SL2606-2020 — Corte Suprema

SL2606-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1068 de 1995Decreto 1748 de 1994Decreto 1848 de 1969Decreto 1887 de 1994Decreto 2143 de 1995Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 33 de 1982Ley 33 de 1985Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » REQUISITOS » TIEMPO DE SERVICIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al determinar que el actor no cumplía con los veinte años de servicio en el sector público, pues de las pruebas se logra evidenciar que acredita veintiún años, nueve meses y un día, el cual lo hace acreedor de la pensión deprecada Tesis: «[...] desde ya evidencia la Sala que se equivocó el fallador de segundo grado al tomar su decisión, pues para concluir que el demandante no contaba con los 20 años de servicios exigidos por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, analizó las documentales regular y oportunamente allegadas al proceso; esto es, las visibles a folios 5 a 12 y 102 a 104 del cuaderno principal, de los que infirió que Molina Montaño había servido en el sector público, un total de 14.88 años, tiempo insuficiente para concederle el derecho pensional implorado, como se pasa a explicar: 1.- El Certificado de información laboral expedido por el Ministerio de Defensa Nacional que aparece a folios 102 a 104 del cuaderno principal, en armonía con lo aceptado por la entidad demandada (f.° 8 a 9, ibídem), da cuenta que el demandante prestó el servicio militar obligatorio del 9 de mayo de 1977 al 30 de abril de 1979, esto es un total de 708 días, que equivalen a 101,14 semanas. 2.- El Certificado de Información Laboral proferido por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural correspondiente a tiempos servidos en el INCORA, formatos 1, 2 y 3B, que acredita 44 semanas, en armonía con lo aceptado por la entidad demandada (f.° 5 a 7, ibídem), da cuenta que el demandante prestó del 17 de octubre de 1984 hasta el 21 de agosto de 1985, esto es un total de 308 días que equivalen a 44 semanas. 3-. Las documentales visibles a folios 8 a 12 del cuaderno principal, contentivas del certificado de información laboral, conversión tiempos parciales y certificado de salarios expedido por el Departamento de Antioquia, hacen constar que el actor laboró para dicha institución entre el 28 de julio de 1986 al 1º de enero de 1997, por un total de 3.800 días, que equivalen a 542,85 semanas. 4-. Igualmente, la historia laboral expedida por COLPENSIONES, allegada a folios 33 a 76 del cuaderno principal, revela que laboró el mismo ente territorial del 2 de enero de 1997 al 5 de diciembre de 2005, esto es, un total de 3183 días, que convertidos a semanas equivalen a 454,71, el cual fue cotizado al ISS. Lo anterior, muestra que el señor Molina Montaño con el Departamento de Antioquia, tiene un total de 6.983 días, esto equivale a 997.54 semanas, las cuales al ser sumadas al tiempo de servicio indicado en los numerales 1 y 2 superan con mucho el exigido para obtener el derecho reclamado. En consecuencia, infiere esta Sala el ad quem incurrió en error pues estableció que el demandante tenía acreditados 14,88 años de servicio y semanas cotizadas como trabajador oficial, cuando de las documentales expuestas se encuentra que el demandante acredita 21 años, 9 meses y 1 día. Por tanto, acierta la censura en todas y cada una de las glosas que le atribuye a la providencia recurrida en la medida que el juzgador plural desconoció el texto normativo que contiene el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el cual no exige 20 años de cotizaciones para poder ser titular de la pensión de jubilación, como equivocadamente lo pregonó el sentenciador, sino la prestación del servicio en el sector público durante dicho lapso; la norma es del siguiente tenor: "El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. (Negrillas no corresponden al texto)" La modificación conceptual que incursionó el juzgador de la alzada, cuando en lugar de "años de servicio" exigió "años de cotizaciones", para determinar si el actor cumplía con las preceptivas legales, evidencia el cometido, lo cual lo llevó a desconocer los derechos impetrados. Valga la pena anotar que, al resolver el mismo tema frente a la entidad aquí demandada, en sentencia CSJ SL17401-2017, reiterada en la providencia CSJ AL234-2019, se razonó: "(i) Que el actor prestó sus servicios al DANE entre el 16 de abril y el 15 de agosto de 1971 y entre el 16 de agosto de 1971 y el 25 de febrero de 1974, y para Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. en los periodos comprendidos del 11 de febrero de 1974 al 24 de mayo de 1977 y del 24 de noviembre de 1980 al 22 de febrero de 1996, acreditando un tiempo total laborado como en el sector público superior a los 21 años y 4 meses, (ii) Que la entidad demandada en vigencia de la relación laboral lo tuvo afiliado al ISS, efectuando cotizaciones para riesgos de invalidez vejez y muerte, (iii) Que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la L. 100/93, toda vez que para cuando entró a regir dicha normatividad contaba con más de 15 años de servicio en el sector público y 40 años de edad, dado que nació el 2 de mayo de 1949, (iv) Que el régimen aplicable al accionante es el previsto en la Ley 33 de 1985, dada su condición de servidor público, para el 30 de junio de 1995. El Tribunal como fundamento de su decisión, consideró que el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la L. 100/93, puesto que, para cuando entró en vigencia, el actor contaba con más de 15 años de servicio como servidor público y además tenía cumplidos los 40 años de edad; como su última empleadora desde el 24 de noviembre de 1980 y a hasta el 22 de febrero de 1996, lo fue la hoy demandada, le correspondía a ella asumir el pago de la pensión de jubilación contemplado en el artículo 1º de la L. 33/85, prevista para quienes cumplan 55 años de edad y 20 años de servicio en el sector oficial y una vez este cumpliera los requisitos de la de vejez, el ISS asumiría el pago, quedando a cargo de la llamada a juicio, el mayor valor si lo hubiere. Pues bien, para dar respuesta a los planteamientos esbozados por el recurrente, debe señalar la Sala que no se equivocó el juez colegiado en su decisión, puesto que conforme a los supuestos fácticos acreditados y dada la calidad de servidor público del demandante durante todo el tiempo de servicio y su última vinculación a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., permitía imponer condena en los términos indicados, conforme a lo previsto en el artículo 1º de la L. 33/85, toda vez que, para el 30 de junio de 1995, cuando entró a regir la mencionada disposición en los entes territoriales, el actor contaba con más de 20 años servidos en el sector oficial, restándole únicamente cumplir el requisito de edad, que para el caso y conforme a la norma en cita, son 55 años. Sobre la particular situación que plantea el recurrente en ambas acusaciones y que atañen a la subrogación de las obligaciones pensionales por parte del ISS, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse de manera reiterada y pacífica, siendo del caso citar lo dicho recientemente en la sentencia CSJ SL7662-2017, rad. 49139, donde se puntualizó: Ha precisado la Corporación que en los eventos de los servidores públicos a quienes la transición les ampara el derecho a pensionarse conforme a las normas precedentes que reglaban la prestación de jubilación en el sector oficial, es decir la Ley 33 de 1985, si también se presentó afiliación al Instituto de Seguros Sociales como servidor público anterior a la Ley 100 de 1993, en cuanto dicha vinculación no trajo como consecuencia la subrogación total de las obligaciones pensionales a cargo del empleador oficial, subsiste en cabeza de éste el deber de reconocer la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, es decir a los 55 años, pero con la perspectiva de compartirla con la de vejez del Instituto que será otorgada en las condiciones de sus reglamentos, y quedando a resguardo del primero el mayor valor si lo hubiere. (Subrayado y negrillas fuera de texto) En otras palabras, la afiliación facultativa al seguro social de los servidores públicos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no les impedía consolidar su derecho pensional a la edad de 55 años, pues no habría razón para que se distinguieran de los demás servidores del Estado por la circunstancia de esa afiliación, porque esto iría en contravía del principio constitucional de igualdad. Sin embargo, ellos debían reclamar esa pensión del sector público al empleador estatal correspondiente, hasta tanto cumplieran los requisitos de número de cotizaciones y la edad de 60 años en el caso de los varones, para que hubiere lugar a la pensión de vejez del Instituto, caso en el cual subsistiría en cabeza del empleador público el mayor valor si lo hubiere. (Subrayado y negrillas fuera de texto) Dicho criterio también fue reiterado en la reciente sentencia CSJ SLl7657-2017, rad. 48883, en donde se rememoró la providencia CSJ SL 29 jul. 1998, rad. 803, en la que se sostuvo: Resulta oportuno rememorar la sentencia CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10.803, donde la Corporación expuso dicho criterio, en los siguientes términos: En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”. (Subrayado y negrillas fuera de texto)" En similar sentido, se pronunció esta Corporación en sentencia CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 29120, también citada en la CSJ SL7657-2017, donde puntualizó: "Ciertamente el Tribunal yerra al aplicar indebidamente la regla pensional sobre la edad, al no valorar adecuadamente tanto el supuesto previsto en la Ley 33 de 1985 - 15 años de servicio para 1985, y más de 20 años de servidor público en el 1994- (folios 74 y ss.) como el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el del régimen anterior en el que se encontrare afiliado quien reclama. Los dos presupuestos aludidos cuentan y se han de estimar concordantemente. El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre. Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la Sentencia de julio 29 de 1998 radicación 10.803, según la cual el régimen de previsión social del sector público, había sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, aún un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para los servidores públicos. De esta manera, a la afiliación ante el ISS que realiza el servidor público que se halle en alguna de las situaciones previstas en el régimen de transición, no puede concedérsele la capacidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o a la afiliación a cajas, fondo o entidades de previsión que hace el artículo 6 del Decreto 813 de 1994. Así por tanto, el significado de la expresión régimen anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte años de servicios al Estado, - evento contemplado en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,- o 15 o más años de servicios continuos o discontinuos - presupuesto del artículo 6 del Decreto 813 de 1994-, y no aquél que señala la afiliación circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994. Así por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla, -aún esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos: (Subrayado y negrillas fuera de texto). a) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos del tiempo de servicios no se vincularon laboralmente o siguieron cotizando a una entidad de seguridad social como lo preceptúa el Decreto 2143 de 1995. b) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos de tiempo de servicio se vincularon como servidores públicos al ISS y allí se hallaban para el momento de su incorporación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. En estos eventos la Sala ha considerado- sentencia del 9 de octubre de 2002, radicación 18740 - sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026; sentencia de febrero de 2007, radicación 29911 ; que si bien la afiliación les habilita para gozar de la pensión de vejez, ello no les impide disfrutar primero de la pensión de jubilación reconocida directamente por la entidad y con vocación de ser esta subrogada por aquella, a la luz del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994 que dispone darles el tratamiento de trabajadores particulares previsto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, en los términos en que fue modificado por el artículo 11 del Decreto 1887 de 1994. (Subrayado y negrillas fuera de texto). Es esta la situación del sub lite en la segunda hipótesis del ad quem, que el actor estaba afiliado al ISS, para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores de los entes territoriales, pues para esa época se encontraba como independiente, como consta en el folio 136 del expediente. c) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores públicos después de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, la Sala - sentencia del 13 de octubre del 2006, radicación 26705 - ha considerado que tiene el derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994. d) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS antes del 1 de abril de 1994 como trabajadores particulares, que es la situación del sub examine en el primer presupuesto asentado por el Tribunal- han de tener un tratamiento igual a los anteriores, porque quedan comprendidos dentro de la norma reglamentaria aludida, y bajo la regla antes dicha, que los sistemas de previsión social y el de seguridad social eran separados, y por el que la afiliación al último no habilitaba para reclamar las prestaciones del sector público ante el ISS. Se ha de precisar que, como se advierte, el derecho a reclamar la pensión de jubilación a la edad de 55 años, no surge como derecho definitivo como lo invoca el censor; sólo cuando se ha cumplido la totalidad de los requisitos mínimos exigidos para la pensión se puede hablar de derecho adquirido; los regímenes de transición ofrecen meras expectativas de derecho, mientras se cumplen con los requisitos; entre las dos categorías la de derechos adquiridos y meras expectativas, larga y sólidamente diferenciadas, no cabe una tercera hija de malabares lingüísticos, la del derecho a las meras expectativas. Pero pese a que el cargo es fundado, no tiene vocación de prosperidad, justamente por la última razón invocada, porque no está a cargo del ISS el derecho del que se pretende su reconocimiento sino de la entidad empleadora, de aquella que corresponda según el conjunto de reglas que se han expedido para el efecto. Las primeras reglas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, determinó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores públicos básicamente por defecto de caja, fondo o entidad de previsión social, ora por ausencia de afiliación a ellas antes de la vigencia del sistema de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidación, ya fuere antes o después de la vigencia del sistema pensional. Pero también el ISS asume la responsabilidad de aquellos servidores públicos que la hubieren seleccionado como su administradora de pensiones pero circunstancia predicable sólo con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Esta responsabilidad la asume el ISS porque como lo dispone el Decreto 813 de 1994, el traslado del afiliado va acompañado de bono pensional. Los servidores públicos territoriales están sujetos a una preceptiva especial en cuanto a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones, la del día de la incorporación efectuado por su empleador, o a más tardar el 30 de junio de 1995; y a partir de esta data, si su vinculación se hace al ISS, es a esta entidad a la que le corresponde cumplir la prestaciones que se causen a partir de aquel momento, con la restricción de que lo hacen en la medida de los aportes que le hayan realizado, “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional” como reza el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995. Valga también señalar que la regulación establecida a partir del mes de septiembre de 2000 con el Decreto 2527, no aplicable al sub lite, no hace cosa diferente de confirmar las anteriores reglas al disponer que corresponde el pago de las pensiones a las entidades a las que el trabajador hubiere estado afiliado antes de la vigencia del sistema pensional, sólo cuando hubieren cumplido todos los requisitos o ya hubieren satisfecho el de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones. Los empleadores de servidores públicos que habían afiliado a sus empleados al ISS, por mandato del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994, se asimilan a empleadores particulares, y las reglas de la responsabilidad del ISS del pago de pensiones, se gobiernan por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que dispone que el ISS sólo asume la pensión de vejez de acuerdo con sus reglamentos. (Subrayado y negrillas fuera de texto)" En consecuencia, demostrados los yerros fácticos denunciados a la sentencia de segunda instancia, fruto de la equivocada valoración de las probanzas sobre las cuales se viene discurriendo, el cargo prospera y se casará la sentencia controvertida, lo que implica que, por sustracción de materia, se hace innecesario el estudio del segundo cargo propuesto». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la prestación de jubilación a los servidores públicos afiliados al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta cuando el instituto reconozca la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La afiliación de los trabajadores oficiales al ISS no les impide acceder a la pensión de jubilación PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE OFICIO - Para un mejor proveer y previo a proferir sentencia de instancia se ordena prueba de oficio Tesis: «En sede de instancia y para mejor proveer, se dispondrá que por Secretaría de la Sala se oficie al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, para que, en el término máximo de quince (15) días, remita certificación sobre lo cancelado a JORGE ALBERTO MOLINA MONTAÑO, con cédula de ciudadanía número CC 3.572.639, allegue debidamente actualizada, la historia laboral del actor, en donde consten los salarios, mes a mes, sobre los cuales le efectuaron cotizaciones y la validación de semanas durante todas las vinculaciones laborales con el demandante. Así mismo, a COLPENSIONES para que, dentro del mismo término mencionado previamente, remita, debidamente actualizada, la historia laboral del actor, en donde consten los salarios, mes a mes, sobre los cuales le efectuaron cotizaciones y la validación de semanas. Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2606-2020 Radicación n.° 76858 Acta 25 Bogotá, trece (13) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ABELARDO MOLINA MONTAÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES JORGE ABELARDO MOLINA MONTAÑO llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, para que se declarara que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo cual se le debía aplicar la Ley 33 de 1985 y, en consecuencia, se condenara al pago de la pensión de vejez, a partir de febrero Radicación n.° 76858 SCLAJPT-10 V.00 2 de 2014, los intereses moratorios y las costas (f.° 5, cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 12 de diciembre de 1957; que a la fecha de la vigencia de la Ley 100 de 1993, en el sector público -30 de junio de 1995-, se encontraba laborando para el Departamento de Antioquia, tenía más de 15 años cotizados y de servicio en el sector público; que acreditó por toda la vida laboral, 1311.46 semanas, entre los tiempos aportados y de servicio; que el 10 de julio de 2013, solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, respecto de la cual la entidad guardó silencio; que interpuso acción de tutela con el fin de obtener alguna respuesta, por lo que el Juzgado Cuarto Administrativo de Medellín, mediante fallo del 2 de diciembre de 2013, amparó su derecho fundamental de petición y le ordenó a la demandada contestar la petición (f.° 2 a 4, cuaderno principal).

