la creación de reglas jurisprudenciales encaminadas a prorrogar la vigencia inmediata de reformas sociales indispensables y urgentes, a través de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, es una actividad que corre el riesgo de usurpar competencias propias del órgano legislativo.

En este escenario, los límites entre la interpretación jurídica y la creación legal son difusos. Con base en los anteriores argumentos, aclaro el voto. Fecha ut supra. SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente Radicación n.° 86621 LUCIANO ALBERTO MONTOYA IBARRA vs. ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Aunque comparto la decisión adoptada, debo dejar sentado mi punto de vista respecto de un punto específico de la sentencia; y es el relacionado con el hecho de que, una vez casada la sentencia, en instancia se hace la siguiente afirmación: Y, finalmente, el promotor nació el 17 de agosto de 1987 (folios° (sic) 48 y 121), por lo que a la fecha de estructuración del estado de invalidez contaba con más de 23 años, por lo que no le es aplicable la condición especial prevista para la población menor de 20 prevista en el parágrafo 1o de la misma norma, en el entendido [de] que no se le extienden los efectos de la decisión de exequibilidad CC C-020-2015 del 21 de enero de 2015, que amplió dicho beneficio a los menores de 26 años.

Aclaración de voto n.° 86621 SCLAJPT-10 V.00 2 Me explico. Tanto en casación como en instancia, la Sala hace un recuento de la legislación que regula la materia para terminar concluyendo que, en el presente caso, por las razones allí explicadas, no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa. En razón de que mi aclaración la enfoco en la consideración particular de la providencia, de que el actor «[…] a la fecha de estructuración del estado de invalidez contaba con más de 23 años, por lo que no le es aplicable la condición especial prevista para la población menor de 20 prevista en el parágrafo 1o de la misma norma […]», en referencia al parágrafo 1.° del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, creo conveniente recordar los razonamientos de la Corte Constitucional cuando hizo el examen respectivo a constitucionalidad del parágrafo 1.°, artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, en la sentencia CC C-020-2015,que lo fueron en los siguientes términos: 55.

Visto todo lo anterior en una perspectiva constitucional más amplia, es entonces cierto lo que ha dicho la jurisprudencia hasta el momento, desde la sentencia T-777 de 2009, en el sentido de que “se está frente a un déficit de protección de la población joven de Colombia”. En efecto, la Constitución prevé que la seguridad social es un servicio público sujeto al principio de “universalidad” (CP art 48), y esto significa que su propensión obligatoria es hacia el cubrimiento de los riesgos (y entre ellos el de invalidez) de “todas las personas que habitan el territorio nacional”, por lo cual no se agota entonces sólo en pedir la cobertura de un promedio de los afiliados.

La regulación demandada, en su versión legislativa actual, tiende sin embargo a sustraer del universo de coberturas por invalidez a quienes por haber transitado un periodo de formación, capacitación o adiestramiento después de la secundaria, tienen en relación con su edad una historia laboral limitada y un corto horizonte real de cotizaciones al sistema pensional, pues se les exige contar con 50 semanas de cotización en tres años consecutivos anteriores a la estructuración de la invalidez, aunque realmente la satisfacción de este requisito Aclaración de voto n.° 86621 SCLAJPT-10 V.00 3 resulte para ellos materialmente inatendible debido a que su periodo de cotizaciones es inferior a tres años, o igual o un poco superior a este lapso pero marcado por rupturas drásticas y en algunos casos prolongadas en la cadena de aportes al sistema pensional por posibles problemas de inestabilidad laboral u ocupacional. 56.

El principio de “universalidad” en materia de seguridad social está ciertamente complementado por el de progresividad, pues la Carta dice que el Estado debe “ampliar progresivamente la cobertura de la Seguridad Social” (CP art 48). La universalidad puede ser entonces un resultado de consecución progresiva. Pero esto no significa, en modo alguno, que los avances progresivos en busca del cubrimiento universal del riesgo de invalidez puedan estar marcados por la discriminación o la diferencia irrazonable de trato.

La delimitación por edades que se introduzca en el ordenamiento para demarcar el universo de aplicación de una regla especial de acceso a una pensión de invalidez, en tanto supone definir la adjudicación en abstracto de cargas y beneficios de un derecho social fundamental, no puede ser discriminatoria y debe ser resultado de una determinación del legislador suficientemente justificada.

