SL2605-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65874 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2605-2019 Radicación n.° 65874 Acta 22 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN ALICIA SERRANO DUARTE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de septiembre de 2011 [2013], en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el LA NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

ANTECEDENTES Carmen Alicia Serrano Duarte llamó a juicio a la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con el fin de que se le condene al reconocimiento y pago de la suma de $4.289.109 mensuales, desde el 12 de febrero de 2007, «como complemento de la pensión de sobrevivientes», causada por el fallecimiento del señor Agustín Aljure Góngora, junto con los reajustes anuales, la indexación y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones refirió que mediante Resolución 000616 de 1967 la extinta Corporación Nacional de Turismo le reconoció a Agustín Aljure Góngora la pensión de jubilación en cuantía de $38.940, efectiva a partir del 22 de abril de 1997; que ante la extinción de la Corporación, el Ministerio de Desarrollo y, posteriormente, el Ministerio de Comercio Industria y Turismo asumieron el pago de la prestación hasta enero de 2007, data para la cual el monto era de $6.625.000; que en septiembre del año 1995, la Corporación afilió al causante al sistema pensional del ISS, momento para el que tenía más de 82 años de edad, quien cotizó hasta el día de su muerte, hecho que ocurrió el 11 de febrero de 2007 en el Municipio de Girardot.

Agregó que «compartió su vida por más de treinta (30) años con el doctor Aljure, conviviendo e incluso socorriendo a la señora Lucila Ramírez con quien durante algún tiempo compartieron techo en razón de sus circunstancias de invalidez física, años de los cuales los últimos fueron en la ciudad de Girardot»; y que dependía económicamente, en forma exclusiva, de la pensión devengada por el de cujus; y que a raíz del fallecimiento de la esposa del causante, hecho que ocurrió el 2 de enero de 2005, continúo su convivencia con éste, por lo que el 28 de julio de ese mismo año contrajeron nupcias.

Expone que el fallecido estuvo casado con la señora Lucila Ramírez, pero que ella, para el año 1989, sufrió un evento cerebrovascular isquémico con secuela de hemiplejía de miembro superior e inferior izquierdos, lo que la mantuvo en condiciones de dependencia física total durante los últimos dieciséis años de su vida, tal y como lo acredita la certificación expedida por la Unidad de Consulta Externa de la Asociación Colombiana de Diabetes; que convivió con el causante hasta la fecha de su deceso; que, por medio de la resolución 0059312 del 10 de diciembre de 2007, el ISS le negó la pensión de sobrevivientes, decisión que fue revocada mediante acto administrativo n.º 0005046 del 1º de febrero de 2008, para en su lugar, concedérsela en cuantía de un salario mínimo, decisión que fue confirmada por resolución n.º 2172 del 5 de mayo de 2009.

Manifiesta que ante la negativa del ISS interpuso acción de tutela, en la que se ordenó al Instituto reliquidar la pensión en los términos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual esa entidad profirió la Resolución 018660 de 2010, reconociéndole la «pensión de sobrevivientes a partir del 11 de febrero de 2.007 por un valor de $2.335.891.oo, es decir, inferior en $4.289.109.oo al valor de la pensión de $6.625.000.oo, que venía pagando el Ministerio demandado»; que mediante memorial adiado el 13 de septiembre de 2005 el causante informó al Ministerio acerca de de la defunción de su primera esposa y de su nuevo vínculo conyugal, por lo que solicitó su inclusión como beneficiaria de los derechos pensionales.

Manifiesta que aunque inicialmente solicitó al Ministerio la «sustitución pensional plena », una vez le fue reconocida por el ISS la parte proporcional de la prestación, mediante escrito de 10 de febrero de 2010 deprecó el correspondiente « complemento de la pensión de sobrevivientes », es decir, la diferencia entre el valor pagado por el Instituto y el que le venía pagando el Ministerio; que dicho pedimento fue resuelto de forma desfavorable con oficio GRH-619 del 14 de abril de 2010; que el 26 de abril de 2010 impetró recurso de apelación contra esa decisión, el cual fue resuelto por escrito GRH-01110 del 5 de junio de 2010, confirmando la decisión; que ante el desconocimiento de la naturaleza jurídica de la última relación laboral del de cujus, convocó a audiencia de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación el 17 de noviembre de 2010, a fin de esclarecer la competencia judicial para conocer de la presente demanda, audiencia en la que el Ministerio allegó certificación, suscrita por la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación, en donde se afirmó que Agustín Aljure Góngora había prestado sus servicios a la Corporación Nacional de Turismo como trabajador oficial, por lo que le correspondía a la jurisdicción laboral ordinaria dirimir el conflicto planteado.