Al dar respuesta, la entidad accionada se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó la afiliación y edad del demandante, las semanas cotizadas y tiempo servido por toda la vida laboral, la solicitud de reconocimiento de pensión y que se interpuso acción de tutela. Aclaró, que mediante Resolución n.° 225244 del 18 de junio de 2014, negó la prestación, porque el actor no tenía 20 años de servicio exigidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y frente al artículo 7º de Ley 71 de 1988, no contaba con la edad requerida para acceder a la pensión por aportes.

Respecto de los demás, adujo que no eran ciertos. Radicación n.° 76858 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa, formuló como excepciones de fondo las de inexistencia del derecho y la obligación de reconocer y pagar la pensión de vejez por falta de requisitos legales, improcedencia de intereses moratorios, cobro de lo no debido, buena fe, imposibilidad de que se condene en costas, prescripción, la genérica o innominada e improcedencia de la indexación de las condenas (f.° 42 a 47, cuaderno principal) II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 10 de diciembre de 2015 (f.° 94 CD, 95 a 98, ibídem), resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de todas y cada una de las pretensiones incoadas por el demandante el señor JORGE ABELARDO MOLINA MONTAÑO […], por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Se declara probada la excepción propuesta por la entidad demandada denominada INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE LA OBLIGACIÓN EN RECONOCER Y PAGAR LA PENSIÓN DE VEJEZ POR FALTA DE REQUISITOS LEGALES, conforme a lo expuesto en la parte considerativa. Las demás excepciones quedan resueltas implícitamente.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte vencida en juicio, esto es, al señor JORGE ABELARDO MOLINA MONTAÑO, y a favor de la entidad demandada. Las Agencias en Derecho se calculan en CIEN MIL PESOS ($100.000). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la providencia del 15 de septiembre de 2016, desató la apelación del demandante y Radicación n.° 76858 SCLAJPT-10 V.00 4 confirmó lo decidido de primera instancia e impuso costas al demandante (f.° 111 CD y 112, ibídem).

