CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2605-2023 Radicación n.° 94742 Acta 33 Bogotá, D. C., dos (02) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HUMBERTO JOSÉ DORIA ACOSTA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN y a la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS - REFICAR SAS, donde se llamó en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. – CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS S. A. I.

ANTECEDENTES Humberto José Doria Acosta llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. en liquidación y a Reficar SAS para que se declarara: i) la existencia de un contrato de trabajo con la primera desde el 28 de mayo de 2012 hasta el 22 de junio de Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 2 2014, cuando terminó por voluntad del empleador; ii) la ineficacia del despido por virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 65 del CST o, en subsidio, la falta de justificación de la terminación, porque para ese momento «había adquirido el derecho a que refiere el numeral 2° del artículo 46 del CST»; iii) el descuento ilegal de algunas sumas de dinero de su liquidación y, iv) el carácter salarial de las bonificaciones que percibía. Solicitó que, en consecuencia, se condenara a CBI Colombiana S. A. en Liquidación Judicial y solidariamente a Reficar SAS. al pago de: i) las diferencias que resulten de la reliquidación de sus prestaciones sociales, recargos de trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas; ii) los valores descontados de forma antijurídica de la liquidación; iii) el excedente en los aportes al sistema de seguridad social, teniendo en cuenta el salario realmente devengado; iv) la indemnización moratoria por el pago deficitario de sus derechos; v) lo que resulte probado y las costas.

Narró que fue contratado por CBI Colombiana S. A. el 28 de mayo de 2012; que prestó sus servicios hasta el 22 de junio de 2014; que laboró en el cargo de «montador de estructuras»; que, aunque el vínculo convenido fue de obra o labor contratada, su finalización dependía exclusivamente de la voluntad del empleador. Apuntó que su remuneración estaba conformada por una asignación fija ($2.178.824) y un bono de asistencia Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 3 ($980.470); que ambos créditos eran pagados mensualmente; que, sin embargo, el empleador no incluyó el último como factor para liquidar el trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivos; así como tampoco, las vacaciones.

Contó que el 1° de abril de 2013 CBI cambió la modalidad contractual a una a término fijo inferior a un año, para dotar de legalidad el finiquito injusto; que, atendiendo la naturaleza de esa relación, al momento de la terminación unilateral, la atadura ya había sido prorrogada más de las veces permitidas por la ley. Destacó que la ex empleadora era contratista independiente de Reficar SAS.; que los trabajadores que beneficiaban a esta, tenían un determinado régimen salarial; que la codemandada es responsable solidaria por los créditos adeudados (f.° 1 a 15, cuaderno del juzgado).

CBI Colombia S. A. en Liquidación, se opuso a las pretensiones, excepto a la de declaratoria de existencia del contrato de trabajo. Aceptó el vínculo subordinado, sus extremos, el cargo ocupado y la existencia de un régimen laboral, acorde con las políticas salariales de la codemandada. Precisó que no existieron distintas relaciones laborales, sino una que pasó de ser de obra o labor determinada a término fijo por voluntad de las partes; que la atadura se prorrogó tres veces de forma automática, «la última de las Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 4 cuales se extendió hasta el 11 de agosto de 2014».

Refirió que la bonificación por asistencia no se concedía en un monto fijo y, que no correspondía con la contraprestación por los servicios del trabajador. Propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación, prescripción y genérica (f.° 169 a 182, ibidem). Reficar SAS se resistió a todas las súplicas; manifestó que no le constaban los hechos y esgrimió los medios de defensa meritorios que denominó: inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada o genérica (f.° 112 a 120, ib).

Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. – Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A. con fundamento en la Póliza de Cumplimiento n.° 01-EX000898 (f.° 133 a 136, ib). Mediante auto del 14 de septiembre de 2020, se admitió el llamamiento (f.° 230 a 231, ibidem). Las llamadas en garantía se resistieron a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, Liberty Seguros S. A. puntualizó que el vínculo contractual se surtió de la siguiente forma: Modalidad Contractual Extremos Contrato de Obra 28/05/2012 Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 5 Contrato a término fijo 01/04/2013 21/07/2013 Prórroga 1 22/07/2013 10/11/2013 Prórroga 2 11/11/2013 02/03/2014 Prórroga 3 03/03/2014 22/06/2014 Dijeron sobre los demás, que no les constaban y formularon las siguientes excepciones de mérito: Confianza S. A.: «falta de agotamiento de reclamación administrativa del demandante frente al Asegurado llamante en garantía, Reficar SAS», la bonificación por asistencia no podrá determinarse como factor salarial (f.° 300 a 309 ibidem).

