Radicación n.° 64126 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2609-2019 Radicación n.° 64126 Acta n°23 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por YOMAIRA DEL SOCORRO ZARCO DE BARRERA, contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Yomaira del Socorro Zarco de Barrera demandó al Instituto de Seguros Sociales, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, con fundamento en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; los intereses moratorios y/o la indexación. Como pretensión subsidiaria, solicitó la indemnización sustitutiva, contemplada en el articulo 37 de la Ley 100 de 1993.

En lo que en estricto rigor interesa al recurso, adujo como sustentos fácticos de sus pedimentos, que nació el 24 de marzo de 1955; que el 6 de abril de 2010 solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, prestación denegada mediante Resolución 0008807 de 2010, bajo el argumento de que la actora no contaba con la densidad mínima de cotizaciones exigidas por el Sistema General de Pensiones, determinación recurrida y definida por la pasiva, mediante actos Administrativos N. 0002543 del 4 de marzo de 2011, y 0824 del 30 de mayo de 2010, confirmando de tal modo la decisión atacada.

Afirmó, que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que, para el 1 de abril de 1994, acreditaba mas de 35 años de edad « siéndole aplicable en principio del articulo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 578 de 1990, tiene mas de 55 años de edad y mas de 500 semanas acreditadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad»; y, cuenta con 1080 semanas de cotización. Finalmente adujo, que para efectos de la aplicación del régimen transición, el ISS emitió circular del 10 de julio de 2001, donde a su vez señaló que «que la persona podía encontrarse en calidad de afiliado inactivo, esto es, que no era necesario demostrar que estaba afiliado al 31 de marzo de 1994, (en caso planteado el accionante se encuentra afiliado al régimen) y que no haya existido vinculación al régimen de ahorro individual», enunciando además, los requisitos pensionales establecidos por el articulo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

La entidad demandada, al contestar, se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. Manifestó que son ciertos los hechos relacionados con el natalicio de la actora, la solicitud realizada al ISS a fin de obtener el reconocimiento del derecho pensional, y la negativa por parte de la pasiva a dicha petición; adujo que no son ciertos los supuestos fácticos atinentes a que la demandante cumple con los presupuestos legales para ser beneficiaria del régimen de transición, la densidad de cotizaciones aludida, la preceptiva aplicable conforme a la contención y la suficiencia de aportes para el reconocimiento el derecho, ya que acorde a la ley 797 de 2003, requería un total de 1175; el contenido del memorando 130001545, mediante el cual la entidad accionada, se pronunció respecto de los requisitos para la recuperación o no del régimen de transición. En lo referente a las situaciones fácticas restantes, dijo que es parcialmente cierto lo concerniente a los recursos impetrados frente a la Resolución 008807 de 2010 y la negativa de un derecho adquirido, teniendo en cuenta que la actora no cumple con los requisitos mínimos para ser acreedora al derecho pensional; frente la situación restante dijo que no es un hecho.

Como excepciones, planteó las denominadas carencia del derecho reclamado y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 5 de febrero de 2013, negó la pensión de vejez, y a su vez condenó al ISS a reconocer a la accionante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, sin intereses moratorios y fijó como costas procesales 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en providencia del 5 de agosto de 2013, modificó el numeral primero de la proferida por el juzgador de primer grado, en el sentido de condenar a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en la suma de $16.357.214.18, debidamente indexada, conforme al IPC certificado por el DANE.

Como fundamento de su decisión, el juez de segundo grado, estableció como problema jurídico el determinar, si a la actora le asiste el derecho a la pensión de vejez deprecada o en su defecto la indemnización sustitutiva reconocida por el a quo. Al efecto, en punto del debate suscitado, estableció la improcedencia del estudio de la pretensión a la luz del Art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, en razón a que no satisfizo los requisitos contemplados en tal preceptiva, con ocasión de su traslado de régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad; no obstante, considera pertinente la modificación de la condena impartida por concepto de indemnización sustitutiva, fijando esta en un monto de ($16.357.214.18) y ($18.476.076.2), como lo estableció el juez de primer grado.