En lo que interesa al recurso extraordinario, encontró acreditado que: i) el actor nació el 12 de diciembre de 1957, por lo que cumplió 55 años el mismo día y mes del año 2012; ii) demostró como tiempo servido para el Incora, desde el 17 de octubre de 1984 hasta el 21 de agosto de 1985, esto es, por 311 días, según certificado de información laboral (f.° 5 a 7, ibídem) y al Departamento de Antioquia, a partir del 28 de julio 1986 al 1° de enero de 1997, esto es, de 3795 días, de los cuales 3254 fueron antes del 30 de junio de 1995 (f.° 8, ibídem) y iii) por Resolución n.° GNR 225244 del 18 de junio de 2014 (f.°36 a 38, 57 a 62, ibídem), negó la solicitud del 10 de julio de 2003 (f.°36, ibídem), tendiente al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por cuanto se acreditaron 1279 semanas en toda la vida laboral y si bien el asegurado tenía 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo de carácter público y privado, no contaba con la edad requerida para acceder a la pensión en los términos de la Ley 71 de 1988.

Señaló como problema jurídico, establecer si el demandante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y si este fue conservado con ocasión del Acto Legislativo 01 de 2005, con el fin de adquirir la prerrogativa pensional, de conformidad con los parámetros de la Ley 33 de 1985 y que, a partir de la suma de los tiempos laborados sin aportes con los cotizados al ISS, alcanzaría con 15 años de servicio a 30 de junio de 1995.

Radicación n.° 76858 SCLAJPT-10 V.00 5 Coligió que el demandante era beneficiario del régimen de transición, porque si bien a la vigencia del sistema general de pensiones aplicable a los trabajadores del sector público del orden territorial -30 de julio de 1995-, no cumplía con el requisito de edad para acceder a la transición, pues tenía 38 años, cuando se encontraba al servicio del Departamento de Antioquia, si cumplía con el de semanas cotizadas o tiempo de servicio, así: i) del certificado de información laboral se desprendía que por la suma del tiempo de vinculación al Incora y al Departamento de Antioquia, trabajó 3563 días, es decir, 510 semanas; ii) en el sector privado, 139 contadas desde octubre de 1979 hasta el 10 de abril de 1982 (f.° 13, ibídem); iii) el tiempo de servicio militar certificado del Ministerio de Defensa que no fue objeto de pronunciamiento ni oposición alguna (f.° 101 a 104, ibídem), entre el 9° de marzo de 1977 y el 30 de abril de 1979, esto es, por 708 días, equivalen a 101.14 semanas, para una densidad total de 750.14 al 30 de junio de 1995.

Aclaró, que aun cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 exigía 15 años servidos, equivalentes a 771 semanas, el «memorando 13.100.033.02 del 29 de marzo de 2010 suscrito por el centro especial de atención al pensionado» y la Comunicación del 8 de febrero de 2010, suscrita por el jefe de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito público dirigida a la delegada de la Superintendencia Financiera (f.° 105 a 107, ibídem), establecieron que en realidad el acumulado refería a 750 semanas al 1° de abril de 1994, tanto para empleados públicos como privados, de tal suerte que el accionante era beneficiario de la transición, la Radicación n.° 76858 SCLAJPT-10 V.00 6 cual conservó hasta el 31 de diciembre de 2014, conforme al Acto Legislativo 01 de 2005.

Posteriormente, realizó el estudio sobre el cumplimiento de los requisitos para la pensión de la Ley 33 de 1985. Frente a los tiempos de servicio al sector público sin cotización tuvo que: […] al Ministerio de Defensa el 9 de mayo de 1977 al 30 de abril 1979, 708 días (f.° 102 a 104, ibídem), Incora Ministerio de Agricultura del 17 de octubre de 1984 al 21 de agosto de 1985 (f.° 5 a 7, ibídem), Departamento de Antioquia 8 de julio de 1986 al 1° de enero de 1997, 3.800 días (f.° 8 a 12, ibídem) y nuevamente Departamento de Antioquia del 2° de enero de 1997 al 5 de diciembre de 2005, 541 días para un total de 5360 días que equivalen a 14.88 años.

En atención a que el demandante cumplió 55 años, el 12 de diciembre de 2012 y 14 de servicio, no alcanzó los 20 años continuos o discontinuos en el sector público que reclama el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y puntualizó, que dicha normatividad no permitía el cómputo de tiempos públicos y privados como lo pretendía el impugnante en el recurso de alzada.

Agregó, que tal contabilización conjunta sí estaba prevista en los artículos 7° y 8° de la Ley 71 de 1988 y en la Ley 100 de 1993, pero indicó que no podía acceder a la prestación en virtud de tales normas, toda vez que no alcanzaba la edad requerida; que, para la primera normativa, era de 60 años, a los que llegaba en 2017 y para la segunda, de 62 que iba a cumplir hasta 2019, lo cual suponía una petición antes de tiempo.

Radicación n.° 76858 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case el fallo de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 6 y 7, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo que fue objeto de oposición y se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 33 de 1985, «que condujo a la aplicación indebida» del artículo 48 de la CN.

Señala, que la trasgresión se cometió con ocasión de los siguientes yerros fácticos: No dar por demostrado, estándolo, que el señor JORGE ABELARDO MOLINA MONTAÑO, cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1982 para acceder a una pensión de vejez, esto es, con 55 años de edad y 20 años de servicios laborados en el sector público.