Liberty Seguros S. A.: inexistencia de la solidaridad, improcedencia de indemnización por despido injusto, «improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial», «improcedencia de sanción moratoria del art. 65 del CST», prescripción y la genérica.

(f.° 247 a 262, ib) Frente al llamamiento, las intervinientes aceptaron la suscripción de la póliza y la existencia de coaseguro entre ellas y propusieron las siguientes excepciones de mérito: La primera las que denominó: «exclusión de las prestaciones consagradas en convenciones colectivas y extralegales», «no cobertura de indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST/ cobertura exclusiva para la indemnización por Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 6 terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa consagrada en el artículo 64 del CST», «no extensión al asegurado ni a la aseguradora de condenas por indemnizaciones moratorias», «coaseguro» (f.° 300 a 309, ibidem).

La segunda las de «falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la Póliza de Cumplimiento EX000898», «improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar SAS.», «improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora», «suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora», «disminución del valor asegurado de la póliza […] expedida por Confianza S. A.», «límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A.» y «la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento» (f.° 263 a 271, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, el 22 de agosto de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de mérito de BUENA FE propuestas por las demandadas y NO PROBADAS las restantes excepciones de mérito propuestas por las demandadas y llamadas en garantía por las razones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. y solidariamente a REFICAR SAS a pagar al demandante HUMBERTO DORIA ACOSTA, por diferencias en horas extras, recargos nocturnos, festivos, dominicales y suplementarios la suma de $ 2.949.885,43; por cesantías la suma de $245.933,81; Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 7 por intereses a las cesantías la suma de $29.512,6; por primas de servicios la suma de $245.933,81, por las razones expuestas.

TERCERO. CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. y solidariamente a REFICAR SAS a pagar las sumas antes descritas debidamente indexadas, desde el momento en que se hizo exigible la obligación hasta cuando se haga el pago efectivo, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. y solidariamente a REFICAR SAS. la pagar al demandante las diferencias en los aportes en pensiones en los periodos de 28 de mayo de 2012 al 22 de junio de 2014. Para tales efectos se deberá solicitar al fondo donde se encuentre afiliado el actor, el cálculo actuarial para añadir al IBC reportado por CBI el valor de la reliquidación trabajo suplementario, nocturno festivo, dominical, que por inclusión de la bonificación como factor salarial se ha ordenado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR a las llamadas en garantía a reconocer y pagar a REFICAR, las sumas que esta llegare a asumir como consecuencia de las condenas impuestas en forma solidaria, establecidas en los numerales anteriores, en los términos la póliza 01 EX000898 de fecha 16 de julio de 2010, es decir en un 80,70 % a cargo de SEGUROS CONFIANZA S. A. y en un 19,30 % a cargo de LIBERTY SEGUROS S. A., conforme las razones expuestas.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas y llamadas en garantía de las restantes pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

SÉPTIMO: CONDENAR a las demandadas a pagar las costas del proceso [ ] (f.° 393 a 395, CD. f.° 391, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 16 de julio de 2021, al desatar los recursos de apelación del demandante, las demandadas y las llamadas en garantía, revocó la sentencia de primer grado.

Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 8 Dijo que debía determinar si la bonificación de asistencia era salario y, de ser el caso, si procedía la reliquidación pretendida y las indemnizaciones moratorias. Apuntó que no se discutía que entre los contratantes se pactó una asignación salarial con un componente fijo y uno variable, pagadero conforme lo estipulaba la cláusula cuarta del vínculo (f.° 16 a 19), así: [ ] Si y solo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio ambiente (HSE).