El límite por edad que consagra la norma acusada ha sido, por no cumplir adecuadamente esos estándares, inaplicada de forma consistente en la jurisprudencia de esta Corte, cuando quiera que una persona considerada joven ha experimentado una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral después de cumplir veinte años de edad, pero no reúne 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a su estructuración. Esta jurisprudencia ha hecho depender la inaplicación del límite de edad, de la falta de una pensión de invalidez por parte de personas que sin tener menos de veinte años de edad, pueden considerarse jóvenes caso a caso.

La posición inicialmente tomada en la sentencia T-777 de 2009 ha sido reiterada en muy diversos pronunciamientos, por distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional. Cabe mencionar, entre otras, las sentencias T-839 de 2010, T-934 de 2011, T-246 de 2012, T-506 de 2012, T-930 de 2012, T-1011 de 2012, T-630 de 2013, T-819 de 2013, T-443 de 2014 y T-580 de 2014. 57.

La Sala Plena en esta ocasión no encuentra razones para apartarse de la conclusión consistente, consolidada y relevante de las distintas Salas de Revisión de la Corte, en el sentido de que la regulación actual supone un déficit de protección para las personas jóvenes con veinte o más años de edad. A la luz de todo lo anteriormente indicado, la Corporación considera de hecho que ese déficit de protección previamente constatado en decisiones de tutela, antes que desaparecer, se ha hecho aún más evidente.

Por lo mismo, siendo coherente con los fundamentos de las decisiones anteriores de la Corte Constitucional, la Sala Plena reitera entonces en esta ocasión que la norma acusada prevé una limitación por edad que desprotege sin justificación suficiente a la población joven con veinte años o Aclaración de voto n.° 86621 SCLAJPT-10 V.00 4 más de edad, entendida esta última –en un campo laboral o de seguridad social en pensiones de invalidez- como la que por su edad o periodo de formación, capacitación o adiestramiento está en un periodo vital de tránsito hacia la inserción plena y relativamente estable en el mercado laboral u ocupacional, y que si ha previamente comenzado a laborar está en todo caso en un momento germinal y, por ende, cuenta con un historial incipiente e inestable de aportes al sistema general de pensiones.

Dado que hay entonces un déficit, la pregunta que debe hacerse la Corte es cómo remediarlo. 58. Las accionantes consideran que la Corte debe declarar exequible la norma acusada, pero con la condición de que se aplique también a las personas que tengan hasta veintiséis años de edad –inclusive-. Por su parte, el Procurador solicita que el condicionamiento se fije en términos que extiendan la aplicación del precepto demandado hasta los veintiocho años de edad cumplidos.

No obstante, como antes se mostró, la Constitución no prevé en sus normas abstractas, generales e impersonales, un límite cerrado de edad en números de años, que defina hasta cuándo se es joven y cuándo se deja de serlo. A falta de reglas constitucionales que expresamente circunscriban en abstracto la edad en que concluye la juventud, la Corte no puede definir en ejercicio del control también abstracto, y como si esto constituyera un mandato derivado del Ordenamiento Superior, un criterio numérico de años, pues esto sería tanto como sustituir la voluntad del Constituyente.

Si en ejercicio del control abstracto, la Corte impone un rango puntual de edad como límite estricto de definición de quiénes son jóvenes, el tránsito a cosa juzgada que hace la sentencia le imprime a esa determinación carácter inmutable, y debido a que la decisión está dada además en términos abstractos esto implica que el fallo podría tener la potencialidad de petrificar la adaptación de la Carta a los cambios reales, y en esa medida sembraría un obstáculo para la plena efectividad de la Constitución. La Corte estaría entonces contrariando la vocación de perdurabilidad de la Carta, so pretexto de defender su integridad y supremacía. 59.

Esto no es obstáculo para que, en ejercicio de sus funciones como juez constitucional de tutelas, cada autoridad judicial incluida la Corte defina razonablemente si una persona en concreto es joven, para los efectos de determinar si se le aplica lo previsto en el parágrafo 1, artículo 1, de la Ley 860 de 2003. Por lo cual cada juez de tutela, incluidas las Salas de Revisión de la Corte Constitucional, deben tener en cuenta no sólo la jurisprudencia antes mencionada, y que se remonta a la sentencia T-777 de 2009, sino además la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos empleados asimismo por la jurisprudencia constitucional.