No dar por demostrado, estándolo, que el señor JORGE ABELARDO MOLINA MONTAÑO, entre tiempo servido en el sector Radicación n.° 76858 SCLAJPT-10 V.00 8 público sin cotización a caja o fondo de previsión social (Ministerio de Defensa, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural — Incora y Departamento de Antioquia) y tiempo servido en el sector público y efectivamente cotizado (Departamento de Antioquia), cuenta con un total de 1.157.00 semanas, que equivalen a 22.49 años.

No dar por demostrado, estándolo, que el tiempo laborado por el señor JORGE ABELARDO MOLINA MONTAÑO en el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA como trabajador oficial, corresponde a un total de 7.070 días, que equivalen a 1.010 semanas. Dar por demostrado, sin estarlo, que el tiempo transcurrido entre el 02 de enero de 1997 y el 05 de diciembre de 2005, equivale a 541 días.

No dar por demostrado, estándolo, que el tiempo transcurrido entre el 02 de enero de 1997 y el 05 de diciembre de 2005, equivale a 3.259 días, que corresponden a 465.57 semanas. Indica, que tales falencias tuvieron origen en la equivocada apreciación de los siguientes medios de convicción: Certificado de Información Laboral -Certificación de períodos de vinculación laboral para Bonos Pensionales y Pensiones-, expedido por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural correspondiente a tiempos servidos en el INCORA, formatos 1, 2 y 3B, obrante de folios 5 a 7 del plenario.

Certificado de Información Laboral -Certificación de períodos de vinculación laboral para Bonos Pensionales y Pensiones-, expedido por el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, formatos 1, 2 y 36, obrante de folios 8 a 12 de expediente. Historial de cotizaciones y/o historia laboral expedida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, obrante de folios 13 a 20 del expediente.

Certificado de Información Laboral -Certificación de períodos de vinculación laboral para Bonos Pensionales y Pensiones-, expedido por el Ministerio de Defensa correspondiente a tiempos servidos en el EJÉRCITO NACIONAL, formatos 1, 2 y 3B, obrante a folios 102 a 104 del plenario. Radicación n.° 76858 SCLAJPT-10 V.00 9 Afirma, que comparte los siguientes fundamentos fácticos establecidos por el Tribunal: i) que cumplió 55 años en 2012; ii) que para el 30 de junio de 1995, se encontraba vinculado con el Departamento de Antioquia, data para la cual no contaba con la edad de 40, pero sí con 15 años de servicios, obtenidos del cómputo de los certificados del Ministerio de Agricultura por lo laborado al Incora (f.° 5 a 7, cuaderno principal), los del mencionado departamento (f.°8 a 12, ibídem), los cotizados en el sector privado hasta el 4° de octubre de 1982 (f.° 13, ibídem) y los del Ministerio de Defensa (f.° 101 a 104, ibídem) y, iii) que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual no perdió a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, que preservaba hasta el 31 de diciembre de 2014.

Reprocha, que en el estudio de los requisitos previstos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, yerra en la contabilización del tiempo, toda vez que apreció de forma errónea los certificados de vinculación laboral (f.° 8 a 12, cuaderno principal) y el historial de aportes expedido por COLPENSIONES (f.° 13 a 20, cuaderno principal); que a juicio del Tribunal, mostraban un total de 14,88 años laborados al sector público, lo cual le resulta extraño, ya que el ad quem encontró que para el 30 de junio de 1995, el actor contaba con más de 750 semanas de servicio con y sin cotización, aunado a que laboró hasta 2005 en el Departamento de Antioquia «como trabajador oficial obrero- inspector de obras» (f.° 8, ibídem).

Radicación n.° 76858 SCLAJPT-10 V.00 10 Manifiesta, que de la correcta estimación de las documentales referidas, se tiene un total de 1.156 semanas laboradas en el sector público, las que equivalen a 22.49 años de servicios, para lo que reprodujo el siguiente cuadro: LABORADOS O SERVIDOS EN EL SECTOR PÚBLICO SIN COTIZACIÓN A CAJA O FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL ENTIDAD PERIODO Días Semanas MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL (f.° 102 a 104, ibídem) 09/05/1977 A 30/04/1979 721 103 MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL – INCORA, (f.° 5 a 7, ibídem) 17/10/1984 A 21/08/1985 308 44 DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA SECRETARÍA DE INFRAESTRUCTURA FÍSICA (f.° 8 a 12, ibídem) 28/07/1986 A 01/01/1997 3810 544 TOTAL 691 LABORADOS O SERVIDOS EN EL SECTOR PÚBLICO CON COTIZACIÓN AL ISS HOY COLPENSIONES ENTIDAD PERIODO Días Semanas DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA SECRETARÍA DE INFRAESTRUCTURA FÍSICA (f.° 8 a 12 y 13 a 20, ibídem) 02/01/1997 A 05/12/2005 3810 465 TOTAL 465 En tal virtud, considera que se encuentra acreditado que el actor, tenía 55 años y que se desempeñó en el sector público por más de 20 años, de tal suerte que fue causada la prestación prevista en la Ley 33 de 1985 (f.° 7 a 12, cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Señala, que es acertado el entendimiento que le dio el Tribunal al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que exige 20 años de aportes continuos o de forma interrumpida, los que no cumplió el actor, pues contaba únicamente con 14,88 Radicación n.° 76858 SCLAJPT-10 V.00 11 años. Igualmente, el demandante no consumó la edad requerida para acceder a las pensiones, establecidas en la Ley 71 de 1988, ni la Ley 797 de 2003.

Aclara, que no le corresponde otorgar la pensión de jubilación solicitada, en tanto no es una caja de previsión social, por lo que sería equivocado condenarla. En apoyo de su dicho, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10.803 (f.° 20 a 23, ibídem). VIII. CONSIDERACIONES En esencia, el cuestionamiento de orden fáctico que la censura le propone a la Corte dilucidar, está centrado en establecer si la razón está al lado del fallador de segundo grado al encontrar acreditado que el hoy recurrente no cuenta con 20 años de servicios en el sector público, por lo cual no tiene derecho a la pensión de jubilación, prevista por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 o si, por el contrario, como lo afirma el ataque, JORGE ABELARDO MOLINA MONTAÑO sí satisface el tiempo de servicios exigido por la citada normatividad, con lo cual es merecedor de la prestación oficial reclamada, al arribar a los 55 años de edad.

