CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65941 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2606-2019 Radicación n.° 65941 Acta 22 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ING PENSIONES Y CESANTÍAS hoy ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 26 de noviembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauraron GLADYS VEGA RODRÍGUEZ en nombre propio y en representación de su hija menor JESSIKA VALENTINA MANCERA VERA y FREDY MAURICIO MANCERA VEGA contra la sociedad recurrente, donde se llamó en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A.

ANTECEDENTES Gladys Vega Rodriguez en nombre propio y en representación de su hija menor Jessika Valentina Mancera Vera y Fredy Mauricio Mancera Vega llamaron a juicio a ING Pensiones y Cesantías hoy Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin de que se reconozca y pague la pensión de sobrevivientes por la muerte de Fabio Mauricio Mancera a partir del 28 de diciembre de 2002, en calidad de compañera permanente e hijos respectivamente; a los reajustes, mesadas adicionales de ley, debidamente indexadas; a los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; ultra y extra petita, así como a las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Fabio Mauricio Mancera falleció el 28 de diciembre de 2002; que en el mes de enero de 2003 la demandante actuando en nombre propio y representación de sus dos hijos menores de edad Jessika Valentina y Fredy Mauricio Mancera Vega reclamó al ISS la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente e hijos, entidad que le informó que la AFP competente para conocer el asunto era Santander S.A. hoy ING Pensiones y Cesantías, y procedió a remitir la petición a dicho ente, el cual a través de comunicación DBP-02425-06 del 14 de junio de 2006 negó la prestación argumentando que el asegurado no había cotizado las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, y reconoció la calidad de beneficiarios de la compañera permanente y de sus hijos menores de edad respecto del causante.

Señaló que el causante cotizó al ISS a través de diferentes empleadores desde el 28 de septiembre de 1980 hasta el 30 de junio de 1995 un total de 586,41 semanas; que posteriormente se trasladó a la AFP Santander S.A., hoy ING Pensiones y Cesantías. Agregó que convivió en unión libre con el fallecido por espacio de 24 años y hasta el día de su muerte, que de dicha unión se procrearon 3 hijos de los cuales Jessika Valentina y Fredy Mauricio Mancera Vega eran menores de edad para la fecha del deceso de su padre, y que el último una vez cumplió la mayoría de edad continuó con sus estudios.

El Juzgado 13 Laboral del Circuito de Cali, en auto de fecha 28 de junio de 2011 (f.° 36) inadmitió la demanda por considerar que faltaba integrar a Johana Catalina Mancera Vega hija del causante, la cual informó al despacho que no estaba interesada en reclamar derecho pensional alguno, además que, para la fecha de la muerte de su padre, ella era mayor de edad, no se encontraba estudiando y laboraba para su propio sostenimiento (f.° 38), finalmente el 10 de septiembre de 2012 se admite la demanda y se ordena notificar al demandado (f.° 169-170).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la expedición de la comunicación DBP-02425-06, y que el asegurado solicitó trasladó del ISS a esa AFP el cual se hizo efectivo a partir del 1° de junio de 1995 donde aportó hasta noviembre de 1997; a los demás manifestó no le constarle por ser ajenos a esa entidad o que por no ser demostrable mediante confesión debían acreditarse con una prueba idónea.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda e incumplimiento de los requisitos legales para reconocer la pensión reclamada, compensación, buena fe, falta de poder, innominada o genérica. Adicionalmente, llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., por ser la responsable del cubrimiento de la suma adicional requerida para financiar el capital necesario para el pago de las pensiones de invalidez y sobrevivencia. El llamamiento en garantía fue admitido el 12 de marzo de 2013 (f.° 272-273), por lo cual la Compañía de Seguros Bolívar S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó a todos que no le constan porque eran ajenos a esa compañía, pero que se atiene a lo probado en juicio; señaló que era cierto que existía una póliza para la fecha en que ocurrió el siniestro, esto es, el 28 de diciembre de 2002, pero que su cobertura estaba supeditada al cumplimiento de las condiciones legales y contractuales.