(i) Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Cronograma de su Equipo de Trabajo El aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo será determinado mensualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios: [ ] (ii) Desempeño en HSE El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: [ ] Los porcentajes de la bonificación por desempeño del Empleado y su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, se aplicarán sobre el valor de la bonificación resultante del aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo.

Afirmó que, según ese pacto, de cumplirse determinadas condiciones, la bonificación sería tenida en cuenta para liquidar prestaciones sociales, aportes a Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 9 seguridad social, vacaciones compensadas e indemnización por despido injusto, pero que, no hacía parte de la remuneración ordinaria y, por ende, no integraba la liquidación del trabajo suplementario nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas.

Precisó que, si bien era cierto que el demandante aseveró que la naturaleza salarial de ese beneficio económico estaba soportada en la convención colectiva, también lo era que él no había aportado al plenario dicho documental, motivo por el cual, no examinaría una probanza distinta a la arrimada. Señaló, en perspectiva de los artículos 127 y 128 del CST y las sentencias CSJ SL3266-2018, CSJ SL1399-2019 y CSJ SL177-2020: i) que salario es todo aquello que remunere directamente la prestación del servicio; ii) que no deja de serlo porque las partes así lo pacten; iii) que la naturaleza retributiva de determinado crédito no está dado inequívocamente por la habitualidad con que este se suministre; iv) que, en efecto, debe desentrañarse la real vocación del concepto otorgado y, v) que, en consecuencia, lo importante es determinar si se concede de «forma inmediata por la transmisión de la fuerza de trabajo» del reclamante al empleador.

Denotó que «para que el actor fuera beneficiario del bono de asistencia, no era necesario que se produjera, el despliegue de su fuerza laboral o actividad prestacional», pues dependía de la observancia de aspectos distintos, tales como la Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 10 puntualidad y falta de asistencia o retiro injustificado; así como también, del cumplimiento de las reglas HSE pertinentes para que no se presentaran fatalidades atribuibles al trabajador.

Coligió que, en ese orden de ideas el pacto contractual de exclusión salarial sobre la bonificación de asistencia era válido, en vista a que no era retributivo, sino que tenía por finalidad, [ ] neutralizar el ausentismo laboral, procurando el aporte del trabajador en el cronograma de su equipo de trabajo y el cumplimiento de los indicadores insertos en la cláusula 4ª [ ] y no retribuir directamente el servicio prestado, por cuanto se trata de dos circunstancias diferentes, debido a que es posible que un trabajador comparezca a su sitio de trabajo, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no sea posible la prestación personal de sus labores, conceptos cuya distinción se percibe de los presupuestos que establecieron las partes para la causación del bono de asistencia (cuaderno del Tribunal, archivo « 2022094328741», expediente digital).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la decisión impugnada y en su lugar, se «REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia [inicial] y [ ] condene a la demandada CBI Colombiana S. A. y a Reficar SAS. de tales condenas» (f.° 12, cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Reficar SAS y Liberty S. A., los cuales se estudiaran conjuntamente, pues aunque se dirigen por vías distintas, comparten normas en la proposición jurídica e idéntico propósito. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el segundo fallo trasgrede la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST, 13 y 53 de la CP, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP.

Refiere que el Tribunal incurrió en los siguientes «errores notorios»: 1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. 2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula cuarta del contrato suscrito entre Christian Cervantes y la empresa CBI COLOMBIANA S. A. era estimulatoria. 4. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S. A. desatendía los condicionamientos que había incorporado en la causa (sic) cuarta del contrato de trabajo suscrito.

Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 12 5. No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio. 6. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial valido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Dice que a esos defectos arribó el sentenciador por valorar con error el contrato de trabajo, la contestación de la demanda presentada por CBI, la política salarial de la Refinería de Cartagena y los volantes de pagos aportados al expediente. Afirma que la bonificación de asistencia es salario, porque es un pago remuneratorio concedido en proporción al tiempo de servicio; que eso lo expresa la cláusula cuarta del contrato; que, si ese convenio y el quinto, se examinan en relación con los volantes de pago, se hallaría «la relación de causalidad entre la prestación del servicio y [su concesión]».