Además, por ser la seguridad social un derecho social fundamental de desarrollo progresivo, los cambios o distanciamientos jurisprudenciales que se pretendan instaurar sobre la materia deben respetar de forma Aclaración de voto n.° 86621 SCLAJPT-10 V.00 5 estricta y rigurosa la prohibición de regresividad. Los instrumentos internacionales ratificados por Colombia que reconocen derechos sociales y económicos, y a los cuales se debe atener al juez cuando interpreta los derechos del mismo tipo previstos en la Constitución (CP art 93), establecen -como lo hace por ejemplo el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)- que los Estados parte se obligan a lograr progresivamente su plena efectividad (art. 2.1.).

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha interpretado el carácter progresivo de esas obligaciones como “un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo”. Esta Corte ha recogido ese entendimiento, por ejemplo, en la sentencia C-507 de 2008, donde dijo: “la Constitución admite que la satisfacción plena de los derechos sociales exige una inversión considerable de recursos públicos con los cuales el Estado no cuenta de manera inmediata.

Por ello, dada la escasez de recursos, la satisfacción de los derechos sociales está sometida a una cierta ‘gradualidad progresiva’”. 60. Ahora bien, que el Estado esté en la obligación de garantizar progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales no puede interpretarse en el sentido de que cuenta con la autorización de privarlos de cualquier efecto inmediato.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la doctrina internacional más autorizada en la materia y la Corte Constitucional coinciden en que –como lo expresó esta última en la sentencia C-671 de 2002- algunas de las obligaciones asociadas a los derechos sociales, económicos y culturales deben cumplirse en períodos breves o de inmediato.

Una de estas obligación de exigibilidad o cumplimiento inmediato es la de no retroceder injustificadamente en los niveles de protección previamente obtenidos. En consecuencia, todo derecho económico, social y cultural lleva implícita una prohibición de retroceso injustificado en el nivel de protección alcanzado. Este principio ha sido aplicado en diversas ocasiones por la Corte en el control de las leyes, y en virtud suya se han declarado contrarias a la Constitución normas por violar el principio de no regresividad en materia de vivienda; de educación; de seguridad social; entre otras.

La prohibición de regresividad no vincula sólo al legislador, sino también al juez, quien no puede dejar de observarla en la definición futura, caso a caso, del universo al que aplica el régimen especial previsto en el parágrafo 1, artículo 1, de la Ley 860 de 2003. 61. Por lo cual, para remediar el déficit de protección, la Corte declarará exequible la norma acusada, con la condición de que se extienda lo allí previsto en materia de pensiones de invalidez Aclaración de voto n.° 86621 SCLAJPT-10 V.00 6 hacia toda la población joven, definida esta última razonablemente conforme lo señalado en esta sentencia, y en la medida en que resulte más favorable al afiliado.

En los casos concretos, sin embargo, mientras la jurisprudencia constitucional no evolucione a la luz del principio de progresividad, la regla especial prevista en el parágrafo 1º del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 debe extenderse favorablemente, conforme lo ha señalado hasta el momento la jurisprudencia consistente de las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional; es decir, se debe aplicar a la población que tenga hasta 26 años de edad, inclusive (subrayas mías).

Las anteriores argumentos ponen en evidencia la necesidad de reflexionar en torno a lo allí esgrimido, y sin que escape al análisis que la sentencia en comento fue proferida en el año 2015 y la fecha de estructuración de la invalidez de este caso lo fue en el 2011, lo cierto es que en ella se refiere la inaplicación del parágrafo 1.° del artículo 1.° de la Ley 860 de 2003 en varias ocasiones, en sede de tutela, por considerarlo contrario a la Constitución, en cuanto resulta discriminatorio respecto del grupo poblacional que, siendo mayor a los 20 años de edad, en términos generales aún es considerado por la ley como joven, con lo cual el dicho límite etario, en principio, no encuentra asidero constitucional.

Es desde esta perspectiva que formulo mi aclaración de voto, pues, considero que bien valdría la pena explorar la posibilidad de interpretaciones de dicha normativa, esto es, del parágrafo 1.° del artículo 1.° de la Ley 860, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que se ajusten a lo expuesto por el tribunal constitucional, bien sea por la inaplicación que procedería en cada caso concreto, dada su irrazonabilidad constitucional en los términos ya explicados, ora en desarrollo del principio tuitivo del derecho laboral y de Aclaración de voto n.° 86621 SCLAJPT-10 V.00 7 la seguridad social frente a un segmento poblacional que, en razón de su edad, tiene unas características (alta informalidad, vinculación laboral precaria, bajo número de semanas cotizadas, etc.) que requieren de instrumentos que equilibren las cargas en eventos como el de la invalidez, condición que los deja sin posibilidad de generar ingresos para su auto sostenimiento y, quizá, el de sus dependientes y, por contera, para no caer en una intelección excesivamente rígida que conduce a facilitar la pérdida de la protección del sistema de seguridad social, una de cuyas funciones es, precisamente, salir al paso para cubrir la ocurrencia de este tipo de siniestros, todo ello, no se olvide, en un marco conceptual normativo de un Estado Social de Derecho, como lo es el nuestro.