En su defensa, propuso las excepciones las de prescripción, incumplimiento de requisitos para acceder a la pensión pretendida, incumplimiento de los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, ausencia de cobertura de la póliza previsional, e inexistencia de la convivencia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 25 de julio de 2013 (f.° 339-341), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas, frente a la señorita Jessika Valentina Mancera Vera; totalmente probada la de prescripción respecto al señor Fredy Mauricio Mancera Vega identificado con C.C. 14.639.331 y, parcialmente probada frente a la señora Gladys Vega Rodriguez identificada con C.C. 39.696.074, por las razones manifestadas en precedencia.

SEGUNDO: DECLARAR a la señora Gladys Vega Rodriguez identificada con C.C. 39.696.074, beneficiaria vitalicia del 50% de la pensión de sobrevivientes del señor Fabio Mauricio Mancera a partir del 28 de diciembre de 2002, sin perjuicio del acrecentamiento a que tiene derecho al desaparecer la porción de la última de los hijos del asegurado, conforme las motivaciones de esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR a la señorita Jessika Valentina Mancera Vera beneficiaria del 25% en comienzo y del 50% posteriormente de la pensión de sobreviviente del señor Fabio Mauricio Mancera a partir del 28 de diciembre de 2002 hasta el año 2015 cuando cumpla los 18 años de edad, sin perjuicio de que se acrediten el cumplimiento de los supuestos normativos de que trata el artículo 74 literal c) de la Ley 100 de 1993 evento en el cual conservara el derecho hasta el cumplimiento de los 25 años de edad, conforme lo manifestado en la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: CONDENAR a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a pagar a la señora Gladys Vega Rodriguez ya identificada la suma de $17.420.800 correspondiente a al 50% de las mesadas retroactivas no prescriptas, esto es, desde el 7 de junio de 2008 hasta el 30 de junio de 2013, conforme lo manifestado en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: CONDENAR a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a pagar a la señorita Jessika Valentina Mancera Vera la suma de $29.254.058 correspondiente al 25% en comienzo y del 50% posteriormente de la mesada retroactiva, esto es, desde el 28 de diciembre de 2002 hasta el 30 de junio de 2013 conforme lo manifestado en la parte considerativa de esta decisión.

SEXTO: AUTORIZAR a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a descontar del retroactivo lo ya cancelado a los mismos beneficiarios a título de devolución de saldos.

SÉPTIMO: CONDENAR a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a pagar a la señora Gladys Vega Rodriguez identificada con C.C. 39.696.074, los intereses de mora sobre las mesadas pensionales causadas desde el 7 de junio de 2008 hasta el momento en que se verifique el pago total del correspondiente retroactivo pensional.

OCTAVO: CONDENAR a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a pagar a la señorita Jessika Valentina Mancera Vera, los intereses de mora sobre las mesadas pensionales causadas desde el 28 de diciembre de 2002, pero a partir del 1° de marzo de 2003 hasta el momento en que se verifique el pago total del correspondiente retroactivo.

NOVENO: CONDENAR a la compañía de Seguros Bolívar S.A., a concurrir con la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. al pago de la suma adicional que se requiere para financiar la prestación económica a que se condena en la presente sentencia, teniendo en cuenta lo depositado en su cuenta de ahorro individual, el bono pensional ya redimido, desde su causación hasta su pago según la póliza de seguros entonces vigente entre las partes conforme lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993.

DECIMO: CONDENAR a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a continuar pagando mensualmente la pensión de sobreviviente a los beneficiarios declarados en los numerales 2 y 3 de esta sentencia, a partir del 1° de julio de 2013 y en lo sucesivo durante 13 mesadas al año. ONCE: CONDENAR en costas parciales a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a favor de los demandantes, por secretaria tásense oportunamente, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de 5 SMMLV.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 26 de noviembre de 2013, al resolver los recursos de apelación interpuestos por la AFP demandada y la llamada en garantía, decidió: Adicionar la sentencia proferida dentro del promovido por Gladys Vega Rodriguez y en representación de la menor Jessika Valentina y Fredy Mauricio Mancera Vega, en el sentido de autorizar a Protección S.A., a descontar del retroactivo pensional que pague a la demandante, las sumas que por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud este en la obligación de trasladar a la EPS que elija la actora de conformidad con el art. 143 de la Ley 100 de 1993.