Denota que la naturaleza de ese crédito fue confirmada en sentencia CSJ SL2018-2021; que, inclusive, teniendo en consideración que se causaba mes a mes, conforme lo adoctrinado en la decisión CSJ SL5159-2018, debió reconocerse su naturaleza retributiva; que, además, según la providencia CSJ SL12220-2017, era la demandada quien tenía la carga de demostrar que tenía otra finalidad.

Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 13 Asegura que el Tribunal incurrió en una «errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del CST» al referir que, el pacto aquí celebrado no tuvo como propósito quitarle el carácter de salario al bono de asistencia, sino acordar que el mismo pese a ser salario solo sería tenido en cuenta para liquidar ciertos emolumentos, y bajo este entendido el referido pacto goza de eficacia, pues lo que demuestran las pruebas, los hechos, y contexto en que se desarrolló la relación laboral, auspiciado por las reglas de la experiencia, es que nunca se lesionaron los derechos mínimos del trabajador.

Salario y factor salarial no son lo mismo, pues el primer término hace referencia a todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, mientras que el segundo hace alusión es a cuáles de dichos pagos hacen parte de la base para liquidar prestaciones, indemnizaciones o trabajo suplementario, por tanto, CBI no desconoció el carácter de salario del bono, sino que limitó su inclusión como factor para liquidar ciertas prestaciones.

Insiste que, según lo explicado por la Corte, en los proveídos citados y los CSJ SL1437-2018; CSJ SL986-2021 y CSJ SL3049-2022, como el pago era regular y periódico, indefectiblemente, debió considerarse como salario, máxime cuando la cláusula cuarta del contrato de trabajo y «el artículo 12 de la CCT suscrita con la USO, aplicable a los trabajadores de la demandada», daba cuenta de ello. periódicos (f.° 12 a 16, ib).

VII. RÉPLICA Reficar SAS asegura que lo discutido en los primeros tres errores es un asunto de calificación jurídica que no podía proponerse por el sendero escogido; que el quinto de los mencionados no fue demostrado, porque, de un lado, la Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 14 censura señala que el Tribunal incurrió en él, por la apreciación indebida de medios de prueba o piezas procesales que no fueron observados por el sentenciador y, en todo caso, no deja ver en qué residió el análisis equivocado del contrato de trabajo que el sentenciador apreció. Destaca, de otra parte, que la lectura que el juez de la apelación realizó del vínculo contractual fue acertada, porque de la manera en que lo coligió, la bonificación de asistencia era condicionada a elementos que no pendían de la prestación del servicio, sino, por ejemplo, a la puntualidad, la permanencia y la falta de sucesos fatales, es decir, a obligaciones derivadas de la atadura distintas del suministro de la actividad subordinada.

Plantea que la lectura realizada sobre la cláusula cuarta del contrato de trabajo es «en el peor de los eventos, una plausible», razón por la cual, no puede derruirse en sede extraordinaria, menos aún, si se tiene en cuenta que es armónica con la que en asuntos semejantes ha adoctrinado la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 7 feb. 2006, rad- 25734;

CSJ SL, 21 mar. 2007, rad. 29361; CSJ SL, 11 feb. 2015 (f.° 24 a 32, ib). Liberty S. A. afirma que el cargo es inestimable, porque no precisa el error de valoración probatoria y tampoco se demuestra un defecto evidente o protuberante; además que, de llegar a prosperar por algún motivo la acusación, en todo caso, la Sala debe pronunciarse sobre la existencia de solidaridad entre las codemandadas, para, posteriormente, Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 15 analizar el llamamiento en garantía (f.° 36 y 37, ibidem).

VIII. CARGO SEGUNDO Critica la sentencia de segunda instancia así: Existe violación por vía directa por indebida aplicación de la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad: Constitución Política de Colombia, artículo 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1°, 5°, 9°, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST.

Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias. Señala que son «supuestos de hecho del caso»: 1) CBI COLOMBIANA S. A., suscribió pacto de exclusión salarial para desconocer el factor salarial del bono de asistencia. 2) CBI COLOMBIANA S. A., igualmente se amparó en la Convención Colectiva suscrita entre REFICAR y la USO, para desconocer el factor salarial del bono de asistencia. 3) CBI COLOMBIANA S. A., todos los meses, de conformidad con los comprobantes de pago de nómina, cancelaba la bonificación de asistencia al trabajador junto con su salario ordinario. 4) CBI COLOMBIANA S. A., durante la vigencia de la relación laboral, no tuvo en cuenta la bonificación de asistencia para el pago de trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos. 5) CBI COLOMBIANA S. A., liquidó el contrato laboral sin tener en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia frente a las prestaciones sociales. 6) CBI COLOMBIANA S. A., actuó de mala fe al desconocer la naturaleza salarial del bono de asistencia y excluirlo para el pago de las prestaciones sociales. 7) CBI COLOMBIANA S. A., al no incluir el bono de asistencia para la liquidación de las prestaciones sociales, mermó las garantías mínimas del trabajador y desmejoró sus cotizaciones al sistema general de seguridad social.

Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 16 8) CBI COLOMBIANA S. A., al no reconocerle al trabajador la liquidación de sus prestaciones sociales de acuerdo con su verdadero salario, obtuvo un enriquecimiento sin justa causa. 9) CBI COLOMBIANA S. A., al no haberse pagado las horas extras y trabajos suplementario tomando la bonificación de asistencia como salario, incurrió [en] mora al no pagar el salario y prestaciones sociales de manera correcta al trabajador, cuando finalizó el vínculo laboral con aquel.

Indica, que de la contestación de la demanda se sigue que hubo mala fe de la ex empleadora, al reconocer la incidencia salarial del bono de asistencia para unas cosas y negarlo para otras; que, por ello, debían imponerse la sanción moratoria y los intereses que contempla la ley. Agrega que lo anterior fue desconocido por «el Tribunal y el juzgado», al argumentar que: Al revisar el expediente se observa que las partes pactaron en la cláusula cuarta del contrato de trabajo visible a folios 211 al 213 del expediente, que el demandante tendría como remuneración una asignación básica y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores [i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, [ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente [HSE), la cual no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

También se acordó – que de llegar a causarse sería calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio (f.° 16 a 18, ibidem). IX. RÉPLICA Reficar SAS sostiene que el atacante erró al elegir el Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 17 sendero de puro derecho, porque su reproche es eminentemente fáctico y que, de superarse esa falencia, la Corte tampoco encontraría cumplidos los requisitos mínimos indispensables, para realizar el control de legalidad pertinente (f.° 33, ib) Liberty S. A. denota que los argumentos del cargo son de naturaleza probatoria, es decir, imposibles de abordar por la vía directa y que, más allá de eso, el recurrente no define de qué forma el Tribunal incurrió en la aplicación indebida que le adjudica (f.° 37, ibidem) X. CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación no puede ser utilizado para plantear debates que atañen con el conflicto que dirimen los jueces de instancia, debido a que, al tenor de los artículos 53 de la CP; 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el 7° de la Ley 1285 de 2009 y 87 del CPTSS, no le corresponde a la Sala, como juzgador no ordinario, establecer desde el mérito de las pruebas o de la verosimilitud de su argumentación, a cuál de los contendientes le asiste la razón. En efecto, la misión que le ha sido asignada a la Corte como tribunal de casación, consiste en realizar un control de legalidad del pronunciamiento jurisdiccional que se recurre, lo que significa que el cuestionamiento que debe realizar el promotor de la impugnación, es abstracto, en el que Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 18 contraponga lo decidido por la segunda instancia o el de primera, en los casos del artículo 89 del CPTSS, esto es, cuando se ha convenido saltar aquella, con la aplicación objetiva del ordenamiento jurídico, de ninguna manera, por ende, respecto de su particular visión del conflicto.

Así, es imperativo para el censor, i) cuestionar los verdaderos soportes cardinales del pronunciamiento judicial cuyo quiebre pretende; ii) confrontar todas las premisas jurídicas y fácticas de la sentencia y, iii) realizar ese ejercicio, demostrando la interpretación errónea, infracción directa o aplicación indebida de las normas sustantivas que fueron o han debido ser el insumo fundamental de la decisión, por contener el derecho que se busca reivindicar.