Agregó, que acorde a la documental allegada al proceso, se encuentran como hechos probados, el natalicio de la demandante el 24 de marzo de 1955; las 1.088,4086 semanas de cotizaciones sufragadas entre el 18 de enero de 1978 y el 30 de abril de 2010; el traslado a la AFP Porvenir en diciembre de 1990 hasta febrero de 2003; el retorno al régimen administrado por el ISS en octubre de 2008 y, la resolución 008807 del 28 de mayo de 2010, mediante la cual la convocada negó el derecho pretendido por no satisfacer los presupuestos legales del Articulo 36 de la Ley 100 de 1990, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Conforme a los elementos de convicción enunciados dedujo que contabilizadas las semanas aportadas entre el 18 de enero de 1975 y el 31 de marzo de 1994, totalizan 475.57, temporalidad de la que no se evidencia el cumplimiento de los lineamientos legales, que para el efecto son 15 años de servicio, los cuales deben ser acreditados al 1 de abril de 1994, a fin de ser amparada por la transición. En lo referente a la condena a la indemnización sustitutiva, reconocida por el a quo, y estudiada en virtud del grado jurisdiccional de consulta, consideró que una vez realizadas las operaciones aritméticas, en armonía con lo dispuesto en el Articulo 31 de la Ley 100 de 1993, la misma, equivale a $16.357.214.18, valor que deberá ser debidamente indexado al momento en que se verifique el pago.

Así mismo, al estudiar la viabilidad de las excepciones propuestas por la convocada, evidenció el tribunal el carácter de imprescriptibilidad de la sustitución pensional, dado su esencia pensional y la posibilidad de formular su reclamación en cualquier tiempo. Finalmente, el ad quem estimó que la actora no satisfizo las exigencias para conservar el régimen de transición, dado su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, y en ese orden mal podría darse aplicación a lo previsto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, argumento bajo el cual concluyó, que lo procedente era conceder la indemnización sustitutiva, acorde a los parámetros normativos del Art. 37 de la Ley 100 de 1993, por lo que modificó el numeral primero de la sentencia recurrida, precisando la cuantía de la misma, confirmando en todo lo demás. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la emitida por el juzgador de primer grado. Con tal propósito, la impugnante formuló un cargo que fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida, por la vía directa « y en la modalidad de falta de aplicación de los articulo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y falta de aplicación de los artículo (sic) 53 articulo 13, 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia en relación con los artículos 4, 6, 174, 177 187, 304, 305 del Código de Procedimiento Civil, violación que se produjo como consecuencia de los errores de hechos en que incurrió el sentenciador, que a continuación se relacionan, no dar por demostrado, a pesar de estarlo que la accionante es beneficiaria de la pensión de invalidez(sic)».

En desarrollo de la censura sostiene, que « al primero de abril de 1993, acredita 37 años o meses de edad, siéndole aplicable en principio del articulo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 759 (sic) de 1990, tiene 55 años de edad y mas de 1088 semanas acreditadas en cualquier tiempo (Artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990)».

Al efecto, cita y trascribe los presupuestos legales del Articulo 12 del Acuerdo 049 de 1990, 48 y 53 CN, las sentencias T363/99, C-168/95, referentes legales y jurisprudenciales de los que advierte la Seguridad Social como servicio publico de carácter obligatorio y la sujeción del mismo a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, al tiempo que enfatiza la presunción de legalidad de la cual gozan los actos administrativos desde su expedición y « como consecuencia de dicha omisión de la prueba el fallador quebrantó la Ley y bajo estas circunstancias, el cargo se encuentra demostrado, razón por la cual esa sala laboral de la Corte Suprema de Justicia deberá casar la sentencia recurrida y proceder como tribunal de instancia a dictar la providencia que la reemplace, que no puede ser distinta a la revocatoria del fallo de primer grado, dado que a esa solución conducen todos los elementos probatorios que obran en el expediente.