Mediante providencia de fecha 16 de noviembre de 2009 (f.° 80) el juzgado de conocimiento dio por no contestada la demanda por parte de la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, debido a que no fue subsanada en debida forma. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 7 de febrero de 2012, condenó «a la demandada al reconocimiento y pago del monto equivalente a la pensión asumida por el Ministerio a la demandante, en forma indexada mensual, a partir del 12 de febrero de 2007 pensión ésta que en vida disfrutaba su cónyuge» SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2011 [2013], al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte pasiva, revocó la decisión del ad quem, para en su lugar, absolver a la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de todas las pretensiones incoadas en su contra; condenó en costas de primera instancia a la parte vencida, y se abstuvo de imponerlas en la alzada.

Señaló que el Ministerio de Comercio Industria y Turismo expuso en la apelación que, si bien lo discutido era la compartibilidad de la pensión reconocida al causante, lo cierto era que la demandante no demostró que tuviera derecho a la sustitución pensional; y que el ISS le había reconocido la pensión de sobrevivientes únicamente en cumplimiento de una «sentencia de tutela que tenía carácter de transitoria».

Por lo anterior, el Tribunal encontró que al estudiar la decisión condenatoria del a quo, éste basó su decisión en el hecho de que el Instituto le reconoció a la actora la pensión de sobrevivientes; que el juez de primer grado expresó que «al contestar las reclamaciones presentadas por la demandante, la demandada expuso como único argumento “lo relacionado con la convivencia” y que este se encuentra acreditado hasta tal punto el ISS le ha reconocido el porcentaje que le corresponde».

Sin embargo, señaló que al analizar la Resolución 018660 de 2010, por medio de la cual el Instituto le otorgó la pensión a la convocante, se evidenciaba que tal determinación no se debió a que estuviesen acreditados los requisitos exigidos para acceder a la prestación, sino que lo hizo en cumplimiento de una sentencia de tutela proferida por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito, « cuya reliquidación fue ordenada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá ».

Agregó que, por el contrario, según constaba en el mismo acto administrativo, la prestación le fue negada inicialmente por el no cumplimiento de los requisitos de ley. Conforme a lo expuesto, el ad quem indicó que las decisiones proferidas en el trámite de la tutela solo tenían efectos inter partes, es decir, entre la accionante y el Instituto de Seguros Sociales; que en el sub judice se desconocía el fundamento fáctico de la sentencia por medio de la cual se le ordenó al Instituto el reconocimiento de la pensión, razón por la cual, sí la parte actora hubiese querido hacer valer en este proceso los elementos de juicio que tuvo en cuenta el juez constitucional, ha debió aportarlos legalmente o solicitar que obraran como prueba trasladada. «Pero los fundamentos de la sentencia de tutela no pueden obligar a una parte que no compareció al procedimiento y que, por lo tanto, no tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas al mismo».

Afirmó que, al examinar los medios de convicción allegados al plenario, en ninguno se acreditó el cumplimiento de los cinco años de convivencia entre la demandante y el causante, conforme lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y, en consecuencia, el a quo se equivocó al decir que el requisito de convivencia estaba acreditado.

Así las cosas, ante la carencia de prueba de la convivencia debía revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar, absolver a la entidad demandada de las pretensiones de la demanda. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en su totalidad la de primer grado y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula tres cargos, frente a los que no se presenta réplica, los cuales se resolverán de manera conjunta por cuanto persiguen el mismo fin, acusan similares disposiciones y su argumentación se complementa. CARGO PRIMERO Acusa por vía directa la aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1.993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2.003, lo que confluyó a infringir directamente el artículo 48 idem, dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

Manifiesta que el Tribunal afirmó, en los antecedentes de la providencia fustigada, que el objeto del presente proceso es el reconocimiento del « complemento de la pensión de sobrevivientes »; que en auto del 16 de noviembre de 2011, el juzgado tuvo por no contestada la demanda; y que el a quo había condenado a la entidad demandada « al pago de la pensión que, en vida, disfrutaba el cónyuge de la actora teniendo en cuenta que “el Instituto de Seguros Sociales asumió la diferencia pensional, debiendo pagar el mayor valor y a las costas del proceso” ».

Afirma que, pese a lo dicho, al resolver la alzada, el colegiado revoca el fallo de primer grado y absuelve a la demandada con fundamento en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 2003. Aduce que, si lo pretendido en el plenario es el pago del mayor valor o complemento de la pensión de sobrevivientes, es claro que no hay razón para decidir en la forma como lo hizo el Tribunal, pues con ello yerra al aplicar una norma que no regula el caso, habida cuenta que lo perseguido no es el reconocimiento de la pensión sino el pago del mayor valor, aspecto que regula el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, según el cual, el monto de la pensión de sobrevivientes es igual al 100% de la prestación que el pensionado fallecido disfrutaba.