Modificar la fecha de causación de interese moratorios a favor de la menor Jessika Valentina Mancera Vega en el sentido de indicar que los mismos corren a partir del 14 de junio de 2006. Confirmar los demás numerales de la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que tenían probados los supuestos fácticos relacionados con que: i) el deceso del señor Fabio Mauricio Mancera ocurrió el 28 de diciembre de 2002; ii) el vínculo marital que existió entre el causante y la demandante, al igual que el filial –padre- de Jessika y Fredy Mauricio Mancera Vega; iii) mediante oficio BDP-02425-06 se negó la pensión de sobrevivientes al considerar que el de cujus no había cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso, como lo exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reconociéndoles la devolución de saldos; y iv) el asegurado antes de su traslado a la AFP estuvo vinculado al ISS donde aportó 586 semanas entre el 28 de septiembre de 1983 y el 30 de junio de 1995.

Fijó como problemas jurídicos a establecer: i) si era aplicable el principio de la condición más beneficiosa en el RAIS para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; ii) el pago de las mesadas adicionales; iii) la fecha de causación de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iv) los descuentos por concepto de salud sobre el retroactivo pensional; v) la excepción de compensación; y vi) la condena en costas.

Frente al primer punto, consideró que el principio de la condición más beneficiosa operaba precisamente en eventos en los que el legislador no consagró un régimen de transición, porque de haberlo hecho no existía controversia alguna originada en el cambio normativo, dado que el mencionado régimen mantenía total o parcialmente, los requisitos más favorables contenidos en la ley anterior.

Sostiene que no le asiste razón a los apelantes cuando manifiestan que este principio no es procedente cuando el causante muere estando afiliado al régimen de ahorro individual. Agregó que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido pacifica en señalar que el hecho que el afiliado se hubiere trasladado del régimen de prima media con prestación definida al RAIS, no lo hace perder el derecho de gozar de una pensión de sobrevivientes a la luz del principio de la condición más beneficiosa, siempre que cumpla con la densidad de semanas exigidas por la norma anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, que requería tener 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del deceso, o 300 en cualquier época.

Citó casos análogos, como, por ejemplo, CSJ SL, 22 nov. 2004, rad. 23387, CSJ SL, 14 jul. 2005, rad 25090, CSJ SL, 18 may. 2006, rad. 26692, y CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 35438. Advirtió que aunque para el momento del fallecimiento del señor Fabio Mauricio Mancera «(28/12/2002) » no se encontraba cotizando al sistema, y no acreditaba las 26 semanas que exigía el literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, si acreditó cotizaciones superiores a 500 semanas antes del 1° de abril de 1994, razón por la que le era aplicable el principio de la condición más beneficiosa, y en consecuencia la AFP Protección debía reconocer la pensión en favor de los demandante y a la compañía Seguros Bolívar S.A., cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 77 de la Ley 100 de 1993.

Respecto de las mesadas adicionales argumentó que las mismas se financiaban con el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de cada afiliado, de manera que el monto de la anualidad calculado anualmente por la AFP no se ve afectado por el número de mesadas que se paguen, pues es ese mismo valor el que se divido en 13 o 14 según sea el caso.

En cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, señaló que la AFP negó la prestación a los demandantes cuando les asistía el derecho, razón por la que se encontraba en mora en el pago de la misma, siendo viable reconocer los referidos intereses, teniendo en cuenta el fenómeno de la prescripción para la señora Gladys Vega Rodriguez corren a partir del 7 de junio de 2008 tal como lo estableció el a quo, y en relación con la menor Jessika Valentina Mancera Vera, dada la suspensión del termino de prescripción en aplicación de los artículos 2541 y 2530 del CC, y partiendo de la respuesta de la AFP Santander S.A., de fecha 14 de junio de 2006, en vista que no obraba en el expediente la reclamación, concluyó que era a partir de dicha dada que corrían los intereses de mora en su favor.