A pesar de que la vía por la que se endereza el cargo es la indirecta, no se discuten los siguientes supuestos fácticos: i) que el accionante nació el 12 de diciembre de 1957; ii) que es beneficiario del régimen de transición; iii) que solicitó reconocimiento pensional el 10 de julio de 2013 y, iv) que el ISS lo negó, a través de la Resolución n.° GNR 225244 del 18 de junio de 2014.

Radicación n.° 76858 SCLAJPT-10 V.00 12 Considera el censor que las pruebas acusadas como apreciadas con error por el ad quem, contienen la siguiente información: i) De los certificados de Información Laboral - Certificación de períodos de vinculación laboral para Bonos Pensionales y Pensiones-, expedido por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, correspondiente a tiempos servidos en el INCORA, formatos 1, 2 y 3B, equivalentes a 44 semanas (f.° 5 a 7, ibídem); ii) Del departamento de Antioquia, formatos 1, 2 y 3B, que acredita 544 septenarios (f°. 8 a 12, cuaderno principal); iii) Del Ministerio de Defensa de tiempos servidos en el EJÉRCITO NACIONAL, formatos 1, 2 y 3B, referentes a 103 semanas (f.° 102 a 104, ibídem). iv) La historia de cotizaciones y/o laboral expedida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, que demuestra 465 semanas cotizadas (f.° 13 a 20, ibídem), las que concluye 1156 semanas, esto es, 22.49 años.

Planteado así el asunto, desde ya evidencia la Sala que se equivocó el fallador de segundo grado al tomar su decisión, pues para concluir que el demandante no contaba con los 20 años de servicios exigidos por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, analizó las documentales regular y oportunamente Radicación n.° 76858 SCLAJPT-10 V.00 13 allegadas al proceso; esto es, las visibles a folios 5 a 12 y 102 a 104 del cuaderno principal, de los que infirió que Molina Montaño había servido en el sector público, un total de 14.88 años, tiempo insuficiente para concederle el derecho pensional implorado, como se pasa a explicar: 1.- El Certificado de información laboral expedido por el Ministerio de Defensa Nacional que aparece a folios 102 a 104 del cuaderno principal, en armonía con lo aceptado por la entidad demandada (f.° 8 a 9, ibídem), da cuenta que el demandante prestó el servicio militar obligatorio del 9 de mayo de 1977 al 30 de abril de 1979, esto es un total de 708 días, que equivalen a 101,14 semanas. 2.- El Certificado de Información Laboral proferido por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural correspondiente a tiempos servidos en el INCORA, formatos 1, 2 y 3B, que acredita 44 semanas, en armonía con lo aceptado por la entidad demandada (f.° 5 a 7, ibídem), da cuenta que el demandante prestó del 17 de octubre de 1984 hasta el 21 de agosto de 1985, esto es un total de 308 días que equivalen a 44 semanas. 3-.

Las documentales visibles a folios 8 a 12 del cuaderno principal, contentivas del certificado de información laboral, conversión tiempos parciales y certificado de salarios expedido por el Departamento de Antioquia, hacen constar que el actor laboró para dicha institución entre el 28 de julio de 1986 al 1º de enero de 1997, por un total de 3.800 días, que equivalen a 542,85 Radicación n.° 76858 SCLAJPT-10 V.00 14 semanas. 4-.

Igualmente, la historia laboral expedida por COLPENSIONES, allegada a folios 33 a 76 del cuaderno principal, revela que laboró el mismo ente territorial del 2 de enero de 1997 al 5 de diciembre de 2005, esto es, un total de 3183 días, que convertidos a semanas equivalen a 454,71, el cual fue cotizado al ISS. Lo anterior, muestra que el señor Molina Montaño con el Departamento de Antioquia, tiene un total de 6.983 días, esto equivale a 997.54 semanas, las cuales al ser sumadas al tiempo de servicio indicado en los numerales 1 y 2 superan con mucho el exigido para obtener el derecho reclamado.

En consecuencia, infiere esta Sala el ad quem incurrió en error pues estableció que el demandante tenía acreditados 14,88 años de servicio y semanas cotizadas como trabajador oficial, cuando de las documentales expuestas se encuentra que el demandante acredita 21 años, 9 meses y 1 día. Por tanto, acierta la censura en todas y cada una de las glosas que le atribuye a la providencia recurrida en la medida que el juzgador plural desconoció el texto normativo que contiene el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el cual no exige 20 años de cotizaciones para poder ser titular de la pensión de jubilación, como equivocadamente lo pregonó el sentenciador, sino la prestación del servicio en el sector público durante dicho lapso; la norma es del siguiente tenor: Radicación n.° 76858 SCLAJPT-10 V.00 15 El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

(Negrillas no corresponden al texto). La modificación conceptual que incursionó el juzgador de la alzada, cuando en lugar de «años de servicio» exigió «años de cotizaciones», para determinar si el actor cumplía con las preceptivas legales, evidencia el cometido, lo cual lo llevó a desconocer los derechos impetrados. Valga la pena anotar que, al resolver el mismo tema frente a la entidad aquí demandada, en sentencia CSJ SL17401-2017, reiterada en la providencia CSJ AL234-2019, se razonó: (i) Que el actor prestó sus servicios al DANE entre el 16 de abril y el 15 de agosto de 1971 y entre el 16 de agosto de 1971 y el 25 de febrero de 1974, y para Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. en los periodos comprendidos del 11 de febrero de 1974 al 24 de mayo de 1977 y del 24 de noviembre de 1980 al 22 de febrero de 1996, acreditando un tiempo total laborado como en el sector público superior a los 21 años y 4 meses, (ii) Que la entidad demandada en vigencia de la relación laboral lo tuvo afiliado al ISS, efectuando cotizaciones para riesgos de invalidez vejez y muerte, (iii) Que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la L. 100/93, toda vez que para cuando entró a regir dicha normatividad contaba con más de 15 años de servicio en el sector público y 40 años de edad, dado que nació el 2 de mayo de 1949, (iv) Que el régimen aplicable al accionante es el previsto en la Ley 33 de 1985, dada su condición de servidor público, para el 30 de junio de 1995.