Con base en lo anterior, afirma que el sentenciador de segundo grado aplica en forma indebida el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y, a su vez, deja de aplicar el 48 idem. CARGO SEGUNDO La censura denuncia por vía directa la interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 48 y 46 de la Ley 100 de 1993, modificado este último, por el 12 de la Ley 797 de 2003, así como los artículos 48 y 53 de la CN, dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

Afirma la recurrente que en el plenario no es objeto de discusión que al causante le fue reconocida pensión de jubilación en cuantía que, para el momento del deceso, era de $6.625.000; que su pago estaba a cargo del Ministerio; y que tampoco está en tela de juicio la muerte de la primera esposa del causante, ni su posterior matrimonio con él. Señala que, pese al objeto del debate planteado en la demanda, encaminado a establecer si la pensión reconocida al causante es compartida, el sentenciador de segundo grado decide revocar el fallo apelado y, en su lugar, absolver a la demandada con el argumento de que no existe prueba que acredite el cumplimiento de los cinco años de convivencia que exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la ley 797 de 2003.

Siendo ello así, admitiendo en gracia de discusión que lo controvertido es el derecho a la sustitución, « que no lo es puesto que la acción estuvo enderezada al pago del mayor valor de la sustitución », se tiene que la inteligencia dada a la norma acusada no es afortunada, ya que la correcta interpretación es la dada por esta Sala (CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055), en donde al reexaminar el tema de convivencia, adoctrinó que « …un análisis de la disposición legal, en su contexto, permite concluir que, de la forma como está redactada el requisito los cinco años anteriores al fallecimiento, se predica respecto de la compañera o el compañero permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad. no se refiere a éste sino a aquellos » Expone que cuando el sentenciador de segundo grado exige prueba de convivencia en los cinco años anteriores al fallecimiento del pensionado, incurre en craso error de interpretación, dado que, siguiendo el pronunciamiento señalado, « el requisito de convivencia se predica o exige exclusivamente del compañero o compañera permanente, mas no así del cónyuge o la cónyuge quien, sólo cuando estuviere separado de hecho, lo cual no es et caso, debe demostrar, en cualquier tiempo, vida común de 5 años».

Entonces, como la recurrente era esposa del causante, estaba relevada de demostrar el requisito de convivencia y, por tanto, no procedía la revocatoria del fallo de primer grado. CARGO TERCERO Se imputa por vía indirecta la aplicación indebida de las siguientes disposiciones: […] artículo 47 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 46 y 48 de la citada Ley 100 de 1993, así como con los 50, 61, 66 A y 145 del CPTSS, 60 y 61 del mismo estatuto y, en concordancia con dichos textos legales, los artículos 174, 177, 187, 194, 197, 213, 248, 251 y s.s. del CPC dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

La censura aduce que el colegiado incurrió en manifiesto y protuberante yerro fáctico al « decidir sobre temas que, como la convivencia de 5 años, son ajenos al proceso dada la de contestación la demanda », lo que le llevó a incurrir también en los errores que a continuación se enuncian: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el Juez de primera instancia basó su decisión condenatoria en el hecho que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le reconoció a la demandante la pensión de sobrevivientes y no dar por demostrado, estándolo, que la decisión se fundó en que no se desconoció la existencia de la pensión. 2) Dar por demostrado que la pensión de sobrevivientes fue reconocida no por que encontró demostrados los requisitos para dicha prestación sino en cumplimiento de una sentencia de Tutela y no dar por demostrado, estándolo, que tos actos administrativos que negaron la sustitución pensional desaparecieron del mundo jurídico al haber sido revocados por el Juez Constitucional, como se indica en el considerando 60 de la Resolución del ISS No. 018660 de 2010. 3) Dar por demostrado, contrario a evidencia, que la demandada no tuvo oportunidad de controvertir las pruebas aportadas. 4) No dar por probado, estándolo que el causante y la accionante contrajeron del matrimonio católico y que, aún antes del vínculo matrimonial, tenían una unión marital de hecho por lapso de tiempo muy superior a cinco años. 5) No dar por demostrado, estándolo, que la actora convivía con el causante al momento del deceso. 6) No dar por demostrado, estándolo, que el Ministerio pagó, en enero de 2007, la suma de $6.625.000 pesos por concepto de pensión de jubilación y no dar por demostrado, estándolo, que dejó, entonces, de cancelar la diferencia esto es, $4.289.109 a partir de febrero de 2007, sus reajustes legales e indexación. Se acusan la errónea o equivocada apreciación de los siguientes medios de prueba: 1) Sentencia de primer grado.