Expuso que se adicionaría la sentencia en el sentido de autorizar a la AFP Protección S.A., a descontar del retroactivo pensional de los demandantes, las sumas que por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud esté en la obligación de trasladar a la EPS que elijan, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y en la sentencia CSJ SL, 14 nov. 2012, rad. 53712.

Estableció frente a la compensación consagrada en el artículo 1714, 1715 y 1716 del CC, que no podía tener prosperidad, dado que la parte actora en modo alguno era deudora de la AFP Protección S.A., porque la entidad canceló la devolución de saldos al estimar que el asegurado no cumplía con los requisitos para dejar causada la pensión de sobrevivientes, y al evidenciarse que si le asistía derecho a tal prestación fue el a quo quien autorizó a la accionada a descontar del retroactivo pensional las sumas canceladas por ese concepto.

De las costas indicó que constituyen una compensación económica a favor de la parte que salió avante en el proceso y que corresponde pagar a quien resulte vencido en el mismo, independientemente de las causas para el éxito de la pretensión tal como lo señala el artículo 392 del CPC, por lo que mantuvo la condena impuesta. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada AFP Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la del a quo y en su lugar se absuelva totalmente a esa entidad al igual que a la llamada en garantía. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no presenta réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 52 de la CN; por aplicación indebida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990; artículos 47, 48, 73, 74, 77, y 141 de la Ley 100 de 1993; artículo 48 de la CN (Acto Legislativo 01 de 2005); y por infracción directa de los artículos 2 y 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 3003 y 1º de la Ley 860 de 2003; 1º de la Constitución y 16 del CST.

En la demostración del cargo señala que el eje de la decisión del Tribunal fue la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el RAIS, pues en efecto, toda su concepción giró en torno de tal principio por lo que era pertinente hacer varias consideraciones sobre el particular. Argumenta que el mencionado principio, sin estar expresamente identificado en ninguna norma, lo ha derivado la jurisprudencia del contenido del artículo 53 de la CN que, bien se sabe, enumera los principios mínimos fundamentales que debe incluir el estatuto del trabajo.

Agrega que por su parte, en el artículo 48 de la CN, que es el que consagra la Seguridad Social como servicio público obligatorio y universal, no se incluye alusión alguna que pueda ser asociable con el principio del que se viene hablando, como tampoco en la ley 100 de 1993. Aduce que si bien es cierto que comúnmente se asocia el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, como consecuencia de una distorsión histórica surgida de cuando los empleadores eran los responsables del cubrimiento de las contingencias que afectaran a sus trabajadores, la realidad que teóricamente ha sido reconocida, es que se trata de dos ciencias independientes que obedecen a postulados autónomos por razón de sus causas y finalidades diversas, debe agregarse que en muchos aspectos son ciencias que cubren mundos antípodas pues el Derecho del Trabajo regula la actividad de quien puede trabajar y la Seguridad Social se ocupa, mayoritariamente, de quien está impedido para hacerlo, temporal o definitivamente, parcial o absolutamente, por razón de la vejez, de la invalidez o de las incapacidades de orden físico o patológico.

Sostiene que, por eso, trasladar de una a otra los principios que rigen cada ciencia representa un error mayúsculo que ha sido prohijado por la jurisprudencia pero que debe ser controlado porque redunda en una sucesión de violaciones normativas y de incoherencias conceptuales que van generando profundos daños sociales, aunque aparenten resultados individuales positivos.

Indica que el Sistema de Seguridad Social representa un servicio público que no está a cargo del Estado, el cual solamente funge como director, coordinador y controlador, sino de la sociedad misma, por medio de un régimen contributivo que se nutre de los aportes de los responsables del sistema, que somos todos los habitantes del territorio nacional y en el cual el postulado máximo, coincide con lo señalado en el artículo 1º de la CN, es el de la primacía del interés general, obviamente, sobre el individual.

