CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60806 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL2607-2019 Radicación n.° 60806 Acta 23 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por OMAIRA DEL CARMEN LESMES DE GUEVARA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Omaira Del Carmen Lesmes De Guevara llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que previos los trámites del proceso ordinario, se le condenara reliquidar la pensión de vejez, a partir del 2 de noviembre de 2006, teniendo en cuenta el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, conforme a lo establecido en los artículos 19 y 20 del Decreto 1653 de 1977, debidamente indexada; al pago de los intereses moratorios, al reconocimiento de los demás derechos que resulten probados con base en las facultades ultra y extra petita, las costas y agencias en derecho.

Fundamentó su petición en que la « ESE Policarpa Salavarrienta », le reconoció la pensión de « jubilación », mediante la Resolución No.883 de 2006, a partir de la fecha de retiro definitivo que lo fue el 2 de noviembre igual anualidad, con una tasa de remplazo del 75% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicios. Agregó, que el 8 de julio de 2009, solicitó al ISS, la reliquidación de su prestación, por lo cual el referido instituto, mediante Resolución 5420 de 2009, con sustento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los Decretos 1653 de 1977 y 1158 de 1994, le otorgó una mesada pensional de $1.239.268, al tenérsele en cuenta una tasa de remplazo del 100% del ingreso base de liquidación de los « 3600 últimos días »; que para establecer el IBL no se observó todo lo percibido en el último año de servicios, « ni los factores salariales, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1653 de 1977 », que presentó reclamación administrativa el 14 de septiembre de 2010, con el fin de que analizara tal situación, la que hasta la fecha de la presentación del escrito genitor no había sido resuelta (fls1-15).

La demanda se contestó con oposición a las pretensiones, y respecto a los hechos, los negó en su mayoría aduciendo que que se trataba de situaciones fácticas de terceros; aceptó los relativos al reconocimiento de la pensión de vejez mediante Resolución No.5420 de 2009, el régimen con sustento en el cual se otorgó la prerrogativa, la fecha a partir de la cual se concedió, la cuantía y la forma en que se determinó, así como el valor del retroactivo que se generó. Propuso como excepción previa « no comprender la demanda a todos los litisconsorte necesarios-integración del contradictorio» y; como de fondo las que denominó inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica (fls. 32-35).

El juzgado de conocimiento, mediante auto dictado el once (11) de agosto de dos mil once (2011), declaró no probada la excepción previa propuesta (fl.42-45). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo (2) Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones; condenó en costas a la parte demandante, y ordenó que dicha decisión fuera consultada en caso de no ser impugnada (fls.46-55).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012), confirmó la providencia proferida por el juzgado (fls.6-12). Para arribar a la referida decisión, el juzgador precisó que el problema jurídico a resolver se circunscribía a « determinar si la actora tiene derecho a la reliquidación del Ingreso Base de Liquidación, en aplicación del 100% de los factores salariales del último año se servicios ».

Con referencia en ello, esgrimió que la finalidad del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era permitirle a sus beneficiarios « pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de cotizaciones y el monto de pensión que establecían las normas que estaban vigentes antes de entrar a regir la misma Ley 100 de 1993 »; pero que, el ingreso base de liquidación, se determinaba conforme el inciso 3º del artículo 36 de la precitada ley, tesis que apoyó en sentencias CSJ SL 19 nov.2007, rad.30694 y SL, 15 feb.2011, rad.44238.

En ese sentido, expresó que a las personas que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, el IBL se calculaba a la luz del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que, para aquellos que les hacía falta un espacio temporal superior, se acudía al artículo 21 ibídem.

De esta manera, descendiendo al caso bajo estudio, memoró que conforme a las Resoluciones No.883 de 2006 y 5420 de 2009, a la accionante se le otorgó la pensión de vejez, con sustento en el régimen de transición, por lo que el monto, el tiempo y la edad se rigió por el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, y que su IBL, se estableció según lo descrito anteriormente y con referencia en los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.

En tal virtud, denegó las pretensiones del escrito con que se inició el proceso, habida cuenta de que « el monto de la pensión fue escogido por parte de la demandada, del Decreto Ley 653 de 1977, pero con IBL, en donde se tiene en cuenta los últimos 10 años cotizados, en razón a que la actora es beneficiaria del régimen de transición y no supera las 1250 semanas de cotización, para que su liquidación fuera por toda la vida ».