(Fol. 86 y 87) 2) Resolución 018660 de 2010. (Fol. 29 a 32) 3) Recurso de apelación. (Audio de folio 86) Igualmente, se imputa la no apreciación de los siguientes medios de convicción: 1) Demanda. (Fol. 2 a 13, 46 A 50) 2) Reclamación Administrativa. (Fol. 14 a 26) 3) Registro Civil de Matrimonio. (Fol. 38) 4) Comunicación del matrimonio con la Sra. CARMEN ALICIA SERRANO (Fol. 37) 5) Auto de noviembre 16 de 2.011 y presunción legal de certeza de los hechos de la demanda susceptibles de confesión. (Fol. 80) 6) Audio y acta de Fijación del litigio (Fol. 83 a 85) 7) Certificación del monto de la pensión pagado por el Ministerio.

(Fol. 33 a 36) La censura, luego de citar algunos apartes de la sentencia fustigada, relacionados con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la actora, mediante Resolución 018660 de 2010, en cumplimiento de una acción de tutela, así como de la falta de vinculatoriedad de dicha providencia respecto de quien no tuvo la oportunidad de controvertir pruebas y de la inexistencia de medio de convicción que acredite el requisito de convivencia, señala que el a quo no dijo que imponía la condena por el mayor valor porque el ISS hubiese reconocido la pensión de sobrevivientes, sino porque la demandada « no desconoció la existencia de la prestación que devengaba el cónyuge de la actora, vale decir, la pensión de jubilación, lo que bien distinto a que hubiese irrogado condena porque el Seguro Social hubiese reconocido la pensión de sobrevivientes».

Alega que el Tribunal apreció indebidamente el fallo de primer grado porque éste aceptó la existencia de la pensión de jubilación del causante, máxime que el requisito de la convivencia está acreditado a tal punto que el ISS, atendiendo a una decisión de tutela, reconoció el porcentaje que le corresponde, lo cual « es bien distinto a que la orden de pago de la diferencia pensional esté basada, exclusivamente, en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte del Seguro Social, puesto que deduce del fallo de primer grado, se fundó en queda la compatibilidad de la pensión y que la demandada, al contestar las reclamaciones, no desconoció la existencia de la pensión de jubilación, al no estar probado el monto de las pensiones percibidas por cuenta del Ministerio demandado y haber asumido ISS la diferencia pensional en la suma de $2.926.453,39, corresponde a la demandada asumir el mayor valor».

Argumenta que el juez se equivoca al valorar la Resolución 018660 de 2010, toda vez que allí no se reconoce pensión de sobrevivientes alguna, sino, como se consigna en su artículo primero, « lo que se ordena es la reliquidación de la pensión de sobrevivientes, lo cual es muy diferente a que se esté reconociendo la sustitución pensional que, entre otras, como se desprende del considerando sexto, fue reconocida por el Seguro Social en la Resolución 00005046 de 2.008, acto administrativo éste que, como es apenas obvio, es totalmente diferente».

Agrega que también existe yerro en cuento al cumplimiento de los requisitos para acceder a la sustitución, pues, como se consigna en los considerandos 40 y siguientes, la negativa inicial, contenida en la resolución del ISS n.º 059312 de 2007, fue revocada mediante la resolución 00005046 de 2008, concediendo la prestación por un valor de $433.700 mensuales, suma que se reliquidó en la Resolución 018660 de 2010.

Por lo anterior, y como la procedencia de la sustitución pensional fue resuelta favorablemente por el ISS en la Resolución 005046 de 2007, « mal hizo el Tribunal al revocar el fallo que condenó al Ministerio demandado a pagar el mayor valor de [la] prestación, pues, se repite, lo pretendido era el pago del mayor valor de la pensión de sobrevivientes, no la sustitución pensional », es decir, que el colegiado no podía examinar si la sustitución se concedió o no por el ISS, mediante acto administrativo o en cumplimiento de un fallo de tutela, o si fue concedida legalmente por la entidad de seguridad social, toda vez que ello escapa al proceso de reliquidación por parte del Ministerio.

Expone que el juez de segundo grado yerra al apreciar el recurso de apelación porque si el demandado acepta que lo discutido es el « reajuste o la compartibilidad de la pensión y nada dijo al respecto », resulta claro que la sentencia que ordenó el pago del mayor valor de la pensión quedó incólume y, por tanto, no podía ser revocada. Añade que si bien el colegiado debe ser congruente con los argumentos del único recurrente, « debió apartarse del recurso por la potísima razón de que si en el proceso no se cuestionó la legalidad de la pensión de sobrevivientes reconocida por el Seguro Social, no podía el Juez, ni su Superior, pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de la sustitución pensional por parte de la entidad de Seguridad Social, que, se repite, no fue convocada al juicio, menos si lo pretendido fue tan solo el pago del mayor valor por parte del Ministerio».

Discurre que si bien el recurrente en la alzada dice que se ratifica en los argumentos esgrimidos en la vía gubernativa, así como en los expuestos en la primera instancia y en que el reconocimiento de la pensión fue en cumplimiento de una acción de tutela que, pese a que califica de transitoria, no la aportó y, por tano, mal hizo el Tribunal en suponer motivos del recurso, más si el recurrente no hizo el menor esfuerzo en precisar cuáles eran esos argumentos.