LA RÉPLICA El apoderado de la opositora sostiene, que no es acertado el alcance de la impugnación formulado por la censura, cuando solicita en sede de instancia de revoque la sentencia del juzgado, pero omite señalar cuál debe ser la sentencia de reemplazo, lo que para la Corte representa la imposibilidad de superar dicha falencia de manera oficiosa, dado que al desconocer los rigorismos técnicos propios del recurso extraordinario, vulneraria la Carta Política.

Así mismo, sostiene que el único cargo propuesto no sustenta ni elabora un argumento que permita explicar en qué consiste el error que se le endilga al tribunal; no obstante, si en gracia de discusión se desentrañara del escrito el querer del recurrente, « nada se lograría, pues no figura sino una descripción de las normas y una breve cita jurisprudencial de la corte Constitucional, pero por ninguna parte figura que se endilgue falta alguna al tribual».

Finalmente adujo, que en atención a que el único cargo formulado a efectos de controvertir el fallo confutado carece de prosperidad, dicho proveído deberá mantenerse incólume. CONSIDERACIONES Tal y como lo advierte la réplica, el único cargo propuesto adolece fallas técnicas, que dejan en evidencia el desconocimiento de los requerimientos, que su planteamiento y demostración del mismo exigen, pues la sustentación de un recurso de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a un rigorismo especial, que de no cumplirse conlleva, como en el sub judice, a que el mismo resulte inestimable imposibilitando su estudio de fondo.

En efecto, la recurrente dirige la acusación del fallo confutado por la vía directa, aseverando que es violatorio de la ley « en la modalidad de falta de aplicación de los artículo 12, del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y falta de aplicación de los artículos 53 articulo 12, 25 y 53 de la Constitución Nación Política de Colombia, en relación con los artículos 4, 6, 174, 177, 187, 304, 305 del Código de Procedimiento Civil», No obstante ello, a renglón seguido sostiene, que las transgresiones legales se originaron «como consecuencia de los errores de hecho en que incurrió el sentenciador», lo que constituye una impropiedad de orden técnico, en tanto, el encauzar la acusación por la vía de puro derecho, riñe con el análisis de todo aspecto fáctico y probatorio.

De igual forma, a pesar de que la censura formula como modalidad de violación la “ falta de aplicación de la ley ”, lo cierto es que, si lo pretendido era reprochar al sentenciador su rebeldía frente a la norma a la luz de la que debía dilucidarse la controversia, negándose a reconocerle validez, y en consecuencia el soslayo en su aplicación, el censor debió encauzar el embate aduciendo como sub motivo, la infracción directa de las preceptivas denunciadas, que es la verdadera modalidad de violación que correspondería al reproche propuesto.

Como si lo anterior fuese poco, el ataque carece de demostración, en tanto se limita a la transcripción de las preceptivas controvertidas, razón por la cual, el desarrollo del cargo planteado, en manera alguna podría considerarse como la sustentación de un recurso de casación; ello si se tiene en cuenta que, apenas alcanzaría la condición de un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, la acusación debe ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo cual no se acata en el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención a la Sala.

Frente al aspecto referido, se pronunció recientemente la Sala en la sentencia CSJ SL038-2018, rad. 65190, en donde se rememoró la CSJ SL del 22 de nov. 2011, rad. 41076, en donde dijo: Es verdad averiguada que en el recurso de casación no contienden quienes tuvieron la calidad de partes durante las instancias, ni la labor de la Corte en esta sede radica en descubrir a cuál de ellas debe asignarle el derecho sustancial debatido, porque dicha polémica queda agotada al proferirse el fallo del juez de la alzada.

Dentro del rol pedagógico que también cumple la Corporación, se ha insistido en que en el recurso extraordinario se enfrentan la decisión que se cuestiona, con la Ley sustancial, en perspectiva de analizar si con dicha providencia se infringió alguna norma jurídica creadora, modificadora, o extintiva, de una situación jurídica particular y concreta.

Pero ese ejercicio que la Constitución y la Ley atribuye a la Corte Suprema de Justicia, no puede ser desarrollado por iniciativa propia de este órgano de cierre, sino que, al contrario, debe ser realizado de la mano de lo argumentado por el recurrente, en un discurso dirigido precisamente a derruir las motivaciones de la sentencia que combate, sin que el Juez de casación pueda salirse del cauce trazado por el inconforme, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario.