El Tribunal como fundamento de su decisión, consideró que el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la L. 100/93, puesto que, para cuando entró en vigencia, el actor contaba con más de 15 años de servicio como servidor público y además tenía cumplidos los 40 años de edad; como su última empleadora desde el 24 de noviembre de 1980 y a hasta el 22 de febrero de 1996, lo fue la hoy demandada, le correspondía a ella asumir el pago de la pensión de jubilación Radicación n.° 76858 SCLAJPT-10 V.00 16 contemplado en el artículo 1º de la L. 33/85, prevista para quienes cumplan 55 años de edad y 20 años de servicio en el sector oficial y una vez este cumpliera los requisitos de la de vejez, el ISS asumiría el pago, quedando a cargo de la llamada a juicio, el mayor valor si lo hubiere.

Pues bien, para dar respuesta a los planteamientos esbozados por el recurrente, debe señalar la Sala que no se equivocó el juez colegiado en su decisión, puesto que conforme a los supuestos fácticos acreditados y dada la calidad de servidor público del demandante durante todo el tiempo de servicio y su última vinculación a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., permitía imponer condena en los términos indicados, conforme a lo previsto en el artículo 1º de la L. 33/85, toda vez que, para el 30 de junio de 1995, cuando entró a regir la mencionada disposición en los entes territoriales, el actor contaba con más de 20 años servidos en el sector oficial, restándole únicamente cumplir el requisito de edad, que para el caso y conforme a la norma en cita, son 55 años.

Sobre la particular situación que plantea el recurrente en ambas acusaciones y que atañen a la subrogación de las obligaciones pensionales por parte del ISS, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse de manera reiterada y pacífica, siendo del caso citar lo dicho recientemente en la sentencia CSJ SL7662-2017, rad. 49139, donde se puntualizó: Ha precisado la Corporación que en los eventos de los servidores públicos a quienes la transición les ampara el derecho a pensionarse conforme a las normas precedentes que reglaban la prestación de jubilación en el sector oficial, es decir la Ley 33 de 1985, si también se presentó afiliación al Instituto de Seguros Sociales como servidor público anterior a la Ley 100 de 1993, en cuanto dicha vinculación no trajo como consecuencia la subrogación total de las obligaciones pensionales a cargo del empleador oficial, subsiste en cabeza de éste el deber de reconocer la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, es decir a los 55 años, pero con la perspectiva de compartirla con la de vejez del Instituto que será otorgada en las condiciones de sus reglamentos, y quedando a resguardo del primero el mayor valor si lo hubiere.

(Subrayado y negrillas fuera de texto). En otras palabras, la afiliación facultativa al seguro social de los servidores públicos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no les impedía consolidar su derecho pensional a la edad de 55 años, pues no habría razón para que se distinguieran de los demás servidores del Estado por la circunstancia de esa afiliación, porque esto iría en contravía del principio constitucional de igualdad.

Sin embargo, ellos debían reclamar esa pensión del sector Radicación n.° 76858 SCLAJPT-10 V.00 17 público al empleador estatal correspondiente, hasta tanto cumplieran los requisitos de número de cotizaciones y la edad de 60 años en el caso de los varones, para que hubiere lugar a la pensión de vejez del Instituto, caso en el cual subsistiría en cabeza del empleador público el mayor valor si lo hubiere.

(Subrayado y negrillas fuera de texto). Dicho criterio también fue reiterado en la reciente sentencia CSJ SLl7657-2017, rad. 48883, en donde se rememoró la providencia CSJ SL 29 jul. 1998, rad. 803, en la que se sostuvo: Resulta oportuno rememorar la sentencia CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10.803, donde la Corporación expuso dicho criterio, en los siguientes términos: En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.

(Subrayado y negrillas fuera de texto). En similar sentido, se pronunció esta Corporación en sentencia CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 29120, también citada en la CSJ SL7657-2017, donde puntualizó: Ciertamente el Tribunal yerra al aplicar indebidamente la regla pensional sobre la edad, al no valorar adecuadamente tanto el supuesto previsto en la Ley 33 de 1985 – 15 años de servicio para 1985, y más de 20 años de servidor público en el 1994- (folios 74 y ss.) como el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el del régimen anterior en el que se encontrare afiliado quien reclama.

Los dos presupuestos aludidos cuentan y se han de estimar concordantemente. Radicación n.° 76858 SCLAJPT-10 V.00 18 El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre.

Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la Sentencia de julio 29 de 1998 radicación 10.803, según la cual el régimen de previsión social del sector público, había sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, aún un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para los servidores públicos.

De esta manera, a la afiliación ante el ISS que realiza el servidor público que se halle en alguna de las situaciones previstas en el régimen de transición, no puede concedérsele la capacidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o a la afiliación a cajas, fondo o entidades de previsión que hace el artículo 6 del Decreto 813 de 1994.

Así por tanto, el significado de la expresión régimen anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte años de servicios al Estado, - evento contemplado en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,- o 15 o más años de servicios continuos o discontinuos – presupuesto del artículo 6 del Decreto 813 de 1994-, y no aquél que señala la afiliación circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994.

Así por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla, -aún esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos: (Subrayado y negrillas fuera de texto). a) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos del tiempo de servicios no se vincularon laboralmente o siguieron cotizando a una entidad de seguridad social como lo preceptúa el Decreto 2143 de 1995. b) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos de tiempo de servicio se vincularon como servidores públicos al ISS y allí se hallaban para el momento de su incorporación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

En estos eventos la Sala ha considerado- sentencia del 9 de octubre de 2002, radicación 18740 - sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026; sentencia de febrero de 2007, radicación 29911; que si bien la afiliación les habilita para gozar de la pensión de vejez, ello no les impide disfrutar primero de la pensión de jubilación reconocida directamente por la entidad y con vocación de ser esta subrogada por aquella, a la luz del artículo 45 del Radicación n.° 76858 SCLAJPT-10 V.00 19 Decreto 1748 de 1994 que dispone darles el tratamiento de trabajadores particulares previsto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, en los términos en que fue modificado por el artículo 11 del Decreto 1887 de 1994.