Insiste en lo siguiente: […] temas como la condena con fundamento en la resolución del Seguro Social, inexistencia de requisitos para la prestación, desconocimiento de los fundamentos del juez constitucional y demás, son de la exclusiva cosecha de Tribunal en la medida que, ellos, no están contenidos en el recurso, por lo que, al ser estudiados, quebrantaron gravemente el debido proceso, así como los principios de igualdad de las partes y el de la consonancia. Dice que el Tribunal hizo caso omiso al hecho de que el a quo dispuso que, por haberse tenido por no contestada la demanda, no decretó pruebas en favor del demandado ni existían excepciones que resolver y, por tanto, el requisito de la convivencia estaba excluido del debate probatorio.

Alega que la falta de contestación de la demanda hace presumir ciertos los hechos del libelo de la acción, entre ellos, el 50, cuyo contenido refiere a « convivencia por más de 30 años »; que el registro civil de matrimonio demuestra que estaba casada con el causante, « lo cual la releva de probar el requisito de la convivencia »; y que el documento obrante folio 37, informa acerca de que el causante comunicó a la entidad accionada que « la demandante, es actualmente su esposa, al tiempo que solicita a la demandada su inclusión como beneficiara de todos los derechos del pensionado ».

Respecto a la reclamación administrativa (f.º 14) con la que se aportaron los documentos que el sentenciador echó de menos, entre ellas, la sentencia de tutela, se demuestra que la actora, como esposa del causante, reclamó el pago de la diferencia de la pensión de sobrevivientes. Manifiesta que con la certificación (f.º 33) se demuestra que la entidad accionada pagó a la actora una pensión en cuantía de $6.625.000 pesos mensuales (f.º 36) en enero de 2007 y, en tales condiciones, al asumir el ISS la suma de $2.335.891, es natural que la demandada está obligada a pagar el excedente, esto es, $4.289.109 mensuales, junto con sus reajustes anuales y la indexación, tal como lo ordenó el a quo.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión, esencialmente, en que, según el a quo, la convivencia estaba acreditada « hasta tal punto el ISS le ha reconocido el porcentaje que le corresponde»; que, conforme a la Resolución 018660 de 2010, la pensión que le otorgó el ISS fue en cumplimiento de una acción de tutela y no porque estuviesen acreditados los requisitos para acceder a la prestación; que la decisión constitucional surte efectos inter partes y, por tanto, no podía « obligar a una parte que no compareció al procedimiento y que, por lo tanto, no tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas al mismo», esto es, el Ministerio aquí demandado; que si la actora pretendía hacer valer los elementos de juicio que tuvo en cuenta el juez constitucional, ha debió aportarlos legalmente o solicitar que obraran como prueba trasladada; y que en el plenario no existe medio de convicción que acredite convivencia de la demandante con el causante por un lapso de cinco años, conforme lo señala el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Por su parte, la censura centra su disenso en que lo pretendido en el sub lite es el reconocimiento del « mayor valor » de la pensión que devengaba el causante, más no el reconocimiento de la sustitución pensional; y que conforme a la jurisprudencia de esta Corte, el requisito de la convivencia se predica exclusivamente de la compañera permanente, más no del cónyuge supérstite, quien « sólo cuando estuviere separado de hecho, lo cual no es el caso, debe demostrar, en cualquier tiempo, vida común de 5 años».

Discurre que el Tribunal incurrió en yerro de orden fáctico al decidir sobre la convivencia, habida cuenta que ese puntual aspecto estaba fuera del debate probatorio. Agrega que se equivoca al no dar por demostrado, estándolo, que el Ministerio no desconoció la existencia de la pensión de jubilación en cabeza del causante; que los actos administrativos que negaron la sustitución pensional desaparecieron del mundo jurídico porque fueron revocados por el juez constitucional; y que está suficientemente demostrada la convivencia con el causante por un lapso superior a cinco años.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el sentenciador de segundo grado se equivocó al verificar el requisito de la convivencia de la demandante con el causante, pese a que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de sobrevivientes en cumplimiento de un fallo de tutela; o si por el contrario, como lo aduce la censura, ese puntual aspecto estaba fuera del debate probatorio, máxime que lo pretendido es el reconocimiento del mayor valor de la pensión de sobrevivientes, mas no la sustitución pensional propiamente dicha.