Memora la Corporación esos lineamientos, para denotar que la impugnación incumple todas esas condiciones, al punto que pareciera estar recurriendo una sentencia diferente a la que se profirió en segunda instancia, pues, aunque hace referencia, como debía, a la decisión del Tribunal Superior de Cartagena del 16 de julio de 2021, en el caso promovido por Humberto José Doria Acosta contra CBI, acude a razonamientos que nunca fueron expresados por el colegiado en este asunto.

Nótese que en la estimación de los cargos asegura que el Tribunal aplicó indebidamente las normas enlistadas porque: Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 19 1) No dio por demostrado, estándolo «[ ] que la cláusula cuarta del contrato suscrito entre Christian Cervantes y la empresa CBI era simulatoria» y que la convención colectiva señalaba la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia (primero). 2) Razonó con equívoco, que el pacto de exclusión «no tuvo como propósito quitarle el carácter de salario al bono de asistencia, sino acordar que el mismo pese a ser salario solo sería tenido en cuenta para liquidar ciertos emolumentos» (ibídem). 3) Dejó de imponer la sanción moratoria, pese a que la cláusula cuarta del contrato de trabajo de folios 211 a 213, del expediente, daba cuenta de la falta de liquidación del trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, sin ese crédito salarial (segundo).

Empero, el colegiado no definió el derecho del señor Cervantes al que alude; tampoco aseveró que el bono de asistencia fuera remuneratorio y que, a pesar de ello, pudiera desalarizarse respecto de algunos créditos laborales; menos aún, efectuó un pronunciamiento en relación con los documentos de folios 211 a 213 o la convención colectiva, para resolver el conflicto o negar la procedencia de la indemnización del artículo 65 del CST.

Por el contrario, el juez de la alzada en lo jurídico razonó: i) que de conformidad con los artículos 127 y 128 del CST la naturaleza salarial de un crédito no es posible Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 20 desconocerla a través de pacto contractual; ii) que no todo lo que recibe el trabajador de forma habitual es salario; iii) que, en consecuencia, en casos como el presente, lo que importa es determinar que el crédito que perciba el subordinado halle su causa inmediata en la transmisión de su fuerza de trabajo al empleador.

Señaló, además, desde el contexto fáctico, que según el acuerdo contractual de folios 16 a 19, del expediente, se seguía que la bonificación de asistencia no era remuneratoria, porque dependía del cumplimiento de factores distintos de la actividad subordinada, motivo por el cual, era válida la cláusula contractual pactada, con la precisión que no analizaría la convención colectiva, de la manera en que se solicitaba, porque no había sido un documento allegado al plenario.

Luego, la discordancia entre las premisas cuestionadas y las que en realidad fundaron la decisión recurrida, de la manera en que se explica en las sentencias CSJ SL17693- 2016; CSJ SL925-2018; CSJ SL1980-2019 y CSJ SL643- 2020, impone que se haga prevalecer la presunción de legalidad y acierto del fallo atacado, por cuanto, sus verdaderos pilares permanecen indemnes.