Por la brevedad debida, dejo así plasmadas mis consideraciones, como invitación a la Sala para que hacia el futuro se haga este tipo de ejercicios hermenéuticos. Fecha ut supra, FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 86621 Referencia: demanda promovida LUCIANO ALBERTO MONTOYA IBARRA contra SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. PORVENIR S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me aparto de la posición que finalmente se adoptó, en cuanto dispuso casar la sentencia del Tribunal, que confirmó la de primer grado en el sentido de condenar a la convocada al reconocimiento y pago de la prestación de invalidez deprecada por el promotor del proceso, por las razones que paso a explicar.

En la providencia de la que me aparto, se sostuvo: Trasladando los anteriores argumentos jurídicos y fácticos al asunto bajo escrutinio, se observa que la fecha de estructuración de la Rad. 86621 Salvamento de Voto 2 PCL se fijó mediante dictamen del 13 de marzo de 2012, el día 22 de junio de 2011 (fs. 117-118), es decir, con posterioridad al 29 de diciembre de 2006, por lo que no podría ser acreedor a la aplicación de la condición más beneficiosa por el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, aun si hubiese gozado de una situación jurídica concreta.

De manera que, al no verificarse los supuestos para la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa, conforme a la línea de pensamiento de esta Corporación, el Tribunal incurrió en los desatinos que el cargo le enrostra, por lo que habrá de casarse la sentencia impugnada. La citada tesis de la Sala, tuvo como soporte la sentencia CSJ SL2358-2017, en la que se fijaron unos parámetros o requisitos para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que en lo pertinente señaló: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. […] Rad. 86621 Salvamento de Voto 3 Así las cosas, es claro que un afiliado que pretenda hacerse acreedor de la pensión de invalidez, cuya estructuración se haya producido en vigencia de la Ley 860 de 2003, y pretenda por virtud del principio de la condición más beneficiosa, la aplicación de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, debe satisfacer las condiciones establecidas en la sentencia transcrita parcialmente en precedencia. Frente a dichos argumentos, debo indicar que si bien inicialmente compartí ese criterio mayoritario de la Sala sentado en la sentencia CSJ SL2358-2017, a través de la cual se dio vigencia temporal a la Ley 100/93, en el transito legislativo con la Ley 860/03, esto es, el periodo comprendido entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, ello fue con el fin de extender en el tiempo por vía jurisprudencial, los efectos del principio de condición más beneficiosa en dicho periodo, y hacer menos rigurosa su aplicación, en aras de tratar de salvaguardar los derechos de los asegurados y su grupo familiar, quienes por los cambios normativos verían truncada la posibilidad de acceder a la pensión de invalidez, pese a tener en cúmulo de cotizaciones importantes, y que conforme a disposiciones anteriores daría lugar de acceder a esa prestación. No obstante lo anterior, al hacer ahora un juicioso y minucioso análisis de dicha providencia y de las diferentes hipótesis que allí se plantean como supuestos fácticos que deben cumplir los asegurados para acceder a la pensión de invalidez bajo esta nueva línea de pensamiento, se observa que las reglas allí trazadas, a más de ser en algunos casos confusas, también se tornan poco posibles de cumplir, de tal suerte, que de manera exigua o en nada termina favoreciendo al grupo poblacional al que está dirigida, Rad. 86621 Salvamento de Voto 4 contrario a lo que fue la finalidad del cambio doctrinal propuesto respecto de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que con aquella providencia se fijó. En efecto, al analizar por ejemplo subreglas planteadas en la providencia, como las señaladas en el numeral «3.2», de una detallada lectura, se advierte que se hacen más difíciles de cumplir en la práctica, pues en este evento, cuando el asegurado no era cotizante activo para el momento del tránsito legislativo, las 26 semanas deben de ser cotizadas en el año inmediatamente anterior a la vigencia de la Ley 860/03, es decir, «entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002», siendo entonces un número mínimo de afiliados quienes puedan cumplir con tales exigencias.