Antes de incursionar en el análisis fáctico es pertinente tener en cuenta lo siguiente: Desde la entrada en vigor del sistema general de pensiones, esta Corte ha sostenido el criterio, según el cual, tanto el cónyuge supérstite como la compañera o el compañero permanente, deben acreditar la convivencia real y efectiva por el término establecido en la ley, pues no basta con acreditar el vínculo matrimonial para que pueda predicarse la calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, independientemente de que el causante haya sido un afiliado o un pensionado.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL4099-2017, cuyo texto señala lo que sigue: […] esta sala de la Corte ha sido consistente en adoctrinar que, en el marco del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, cuya aplicación a este asunto no se discute, el parámetro esencial para determinar quién es el legítimo beneficiario de la pensión de sobrevivientes es la convivencia efectiva, real y material entre la pareja, y no tanto la naturaleza jurídica del vínculo que se tenga, de manera que, prima facie, no existe una preferencia de la cónyuge supérstite sobre la compañera permanente, por el solo hecho de mantener el vínculo matrimonial vigente, sino que siempre debe acreditarse el requisito de la convivencia, entendida como la que, […] se puede predicar de quienes además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante al auxilio mutuo –elemento esencial del matrimonio según el artículo 13 del CC-, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales… (CSJ SL, 31 en. 2007, rad. 29601, reiterada en CSJ SL5640-2015).

En ese sentido, la Corte ha precisado que tanto al cónyuge como al compañero permanente les es exigible el presupuesto de la convivencia efectiva, real y material, por el término establecido en la ley, por lo que no basta con la sola demostración del vínculo matrimonial, para tener la condición de beneficiario. En la sentencia CSJ SL, 10 may. 2005, rad. 24445, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, CSJ SL460-2013 y CSJ SL13544-2014, entre otras, la Corte explicó su orientación, que se corresponde en un todo con las reflexiones del Tribunal: “Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.

Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.

El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.

La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla’.

En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla”.

Al respecto también se pueden ver las sentencias CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605, en la que se reafirmó aquella visión del concepto de familia que reivindicó el Tribunal, según la cual «…la Constitución Política de Colombia de 1991 dio un enfoque esencialmente distinto al concepto de familia, de suerte que merece la misma protección del Estado la procedente de un vínculo jurídico y la que ha tenido origen en lazos naturales.» y se ratificó que el parámetro a tener en cuenta por el juez laboral era, […] la convivencia -entendida como la comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado […] […] Así las cosas, se repite, no es cierto que la señora Amparo Valencia de Guerrero, por el solo hecho de mantener su vínculo matrimonial vigente, tuviera un derecho preferente sobre la pensión de sobrevivientes, pues, como lo dejó sentado el Tribunal y no se discute en los cargos, en su caso, no estaba demostrada la «…comunidad de vida de los cónyuges…» y, por el contrario, estaba separada de hecho de su esposo hacía más de 27 años.

(subrayado fuera de texto). Ahora, con relación a la existencia del vínculo matrimonial entre el causante y la cónyuge que pretende el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, esta Sala ha admitido jurisprudencialmente que en vigencia del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, disposición aplicable al sub lite por cuanto Agustín Aljure Góngora falleció el 11 de febrero de 2007 (supuesto indiscutido), es necesario acreditar los cinco años de convivencia en cualquier tiempo, siempre y cuando el matrimonio se encuentre vigente, independientemente de que para el momento del deceso la pareja esté separada de hecho.

En otras palabras, tanto el cónyuge supérstite que convivía con el causante para el momento del deceso, como aquel que no lo hacía porque estaba separado de hecho, deben acreditar convivencia por el lapso de cinco años para que pueda reputarse beneficiario de la pensión de sobrevivientes del afiliado o pensionado fallecido. Sobre este particular se trae a colación la sentencia CSJ SL3405-2018 que dice lo siguiente: Conviene memorar que si bien la Corte en la interpretación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ha establecido como presupuesto esencial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el requisito de la convivencia efectiva, real y material entre la pareja, exigencia que se ha entendido como el «[…] acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales», conforme se dejó adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 29601 y CSJ SL5640-2015, lo cierto es que, a partir de una interpretación armónica con el inciso 3.º del literal b) del artículo 13 ibídem, esta Corporación también ha sostenido que, en caso de separación, la cónyuge con vínculo matrimonial vigente, como es aquí el caso, no pierde el derecho pensional si se acredita la convivencia de los cinco años en cualquier tiempo, siempre y cuando, pese a la separación, se haya mantenido el acompañamiento espiritual permanente, los lazos del compromiso de apoyo efectivo y de comprensión mutua, sin que se requiera la existencia de una convivencia simultánea.

Así lo sostuvo la Sala en sentencia CSJ SL12442-2015, cuando manifestó: 1.- […] Sin embargo, la anterior postura fue variada en relación con el (la) cónyuge a partir de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, donde en un nuevo examen del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, aplicable al sub lite, esta Corporación precisó que dicho requisito no podía exigirse en casos de convivencia no simultánea entre el afiliado o pensionado con un cónyuge supérstite del que estaba separado de hecho, y un compañero (a) permanente, pues el inciso tercero del artículo 13 en comento, le confirió también «la condición de beneficiario al cónyuge separado de hecho que conserve vigente el vínculo matrimonial, quien tendrá derecho a la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el de cujus», siempre y cuando demuestre que hubo convivencia mínimo por un término de cinco (5) años en cualquier tiempo.