(Subrayado y negrillas fuera de texto). Es esta la situación del sub lite en la segunda hipótesis del ad quem, que el actor estaba afiliado al ISS, para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores de los entes territoriales, pues para esa época se encontraba como independiente, como consta en el folio 136 del expediente. c) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores públicos después de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, la Sala – sentencia del 13 de octubre del 2006, radicación 26705 - ha considerado que tiene el derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994. d) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS antes del 1 de abril de 1994 como trabajadores particulares, que es la situación del sub examine en el primer presupuesto asentado por el Tribunal– han de tener un tratamiento igual a los anteriores, porque quedan comprendidos dentro de la norma reglamentaria aludida, y bajo la regla antes dicha, que los sistemas de previsión social y el de seguridad social eran separados, y por el que la afiliación al último no habilitaba para reclamar las prestaciones del sector público ante el ISS.

Se ha de precisar que, como se advierte, el derecho a reclamar la pensión de jubilación a la edad de 55 años, no surge como derecho definitivo como lo invoca el censor; sólo cuando se ha cumplido la totalidad de los requisitos mínimos exigidos para la pensión se puede hablar de derecho adquirido; los regímenes de transición ofrecen meras expectativas de derecho, mientras se cumplen con los requisitos; entre las dos categorías la de derechos adquiridos y meras expectativas, larga y sólidamente diferenciadas, no cabe una tercera hija de malabares lingüísticos, la del derecho a las meras expectativas.

Pero pese a que el cargo es fundado, no tiene vocación de prosperidad, justamente por la última razón invocada, porque no está a cargo del ISS el derecho del que se pretende su reconocimiento sino de la entidad empleadora, de aquella que Radicación n.° 76858 SCLAJPT-10 V.00 20 corresponda según el conjunto de reglas que se han expedido para el efecto.

Las primeras reglas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, determinó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores públicos básicamente por defecto de caja, fondo o entidad de previsión social, ora por ausencia de afiliación a ellas antes de la vigencia del sistema de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidación, ya fuere antes o después de la vigencia del sistema pensional.

Pero también el ISS asume la responsabilidad de aquellos servidores públicos que la hubieren seleccionado como su administradora de pensiones pero circunstancia predicable sólo con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Esta responsabilidad la asume el ISS porque como lo dispone el Decreto 813 de 1994, el traslado del afiliado va acompañado de bono pensional.

Los servidores públicos territoriales están sujetos a una preceptiva especial en cuanto a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones, la del día de la incorporación efectuado por su empleador, o a más tardar el 30 de junio de 1995; y a partir de esta data, si su vinculación se hace al ISS, es a esta entidad a la que le corresponde cumplir la prestaciones que se causen a partir de aquel momento, con la restricción de que lo hacen en la medida de los aportes que le hayan realizado, “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional” como reza el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995.

Valga también señalar que la regulación establecida a partir del mes de septiembre de 2000 con el Decreto 2527, no aplicable al sub lite, no hace cosa diferente de confirmar las anteriores reglas al disponer que corresponde el pago de las pensiones a las entidades a las que el trabajador hubiere estado afiliado antes de la vigencia del sistema pensional, sólo cuando hubieren cumplido todos los requisitos o ya hubieren satisfecho el de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones.

Los empleadores de servidores públicos que habían afiliado a sus empleados al ISS, por mandato del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994, se asimilan a empleadores particulares, y las reglas de la responsabilidad del ISS del pago de pensiones, se gobiernan por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que dispone que el ISS sólo asume la pensión de vejez de acuerdo con sus reglamentos.

(Subrayado y negrillas fuera de texto). Radicación n.° 76858 SCLAJPT-10 V.00 21 En consecuencia, demostrados los yerros fácticos denunciados a la sentencia de segunda instancia, fruto de la equivocada valoración de las probanzas sobre las cuales se viene discurriendo, el cargo prospera y se casará la sentencia controvertida, lo que implica que, por sustracción de materia, se hace innecesario el estudio del segundo cargo propuesto.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del cargo. En sede de instancia y para mejor proveer, se dispondrá que por Secretaría de la Sala se oficie al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, para que, en el término máximo de quince (15) días, remita certificación sobre lo cancelado a JORGE ALBERTO MOLINA MONTAÑO, con cédula de ciudadanía número CC 3.572.639, allegue debidamente actualizada, la historia laboral del actor, en donde consten los salarios, mes a mes, sobre los cuales le efectuaron cotizaciones y la validación de semanas durante todas las vinculaciones laborales con el demandante.

Así mismo, a COLPENSIONES para que, dentro del mismo término mencionado previamente, remita, debidamente actualizada, la historia laboral del actor, en donde consten los salarios, mes a mes, sobre los cuales le efectuaron cotizaciones y la validación de semanas. Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, a partir de la fecha de su recibo.

Radicación n.° 76858 SCLAJPT-10 V.00 22 Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ABELARDO MOLINA MONTAÑO contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Costas en el recurso extraordinario, como se dijo en la parte motiva.

En SEDE DE INSTANCIA y para mejor proveer, se dispondrá que por Secretaría de la Sala se oficie al departamento de Antioquia, para que, en el término máximo de quince (15) días, remita certificación sobre lo cancelado a JORGE ABELARDO MOLINA MONTAÑO, con cédula de ciudadanía número CC 3.572.639, allegue, debidamente actualizada, la historia laboral del actor, en donde consten los salarios, mes a mes, sobre los cuales le efectuaron cotizaciones y la validación de semanas durante todas las vinculaciones laborales con el demandante.

Radicación n.° 76858 SCLAJPT-10 V.00 23 Así mismo, a COLPENSIONES para que, dentro del mismo término mencionado previamente, remita, debidamente actualizada, la historia laboral del actor, en donde consten los salarios, mes a mes, sobre los cuales le efectuaron cotizaciones y la validación de semanas. Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, a partir de la fecha de su recibo.

Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.