En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado. Así se dice, por cuanto a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal (…) Ahora bien, si en gracia de discusión, la Corte omitiera las falencias técnicas que ya se dejaron consignadas, y entendiera que lo pretendido por la recurrente es determinar el yero fáctico del juez plural, al concluir que ante el traslado al RAIS y su posterior retorno al de prima media, la actora no conservó el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cargo tampoco tendría vocación de prosperidad, toda vez que el proveído confutado, se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Corporación, la cual sobre el particular contempla como requisito, que al 1 de abril de 1994, cuando entró a regir dicha normatividad, cuente por lo menos con quince años de servicios o cotizados.

Al efecto, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42555, CSJ SL563-2013, CSJ SL17388-2017, CSJ SL1342-2018, CSJ SL4314-2018, CSJ SL696-2019, sostuvo: Ahora bien, con relación a los reproches jurídicos que se hacen en los cargos primero y segundo, importa recordar que esta sala de la Corte ha adoctrinado, con reiteración, que quienes se trasladan al RAIS y retornan al RPM, solo recuperan el régimen de transición si para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tenían 15 o más años de servicios cotizados.

En efecto, la discusión puesta a consideración de la Corte ya ha sido estudiada en varias ocasiones, por lo que, para dar respuesta a los cargos encaminados por la vía de puro derecho, basta con rememorar lo asentado por la Sala en sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33287, reiterada en las CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42289, y CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42555, donde al estudiar un caso con similares supuestos fácticos a los del presente, dijo: Afianzado en esta disposición, el juez de segunda instancia estimó que la demandante, al tener, el 1º de abril de 1994, más de treinta y cinco (35) años de edad, era, en principio, beneficiaria de ese régimen de transición pensional.

Tal conclusión queda fuera de toda discusión, dado el sendero directo elegido para atacar el fallo. Ahora bien; los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya inteligencia equivocada se atribuye al Tribunal, son del siguiente tenor literal: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

“Tampoco será aplicable a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.’ Contemplan estos dos textos legales, la pérdida del régimen de transición para quienes, siendo sus beneficiarios, se trasladasen al régimen ahorro individual con solidaridad, así decidan cambiarse luego al de prima media con prestación definida.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C - 789 de 24 de septiembre de 2002, declaró ajustados a los mandatos de la Carta Política estas dos disposiciones legales. Empero, condicionó su constitucionalidad a que se entienda que no se aplican a las personas que tenían quince (15) o más años de servicios cotizados, en el momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones.

Sin duda, la demandante, Blanco Soto de Hincapié, que, en principio, era beneficiaria del régimen de transición, por tener más de treinta y cinco (35) años de edad el 1º de abril de 1994, perdió el beneficio de la transición, al trasladarse voluntariamente, el 8 de octubre de 1998, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que no recuperó, así hubiese retornado, el 1º de enero de 2002, al régimen solidario de prima media con prestación definida.

Como la actora no contaba, a 1º de abril de 1994, con quince (15) o más años de servicios cotizados, no se actualiza frente a ella la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición en cabeza de las personas que, a la fecha en que cobró aliento jurídico el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, llevasen quince (15) o más años de servicios cotizados, no obstante haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

La anterior conclusión se corresponde con lo que sobre ese específico asunto explicó esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 21 de enero de 2007 […]. Como consecuencia de lo advertido, en asocio con la documental que milita a folios 6-25 del cuaderno de primera instancia, tales como la Resolución 00002543 del 4 de marzo de 2011 y la historia laboral, resulta dable colegir que las cotizaciones sufragadas por la actora al sistema, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1933, tal y como con acierto lo dedujo el tribunal, son insuficientes para recuperar el régimen de transición y acceder a la pensión de vejez pretendida.

En virtud de lo expuesto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) M/cte., las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juez de primera instancia, conforme al artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 5 de agosto de 2013, dentro del proceso ordinario laboral promovido por YOMAIRA DEL SOCORRO ZARCO DE BARRERA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES. costas como se dejó visto en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 6