Lo mismo sucede con las combinaciones posibles que se trazaron en los numerales «4.1» y «4.2» como requisitos para obtener el derecho pensional, las que en mi prudente juicio son confusas o poco compresibles, por lo que considero, que no se está enviando un mensaje claro sobre este puntal aspecto a los operadores judiciales y los usuarios de la administración de justicia, que son en últimas los destinatarios de las providencias que la Corporación emite como órgano de cierre, creándose confusión e inseguridad jurídica en la aplicación del aludido principio, como consecuencia de las disímiles interpretaciones que cada juzgador le pueda dar a las diferentes situaciones fácticas que contempla providencia y que permite acceder a la pensión deprecada.

Rad. 86621 Salvamento de Voto 5 De otra parte, considero que la aplicación del principio de condición más beneficiosa, resulta procedente frente a la normatividad inmediatamente anterior a cuando se estructuró la invalidez, es decir, entre la Ley 860 de 2003 a la Ley 100 de 1993, en su versión original, pero sin acudir a un periodo de vigencia temporal o de transito legislativo, como se dice por parte de la Sala mayoritaria en esta providencia, lo que resulta más proteccionista y favorable de los derechos que se encuentran en juego.

Lo anterior, por cuanto imponer un límite temporal para acudir al postulado en comento en aquellos casos de sucesión normativa entre la Ley 860 de 2003 y Ley 100 de 1993, cuando el asegurado invalido cumple con los requisitos que esta última disposición exige en su canon 39, como en el presente asunto acontece, desconoce la esencia misma de la condición más beneficiosa, pues tal y como se advirtió en la providencia CSJ SL2358-2017, fundamento de la presente decisión es característico de la institución jurídica en comento que «Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada».

Rad. 86621 Salvamento de Voto 6 Por lo tanto, en mi prudente juicio, la posición de la Sala de supeditar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a que en el presente asunto el demandante acredite las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al «26 de diciembre de 2003» entre otras exigencias, y no como lo exige el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, desconoce lo antes señalado, olvidando además que las expectativas legitimas no pierden su condición de tales como consecuencia de una sucesión normativa o del paso del tiempo.

Acorde con lo expuesto, en mi criterio en casos como el presente, procede la aplicación del principio de la condición más beneficiosa cuando el afiliado era cotizante activo al momento de la estructuración de la invalidez, en cuyo caso y conforme al literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, solo requería acreditar haber cotizado veintiséis (26) semanas en cualquier tiempo, requisito que se encuentra satisfecho en este caso, lo que resultaba suficiente para que el asegurado accediera a la prestación deprecada bajo el amparo del mencionado postulado.

Es por lo anterior que considero, que en el sub examine la Sala ha debido no casar la sentencia fustigada y estimar procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, como lo había considerado el ad quem, teniendo en cuenta que el demandante tiene una pérdida de capacidad laboral del 63.05%, estructurada el 22 de junio de 2011, data para la cual era cotizante activo y además, contaba con 26 Rad. 86621 Salvamento de Voto 7 semanas aportadas en cualquier tiempo, aspecto no discutido en el juicio.

En los anteriores términos, dejo consignada mi discrepancia. ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Luciano Alberto Montoya Ibarra Demandado: Porvenir S.A. Radicación: 86621 Magistrado ponente: Fernando Castillo Cadena. Con el acostumbrado respeto a mis colegas, como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, aclaro mi voto en la presente decisión, pues estoy de acuerdo en casar la sentencia del Tribunal porque erró al considerar que en el sub lite era procedente aplicar el principio de la condición más beneficiosa con el fin de determinar si al actor le asistía derecho a la pensión de invalidez en cumplimiento del requisito general de densidad de cotizaciones que establece el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003.

No obstante, me aparto de las consideraciones que expuso la mayoría en la sentencia de casación en relación con el criterio que permite aplicar el citado principio en el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la 860 de 2003, ello porque como he advertido en numerosas oportunidades, a mi juicio, la modificación realizada solo representó un cambio en la densidad de cotizaciones que no refleja una variación sustancial que amerite la suspensión temporal de la legislación actual con la finalidad de proteger expectativas legítimas.