Menciona que por eso las normas sobre este sistema se construyen, y deben construirse, pensando en la subsistencia del mismo y ello impone priorizar su sostenimiento financiero tal como lo ordena el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005. Explica que disponer la aplicación de normas derogadas para conceder una prestación que no reúne las condiciones de la norma vigente, supone una vulneración profunda de la finalidad de la seguridad social que se ubica en la prevalencia del interés general sobre el particular.

Además, tal como lo reconoce el ad quem, en las condiciones de la prestación que se está reclamando, la pensión de sobrevivientes, no estableció un régimen de transición que es el único medio jurídico por el cual es posible dar aplicación ultractiva a una norma que ya ha perdido vigencia. Advierte que el postulado previsto en el artículo 16 del CST concuerda con un principio universal sobre vigencia de las leyes en el tiempo y por ello resulta, este sí, extensible a la seguridad social por lo que debe entenderse que la aplicación ultractiva de una ley no resulta posible como consecuencia del efecto general inmediato de las leyes sociales.

Establece que un sistema de seguridad social supone la participación contributiva de todos los integrantes de una sociedad prescindiendo de si hacen o no uso de sus servicios, porque el postulado rector es el de la solidaridad que se traduce en que se aporta en abstracto para que los servicios sean utilizados por quien los requiera y no necesariamente como un pago anticipado de los servicios que individualmente se puedan requerir en un futuro por un determinado individuo.

Por eso, el que una persona hubiera hecho un número de pagos o de aportes en un sistema anterior no significa que tenga asegurado algún derecho para cuando ese sistema o régimen ya hubiese desaparecido y ha sido cambiado por otro que incluye unas reglas diferentes, que esa persona no cumplió. Si no se cumplieron las condiciones del nuevo régimen sencillamente no se consolidó el derecho correspondiente, que es la situación que se termina presentando en el caso que ahora se debate.

Indica que era pertinente insistir en que el Sistema de Seguridad Social está sometido al principio propio de un régimen contributivo y, más recientemente, reforzado por el principio de sostenibilidad financiera (art. 1º Acto Legislativo 01 de 2005), lo que significa que las previsiones sobre el financiamiento del sistema para garantizar el pago de las prestaciones son de imperativo cumplimiento.

Luego, excusar al obligado del pago los aportes que la ley le impone so pretexto de asegurar el reconocimiento de la prestación, significa invertir los postulados mencionados e ignorar la prevalencia constitucional del interés general sobre el particular. En este caso el Tribunal soslayó todo lo atinente a la ausencia de los pagos que correspondían conjuntamente al trabajador y al empleador.

A lo anterior adiciona los siguientes argumentos: a) La sostenibilidad financiera, resulta gravemente lesionado cuando se impone a un ente de seguridad social el pago de una prestación para cuya causación no se han efectuado los pagos previstos en la ley. b) La subrogación del riesgo, impone la presencia de requisitos establecidos en la ley diseñados en procura de lograr el sostenimiento económico del mismo.

El incumplimiento de tales requisitos pone en riesgo la continuidad del servicio público correspondiente y, en consecuencia, genera un alto riesgo de vulneración del interés general. c) Exonerar de los requisitos de pago a cargo de la propia sociedad (afiliados, empleadores), termina siendo un estímulo a la conducta del no pago de las obligaciones con la seguridad social, lo que claramente afecta el interés general. d) Si bien es noble la posición según la cual lo fundamental es garantizarle al afiliado la atención del riesgo cuyo acaecimiento lo ha afectado y ello se logra con mayor eficacia colocando la titularidad de la responsabilidad en el ente de seguridad social cuando no se han cumplido las obligaciones de pago al sistema, no se puede llegar al extremo de crear condiciones de desprotección para el Sistema.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, dado que el legislador al expedir la Ley 100 de 1993 no consagró para la pensión de sobrevivientes un régimen de transición, era viable aplicar el principio de la condición más beneficiosa en ambos regímenes del sistema de seguridad social en pensiones, y que en vista que el afiliado había fallecido el 28 de diciembre de 2002, y no había dejado acreditados los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, era posible acudir en virtud de ese principio a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 que exigían haber cotizado 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha de la muerte o 300 semanas en cualquier tiempo, los cuales encontró satisfechos, ya que, el causante aportó al ISS más de 500 semanas anteriores al 1° de abril de 1994, y por lo tanto, accedió a la prestación pretendida por la accionante.