Respecto de la inclusión de factores salariales, el juez plural esgrimió, que dado que el régimen de transición, no dispuso cuáles eran los a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, era necesario acudir al artículo 18 de la Ley 100 de 1993 « que en lo particular contempla los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994 (…) [teniéndose] en cuenta lo cotizado por el empleador, sin perjuicio de los factores antes mencionados para los servidores públicos, factores que se tomaron en cuenta en este asunto ».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que tuvo réplica.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 19 y 20 del Decreto 1653 de 1977. Para la demostración del cargo, copia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para argüir que el mismo pretendió garantizar la aplicación del régimen anterior en su integridad (edad, tiempo y monto), por lo que para el caso bajo estudio, el IBL ha debido calcularse, conforme a los artículos 19 y 20 del Decreto 1653 de 1977.

Refiere, que el fallo atacado, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, adicionó presupuestos no contenidos en él, que viola el principio de inescindibilidad de la norma, al acudir a dos normativas para resolver un caso, cita y trascribe providencias del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, la Corte Constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y del Consejo de Estado, así como de una circular de la Procuraduría General de la Nación y de un memorando del ISS.

Por otro lado, frente a la procedencia de los intereses moratorios, por la demora en la reliquidación de la pensión de vejez, se limitó a trascribir fragmentos de los salvamentos de votos, de las providencias que identifica únicamente con número de radicación 22499 y 23912. LA RÉPLICA Señala que el alcance de la impugnación fue planteado de manera equivocada, por cuanto no se indicó que debía hacerse con la sentencia proferida por el juzgado, y que en todo caso, el tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno por cuanto su decisión se ajusta a la reiterada jurisprudencia de esta Sala de la Corte, sobre el régimen de transición y la forma de establecer el IBL de las pensiones de sus beneficiarios.

CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir, que le asiste razón al opositor, en cuento al reparo de técnica que le hace al único cargo formulado; sin embargo, el mismo resulta superable habida cuenta que del desarrollo de la acusación, es posible inferir lo que pretende la recurrente una vez se case la sentencia proferida por el tribunal, esto es, que se revoque la de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Aclarado lo anterior, encuentra la Sala que la inconformidad de la censura, radica en la forma como el tribunal consideró, debía determinarse el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la cual es titular, pues a su juicio, siendo beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el referido concepto ha debido calcularse, conforme a los parámetros previstos en el Decreto 1653 de 1977.

Entorno al punto objeto de debate, debe señalarse que, esta Corporación, en no pocas oportunidades, se ha ocupado de examinar y pronunciarse sobre la materia objeto de debate, y al respecto tiene adoctrinado, que e1 régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitió que sus titulares obtuvieran el reconocimiento pensional, teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo, conforme al régimen anterior; pero en lo relativo al ingreso base de liquidación de la pensión, el legislador dispuso que se regiría por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a la normatividad anterior para dicho efecto.

Luego entonces, y conforme a los anteriores planteamientos, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en e1 inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal y como lo advirtió acertadamente el tribunal, caso en el cual, el IBL corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior ».

Por su parte, respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transición, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es con « el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…)».

De otra parte, tampoco le asiste la razón a la recurrente, en cuanto a que con la interpretación efectuada por el juez de segunda instancia, se trasgredió el principio de inescindibilidad, pues fue el legislador el que en ejercicio de su facultad reguladora, decidió al establecer el régimen de transición, efectuar una mixtura normativa y determinar cuáles eran los requisitos para configurar el derecho a la pensión de vejez para los beneficiarios del mismo, así como la forma en que se debía calcular el IBL de una pensión reconocida bajo dicho régimen; además debe señalarse que la Corte, igualmente ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el argumento fundado en el mencionado principio, por lo que es pertinente recordar lo que se expresó en sentencia CSJ SL4236-2017, en la que se memoró lo dicho en providencia CSJ SL, del 17 octubre de 2008, radicación 33343, a saber: … dado que es el propio texto de la nueva ley de seguridad social el que exige tomar solamente los enunciados factores de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, como lo pregona la censura.

Esta exégesis ha sido pacífica y reiterada por esta Corporación en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que así reflexionó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales … Finalmente y en cuanto a la referencia que hace la recurrente a la procedencia de los intereses moratorios, no hay lugar a pronunciamiento alguno de la Sala, en la medida que en el cargo no se hizo ningún ejercicio argumentativo tendiente a demostrar la equivocación en la que incurrió el tribunal frente a dicho aspecto.

En consecuencia, con fundamento en los criterios jurisprudenciales reseñados, y que tiene sentados la Sala, resulta claro que el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente, para lo cual se fijan como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso que OMAIRA DEL CARMEN LESMES DE GUEVARA le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 12