Ahora, aún si se hiciera abstracción de lo previo, considerando que la alusión a un sujeto procesal distinto y a argumentos diferentes de los proferidos por el Tribunal, se debió a un simple error de transcripción, en todo caso, la Corte no hallaría los elementos indispensables para cumplir Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 21 con su función como juez extraordinario, porque la acusación en el primer cargo: 1) Denuncia la aplicación indebida del artículo 127 del CST, pero sustenta la interpretación errónea de ese precepto, con lo cual, colisiona modalidades de violación incompatibles y excluyentes (CSJ SL1020-2018); así como también, omite que la última de las afrentas se estructura al margen de los razonamientos fáctico probatorios del sentenciador (CSJ SL2056-2014 y CSJ SL3345-2021), motivo por el cual, ni siquiera es posible dirimir el cuestionamiento en perspectiva de este esquema argumentativo (CSJ SL5401-2019 y CSJ SL840-2020). 2) Adjudica al Tribunal un error de apreciación en el que no pudo incurrir, al señalar que valoró con desacierto la contestación de la demanda, la política salarial de Reficar SAS y los volantes de pago, pues, aquel no hizo un pronunciamiento sobre esa pieza procesal y, tampoco respecto de los demás medios de prueba, para deducir que la bonificación de asistencia no remuneraba el servicio, motivo por el cual, si su intención era que la Corte los revisara, debió endilgarle al sentenciador una omisión valorativa (CSJ SL643-2020). 3) Introduce argumentos de naturaleza eminentemente jurídica, al acudir a la adoctrinado por la jurisprudencia en las sentencias CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018, CSJ986-2021, CSJ SL2018-2021, CSJ SL3049-2022, para cuestionar la legalidad del fallo, con lo Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 22 cual, obvia que, ese cuestionamiento implica emitir un razonamiento normativo abstracto, imposible de dirimir por el sendero escogido (CSJ SL1672-2018). 4) Olvida que por la vía directa tenía la obligación de demostrar la existencia de un defecto evidente y protuberante (CSJ SL643-2020), por cuanto, no obstante, propone la existencia de unos yerros de esa naturaleza, producto de la indebida apreciación de la prueba, no explica qué fue lo que el juez de la alzada dedujo con desacierto, por ejemplo, del contrato de trabajo que aquel valoró. En efecto, el ataque no realiza esfuerzo alguno en aseverar que el sentenciador distorsionó lo que la atadura contractual decía objetivamente, esto es, que erró al deducir de ella, que las partes convinieron el pago de una bonificación salarial sometida al cumplimiento de elementos distintos de la prestación personal del servicio, con lo cual, deja intacto el sustrato fáctico fundamental en la decisión. Por su parte, en el segundo cargo no precisa la afrenta jurídica que increpa al sentenciador, pues, alude que este «aplicó indebidamente»; que «desconoció», en otras palabras, que infringió directamente y, a su vez, que «interpretó erróneamente» los artículos 127 y 128 del CST y 167 CGP, olvidando que, por la vía directa, el juez de la apelación puede incurrir en esos desatinos jurídicos, pero, nunca, de forma concomitante respecto de los mismos preceptos.

Lo anterior, por cuanto, tales yerros son excluyentes, en la medida que el Tribunal incurre en: i) infracción directa, Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 23 porque omita los preceptos que disciplinaban la contienda (CSJ SL2835-2018); ii) aplicación indebida, debido a que desate los efectos de normas que no regulaban el asunto (CSJ SL14091-2016 y CSJ SL1913-2019) o, iii) interpretación errónea, cuando lee la normativa pertinente, pero, con equivocación a la luz de su propia exégesis o de su teleología (CSJ SL3369-2018 y CSJ SL3410-2018).

De ahí que, en ese sendero, el promotor del recurso no acata el deber de presentar «una fundamentación mínima [ ] desde el punto de vista jurídico» demostrando «[ ] en qué consistió la equivocación cometida por el fallador de segundo grado frente a las disposiciones pertinentes de la legislación laboral y de la seguridad social y cómo debían entenderse o aplicarse al caso particular» (CJS SL14481-2016).

Finalmente, acota la Corte que, aún si emprendiera el control de legalidad, comprendiendo que el querer de la impugnación es cuestionar la interpretación que el juez de la alzada realizó de la normativa en referencia, pues tanto en la crítica inicial como en la última, insiste en la necesidad de acoger distintos criterios jurisprudenciales para despachar favorablemente sus peticiones, tendría que agregarse que ese cuestionamiento le exigía imperativamente, cuestión que no ocurre, mostrar plena conformidad con los fundamentos fácticos del fallo (CSJ SL403-2013;

CSJ SL739-2018; CSJ SL4315-2019; CSJ SL2002-2022 y CSJ SL4186-2022). Por tanto, la acusación así propuesta es inestimable. Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 24 Costas en casación a cargo del recurrente y en favor de la opositora, pues su acusación no salió avante. Como agencias en derecho se fija la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que serán liquidados por la secretaría del juzgado, de conformidad con el artículo 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso ordinario laboral promovido por HUMBERTO JOSÉ DORIA ACOSTA contra CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN y a la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS – REFICAR SAS, donde se llamó en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. – CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS S. A. Costas como se dijo en la considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 94742 SCLAJPT-10 V.00 25