La censura radica su inconformidad en que el principio de la condición más beneficiosa no se encuentra consagrado ni el artículo 48 de la CN ni en la Ley 100 de 1993 que son las normas que regulan la seguridad social, la cual se ocupa, mayoritariamente, de quien está impedido para laborar, temporal o definitivamente, parcial o absolutamente, por razón de la vejez, de la invalidez o de las incapacidades de orden físico o patológico, y que no se puede trasladar un principio del derecho del trabajo a otra materia, porque redunda en una sucesión de violaciones normativas, ya que se estarían aplicando disposiciones derogadas para conceder una prestación a la que no se tiene derecho por no reunir las condiciones de la preceptiva vigente, situación que además afecta sostenimiento financiero.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal aplicó indebidamente el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, o si, por el contrario, tal como lo afirma la censura, el caso debía analizarse a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Previo a resolver, la Corte pone de presente los siguientes supuestos fácticos no discutidos, que se mantienen incólumes dada la senda escogida, que: i) el señor Fabio Mauricio Mancera murió el 28 de diciembre de 2002; ii) la demandante y el causante convivieron en calidad de compañeros permanentes por espacio de 24 años; iii) de dicha unión se procrearon tres hijos: Johana Catalina Mancera Vega (14/10/1980);

Fredy Mauricio Mancera Vega (2/01/1985); y Jessika Valentía Mancera Vega (14/05/1997); iv ) mediante oficio BDP-02425-06 se negó la pensión de sobrevivientes al considerar que el de cujus no había cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso, como lo exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reconociéndoles la devolución de saldos; y v) el asegurado antes de su traslado a la AFP estuvo vinculado al ISS donde aportó 586 semanas entre el 28 de septiembre de 1983 y el 30 de junio de 1995.

Empieza la Sala por advertir, que esta Corporación respecto del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes, ha señalado que la disposición legal llamada a gobernar la definición de ésa prestación, tal como lo afirma el recurrente, es la que se encuentra en vigor para la fecha del deceso del afiliado o pensionado, ya que el artículo 16 del CST dispone que las normas del trabajo y de la seguridad social tienen efecto general inmediato y no tienen consecuencias retroactivas sobre situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.

En efecto, en la sentencia CSJ SL 10146-2017, se sostuvo: Sobre este punto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la norma aplicable en materia de pensión de sobrevivientes es la que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o del pensionado, pues justamente este beneficio prestacional busca amparar o proteger al núcleo familiar del riesgo de muerte, de suerte que no puede remitirse el fallador a una normatividad posterior o futura, pues el artículo 16 del C.S.T. dispone expresamente que las normas del trabajo, al tener efecto general inmediato, no producen consecuencias retroactivas, es decir, no pueden afectar situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, tal como sucede en el presente asunto en el que la normatividad aplicable es la Ley 100 de 1993 y, por ende, no puede darse aplicación a la Ley 797 de 2003.

Igualmente quedó plasmado recientemente en sentencia CSJ SL4649-2018: Pues bien, para resolver bastaría con decir que esta Corporación ha reiterado de manera pacífica, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe resolverse en virtud de la norma que se encuentra vigente a la fecha de la defunción del afiliado o pensionado, de ahí que, tal y como lo advirtió el ad quem, la disposición que gobierna el asunto es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, por cuanto el señor Fernando Hurtado Agudelo falleció el 14 de junio de 2001 (Fl. 42).