Más tarde, en la sentencia CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637, la Sala amplió la interpretación de ese mismo inciso tercero del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y estimó que para efectos de que el cónyuge separado de hecho pudiera acceder como beneficiario a la pensión de sobrevivientes, no era menester la presencia de una compañera (o) permanente con convivencia no simultánea, pues dicha exigencia no resultaba proporcional ni justificada de cara a los principios y objetivos de la seguridad social, y no realizaba la protección al vínculo matrimonial que el legislador incorporó en dicha reforma, por lo que en esos eventos la esposa o esposo podía reclamar la prestación a condición de demostrar que hizo vida marital con el de cujus durante un término no inferior a cinco (5) años en cualquier tiempo.

Esa hermenéutica en palabras de la Corte, hace efectiva la finalidad de la norma que: “[…]” Por último, en fallo CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, se estableció por parte de esta Corporación, siempre en interpretación del inciso tercero del artículo 13 objeto de estudio, que la prestación de supervivencia no podía ser negada al (a la) cónyuge con vínculo matrimonial indemne, por la circunstancia de no tener sociedad conyugal vigente, porque la voluntad del legislador fue proteger la «unión conyugal» y el artículo 42 de la Constitución Política señala que «los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil».

La protección debe otorgarse eso sí, mientras que se demuestre vida en común entre los esposos por un lapso no inferior a cinco (5) años en cualquier tiempo. En esta última providencia dijo la Corte textualmente: “[…]” 2.- Precisado lo anterior, es menester señalar que la labor del juez no se reduce a la simple aplicación mecánica de la ley, sino que en su función trascendente subyace el imperativo de hacer efectivo el bien jurídico protegido, que no se realizaría si se acogiera una interpretación exegética del inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Una lectura sistemática atendiendo la teleología del precepto conduce a su armonización con lo previsto en el artículo 46 ibídem, en el sentido que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes se exige ser miembro del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallezca. En otras palabras, el amparo se concibe en la medida en que quien reivindica el derecho merezca esa protección, en cuanto forma parte de la familia del causante en la dimensión en que ha sido entendida por la jurisprudencia de la Sala, referida en el caso de los cónyuges, a quienes han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico, aún en casos de separación y rompimiento de la convivencia (CSJ SL, 10 de may. 2005, rad. nº 24445.

Más adelante, en la misma providencia asentó la Corporación: “[…]”Una comprensión distinta orientada por la aplicación fría y exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en el caso del cónyuge separado de hecho, por la sola existencia del lazo matrimonial, sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aún en la separación, permitiera el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar.

En esa medida aquel cónyuge a quien se le dispense el derecho a pesar de haber cesado la vida en común con el causante al momento del fallecimiento, además de la convivencia por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo, deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. […] Ese supuesto de la pervivencia de la condición del ser miembro de la familia del causante en los términos precisados por la jurisprudencia, no obstante, la separación de hecho debe ser probado por el cónyuge que reclama la prestación, salvo que demuestre que esa pertenencia al grupo familiar no ha perdurado por situaciones ajenas a su voluntad.

Así las cosas, de acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales transcritos, para que la cónyuge supérstite sea beneficiaria de la sustitución pensional en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, debe acreditar convivencia con el causante pensionado por el lapso de cinco años en cualquier tiempo, independientemente de que para el momento del deceso la pareja se encuentre o no separada de hecho.

Igualmente, en cuanto a la procedencia de la sustitución pensional de una prestación de orden legal, se memora que la misma se rige por los parámetros legales, tal como lo señaló la Sala en la providencia CSJ SL9289-2014, cuyo texto enseña lo siguiente: Ahora bien, definido como está el derecho a sustituir a favor de su cónyuge supérstite la pensión de jubilación de carácter legal que en vida disfrutó el señor Juan Isaac Mestra Cogollo, como quiera que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada trae unos argumentos que están por fuera de lo debatido en el asunto bajo examen, queda incólume lo resuelto por el juez de primer grado, cuando dispuso que la empleadora jubilante continuará a cargo de la pensión, con el mayor valor que venía asumiendo al momento de la muerte de su pensionado.