Radicación n.° 86621 2 Por otra parte, me aparto de las consideraciones que expuso la mayoría en el fallo de instancia dirigidos a señalar que el condicionamiento del parágrafo 1.º del artículo 1.º de la Ley 860 de 2003 que estableció la sentencia CC-C020-2015, en relación con la población joven, no era procedente extenderlo al actor, pese a que tenía «23 años» para la fecha de estructuración de su invalidez -22 de junio de 2011-, en tanto dicho criterio solo es aplicable desde el momento en que quedó ejecutoriada la citada providencia -21 de enero de 2015.

En efecto, considero que mediante aspectos que hacen parte del control abstracto que realizó la Corte Constitucional en dicha providencia se advirtió que este grupo etario enfrenta un déficit de protección como consecuencia de sus aportes incipientes e inestables al sistema de seguridad social, producto de los necesarios períodos de formación, capacitación, adiestramiento o su tránsito de inserción plena y relativamente estable al mercado laboral.

Asimismo, que en un claro esfuerzo por resolver tensiones constitucionales que pueden surgir en la aplicación del principio de progresividad y no regresividad (CC C-020-2015) y avanzar en el desarrollo armónico de los principios supralegales de solidaridad, universalidad y eficiencia que edifican el sistema pensional -artículos 48 de la Constitución Política y 2.º de la Ley 100 de 1993-, la Corte Constitucional estableció que el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 era exequible sólo en el entendido que su aplicación se extendiera, en cuanto resultara más favorable, a la población que tuviera hasta 26 años inclusive sin perjuicio que la ley o la jurisprudencia avanzaran en definir una edad superior.

Radicación n.° 86621 3 En esta vía, se debe resaltar que la declaratoria de exequibilidad condicionada supone un análisis sobre las posibles interpretaciones válidas de una norma y la correspondiente exclusión de aquellas lecturas que no son constitucionalmente legítimas (CC C-492-2000): ( ) la constitucionalidad condicionada consiste en que la Corte delimita el contenido de la disposición acusada para, en desarrollo del principio de conservación del derecho, poder preservarla en el ordenamiento.

Así, la sentencia condicionada puede señalar que sólo son válidas algunas interpretaciones de la misma, estableciéndose de esta manera cuáles sentidos de la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuales no son legítimos constitucionalmente. Pero si la Corte no limita el alcance de la cosa juzgada, entonces ese pronunciamiento material de constitucionalidad condicionada tiene efectos jurídicos definitivos y erga omnes.

Así las cosas, a mi juicio al quedar en evidencia mediante la sentencia CC-020-2015 las tensiones constitucionales que supone la interpretación de dicha norma, las cuales precisamente intentan ser resueltas con la declaratoria de la exequibilidad condicionada de la citada norma con el fin de excluir aquellas lecturas que no son constitucionalmente legítimas, no es de recibo que puestas de presente dichas dificultades y lo inconstitucional de dicha limitación, la Corte considere que los efectos prácticos de dicha conclusión solo enmarquen circunstancias posteriores a la sentencia de constitucionalidad, como si el déficit de protección sólo hubiera existido desde que la providencia se profirió y no desde el momento mismo de expedición de la norma.

De modo que ante circunstancias como la que ocupa la atención de la Sala, sin que ello implique darle efectos retroactivos a la sentencia de constitucionalidad, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4.º y 53 de la Radicación n.° 86621 4 Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por inconstitucionalidad la limitación que establece el parágrafo 1.º de la Ley 860 de 2003 en relación con la edad de 20 años desde la entrada en vigor de dicha ley.

Criterio que por demás no ha sido ajeno a la jurisprudencia de la Corte al analizar circunstancias análogas como la inaplicación del requisito de fidelidad al sistema desde el momento de la expedición de la Ley 860 de 2003, hasta cuando el mismo fue declarado inexequible mediante la sentencia CC-C428-2009 (CSJ SL1476-2016, CSJ SL, 17 jul. 2012, rad. 46825, CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 44424 y CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 48332).

Así pues, a mi juicio la regla que consagraba el parágrafo 1.º del artículo 1.º de la Ley 860 de 2003 en su versión original y que limitaba el requisito de densidad de semanas únicamente a personas de hasta 20 años, debió ser inaplicada por inconstitucionalidad en el sub judice con miras a determinar el acceso del actor a la pensión de invalidez.

Esto, pese a la fecha de estructuración de ese estado en su caso -22 de junio de 2011-, época para la cual tenía 26 años de edad (f.º 121, cuaderno juzgado) y que es previa a la sentencia CC C-020-2015 de 21 de enero de 2015. Dejo así sustentada mi aclaración de voto en el presente asunto. Fecha ut supra. Magistrado