Es decir que como en este caso, el causante falleció el 28 de diciembre de 2002, efectivamente le era aplicable la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, debía dejar causados los requisitos consagrados en esa preceptiva, para que sus beneficiarios pudieran acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, tal y como lo concluyó el fallador de segundo grado, pues es un hecho indiscutido que dicho asegurado al momento de su muerte no se encontraba cotizando al sistema y no contaba con las 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, por lo que no reunía la exigencia de semanas bajo esa normatividad.

Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación tal como lo afirmó el ad quem, en casos como el aquí planteado, ha reconocido que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa derivado del artículo 53 de la Constitución Política, haya lugar a que se aplique, de manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990.

Ahora, dado que el recurrente insiste en que dicho principio no es propio de la seguridad social sino exclusivo del derecho de trabajo, ha de recordarse que el artículo 53 de la Constitución Política indicó que le correspondía al Congreso expedir el estatuto del trabajo, teniendo en cuenta los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Es decir, dicho estatuto debe regular el derecho del trabajo y de la seguridad social, como quiera que estos devienen de las relaciones entre empleadores, trabajadores, afiliados y Estado, y fue bajo esta norma suprema que la Corte derivo interpretativamente, el principio de la condición más beneficiosa en materia laboral y de la seguridad social, siendo su aplicación más relevante y práctica en materia pensional, como quiera que este, protege expectativas legítimas, ante cambios normativos abruptos que impongan requisitos adicionales que impidan o dificulten adquirir un derecho, frente al cual una persona tenía confianza en su consolidación, dado que el legislador no adopto regímenes de transición, que garantizaran el alcance de dicha expectativas creadas antes del mencionado un cambio normativo, dejando en cabeza del operador jurídico, en virtud de la eficacia directa de los derechos fundamentales, garantizarlo en casos concretos.

Así las cosas, es equivocado el argumento del censor respecto de que el principio de la condición más beneficiosa solo aplica al derecho del trabajo y no a la seguridad social. Por otra parte, respecto de la procedencia de dicho principio en el régimen de ahorro individual con solidaridad cuando el afiliado muere en vigencia de la Ley 100 de 1993 y en virtud de este se acude a los postulados del Acuerdo 049 de 1990, esta Corporación ha considerado que es totalmente viable, como quiera que los aportes realizados al ISS, pasan a la AFP con el fin de financiar la prestación a que haya lugar de acuerdo con los mecanismos consagrados en la ley, ya que la pensión no puede verse frustrada por un traslado que se efectuó, máxime que el sistema de seguridad general de pensiones es uno solo, así se encuentre compuesto por dos regímenes.

Sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, a las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, en la sentencia CSJ SL2150-2017, se sostuvo: Ahora bien, en cuanto a la argumentación orientada a demostrar que no puede ser aplicado al sub lite el referido acuerdo porque el actor se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual, no le asiste razón al recurrente.

Ello, por cuanto tal y como lo ha adoctrinado esta Colegiatura, el aludido principio tiene aplicación para otorgar el derecho pensional a un afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, como en el presente caso, siempre que a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 haya cotizado el mínimo de semanas exigidas en la normativa anterior, por lo que la administradora del fondo de pensiones a la que este afiliado, es quien debe asumir su reconocimiento y pago.

Dicha postura se encuentra reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL, 5 sep. 2001 rad. 15667, CSJ 19 feb. 2008, rad. 31990, CSJ SL 5 nov. 2008, rad. 31043, CSJ SL, 1 jul. 2009, rad. 35503, CSJ SL 2 may. 2012, rad. 43289 y recientemente en CSJ SL14091-2016. Lo anterior se justifica en razón a que las cotizaciones recibidas por el ISS pasan al Fondo de Pensiones para la financiación de las prestaciones a través de un bono pensional, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 115 de la Ley 100 de 1993.

En esa medida, ninguna incidencia tiene sobre el derecho pensional que la AFP haya sido creada a partir de la mencionada ley, esto es, cuando ya no estaba vigente el Acuerdo 049 de 1990, pues, además de que la prestación se encuentra debidamente financiada a través de los mecanismos previstos en la ley, la pensión de invalidez no se puede afectar o frustrar en virtud del traslado de régimen que se efectuó. El anterior razonamiento también fue plasmado en la sentencia CSJ SL12018 2016, en donde se memoró la CSJ SL9177-2014.

Por lo que resulta errado el planteamiento del censor en relación con que en el RAIS dicho principio no aplicaba por cuanto afectaba el sistema financiero, ya que como se explicó, los aportes realizados por el afiliado en toda su vida laboral también son trasladados al RAIS con el fin de financiar la prestación reclamada. Así mismo, respecto de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL763-2018 recordó la posibilidad de aplicar el principio de la condición más beneficiosa, en el caso del tránsito del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993, en materia de pensión de sobrevivientes, e indicó que las 300 semanas en cualquier tiempo debían acreditarse antes del 1° de abril de 1994.

En esa oportunidad se expresó: Para resolver la Sala recuerda que en virtud del principio de la condición más beneficiosa, en el caso del tránsito del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993, en materia de la pensión de sobrevivientes, se ha expresado en la jurisprudencia de manera reiterada, entre otras, en la CSJ-SL11548-2015, lo siguiente: Al respecto, vale traer a colación los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que a la letra dicen: ARTÍCULO 6o.

REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.

ARTÍCULO

25. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMÚN. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común y, b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento.

En torno a la aplicación de dichos preceptos cuando el asegurado fallece en vigencia de la Ley 100 de 1993, y no cumplía la densidad de cotizaciones exigida por el artículo 46 en su original redacción, de dicha ley, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, ha dicho la Corte lo siguiente: En cuanto a las trescientas (300) semanas cotizadas en cualquier época con anterioridad al estado de invalidez -y que para el caso de la pensión de sobrevivientes es con anterioridad al fallecimiento-, deben estar satisfechas al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

( Subraya la Sala) Así las cosas, y como quiera que el Tribunal encontró probado que el causante aportó al ISS en cualquier tiempo más de 500 semanas, concretamente 586 entre el 28 de septiembre de 1983 y el 30 de junio de 1995, esto es, más de 300 semanas cotizadas antes del 1° de abril de 1994 no pudo incurrir en los dislates jurídicos que se le imputan, pues una vez analizado el escenario fáctico citado, dio aplicación a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 en virtud del principio de la condición más beneficiosa, conforme las reglas jurisprudenciales.

Por las anteriores razones el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados, por ende, no prospera el cargo. Sin costas dado que no hubo replica al recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLADYS VEGA RODRÍGUEZ en nombre propio y en representación de su hija menor JESSIKA VALENTINA MANCERA VERA y FREDY MAURICIO MANCERA VEGA contra ING PENSIONES Y CESANTÍAS hoy ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., donde se llamó en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA En comisión de servicios ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 2606 - 201 9 Radicación n.° 65941 Acta 22 Bogotá, D. C., diez ( 10 ) de jul io de dos mil dieci nueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ING PENSIONES Y CESANTÍAS hoy ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 26 de noviembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instaur aron GLADYS VEGA RODRÍ GUEZ en nombre propio y en representación de su hija menor JESSIKA VALENTINA MANCERA VERA y FREDY MAURICIO MANCERA VEGA contra la sociedad recurrente, donde se llamó en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. I.

ANTECEDENTES Gladys Vega Rodriguez en nombre propio y en representación de su hija menor Jessika Valentina Mancera SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2606-2019 Radicación n.° 65941 Acta 22 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ING PENSIONES Y CESANTÍAS hoy ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 26 de noviembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauraron GLADYS VEGA RODRÍGUEZ en nombre propio y en representación de su hija menor JESSIKA VALENTINA MANCERA VERA y FREDY MAURICIO MANCERA VEGA contra la sociedad recurrente, donde se llamó en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. I.

ANTECEDENTES Gladys Vega Rodriguez en nombre propio y en representación de su hija menor Jessika Valentina Mancera