Lo anterior, en la medida en que -como se explicó en sede de casación-, no se trata en este caso de establecer la procedencia de una sustitución pensional de una prestación de carácter convencional, sino de índole legal. Al margen de lo anterior, esta Sala de Casación, ha sido reiterativa en que en aplicación de los principios de complementariedad y subsidiariedad, se siguen los parámetros legales, con base en normas como las contenidas en las leyes 33/1973, 12/1975, 4/1976, 44/1980; 113/1985, y más recientes como la L. 100/1993 y 797/2003, que determinan la sustitución de las pensiones a favor de los beneficiarios del causante, tratándose de pensiones de origen legal, como corresponde en este caso y fue acertadamente analizado por el a quo en la sentencia que se confirma en sede de instancia. A este respecto, baste citar, por ejemplo, lo dispuesto por la L. 44/1980, «por la cual se facilita el procedimiento de traspaso y pago oportuno de las sustituciones pensionales», en su art. 1º, para los pensionados del sector oficial, como era el causante en este caso: Artículo 2º.

Modificado por el art. 2, Ley 1204 de 2008. Fallecido el pensionado, los interesados en sustituirse en su pensión, deberán hacer la solicitud correspondiente de traspaso, adjuntando la partida de defunción de aquel y remitiéndose el memorial de traspaso hecho en vida por el pensionado, o adjuntando la copia que le fue entregada en el momento de presentarla.

Todo lo cual apunta a que legalmente ya se tenía definido el derecho a la sustitución pensional, tanto en el sector público como en el particular, entendiéndose como un derecho a favor de los beneficiarios del causante, pese a que en el presente caso el acto administrativo de reconocimiento de la prestación haya dispuesto equivocadamente que no era transmisible, cuando la ley así lo había dispuesto, conforme se explicó en precedencia. (subrayado fuera de texto).

Asimismo, respecto a la compartibilidad de la sustitución pensional, es pertinente tener en cuenta que cuando se está en frente a un derecho derivado de una pensión de jubilación legal, la pensión de sobrevivientes está sujeta a las mismas condiciones de las sustituidas y en tal virtud es viable la compartibilidad de las dos pensiones, esto es, entre la sustitución de la pensión de jubilación a cargo del empleador y la de la prestación de vejez a cargo del ISS.

Sobre este aspecto se memora la sentencia CSJ SL, 29 may. 2012, rad. 44096, que dice: Precisa la Sala, que en el sub lite estamos frente a un derecho derivado de la pensión de jubilación legal, por tanto la pensión de sobrevivientes está sujeta a las mismas condiciones, en tal virtud, es dable la compartibilidad entre las referidas pensiones.

Sobre la compartibilidad de las pensiones legales, esta Sala de la Corte, en sentencia del 19 de julio de 2011, radicación 39454, dijo que: “( ) Así quedó expresado en las sentencias del 18 de agosto de 2003 (Rad. 20996), del 8 de febrero de 2005, (Rad.23760) y del 22 de abril de 2008 (Rad. 33371). En la última de las sentencias reseñadas dijo la Sala: “De otro lado, es cierto que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, previeron la compartibilidad de las pensiones legales, (…)”.

Recientemente, en la sentencia del 1º de noviembre de 2011, radicación 39557, se sostuvo lo siguiente: “Como la vía escogida fue la directa, según lo atrás reseñado, además, en consonancia con lo expresado en el cargo segundo, no existe controversia de que al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación de carácter legal, a partir de la Resolución 272 de 26 de junio de 1985, por cumplir con los requisitos de tiempo de servicios y edad, conforme lo dispuesto por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

En tal contexto, debe decirse que al considerar el Tribunal la compartibilidad de la pensión legal referida, con la de vejez a cargo del I.S.S., no erró en la aplicación de la normativa, pues acudió a las normas que en su momento regían los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y se atuvo a lo que esta Sala tiene establecido sobre este punto.

Así lo ha considerado, entre otras, en sentencia 32776 de 29 de julio de 2008, en la que se dijo: “ El superior, al concluir en la naturaleza legal de la pensión y el carácter compartible de la misma con la que llegare a otorgar el Instituto de Seguros Sociales, apoya su discernimiento en las sentencias del 6 de septiembre de 2006, radicación 28241 y del 5 de julio de dicho año, radicación 25895, que reiteran otras de la misma naturaleza proferidas en agosto de 2000 (14163), febrero de 2005, (24067) y febrero de 2002 (16891); que enseñan en forma prolija cuál es el fundamento de “la subrogación de las pensiones del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I. S. S.” siguiendo los principios de la ley 90 de 1946.

La última de las providencias referidas -16891- señala: “En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS(sic) (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.

“Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (destacado de la Sala).

De otra parte, con el ánimo de dar una respuesta adecuada a los planteamientos de la censura, es preciso referir a los alcances de los principios de congruencia y consonancia que rigen el proceso laboral, especialmente, para determinar si el sentenciador de segundo grado se excedió al considerar que debía verificar el presupuesto de la convivencia para establecer si había lugar a la sustitución de la pensión de jubilación que disfrutaba el causante, o si, como lo aduce la censura, este puntual aspecto estaba fuera del debate probatorio porque lo pretendido desde el escrito inaugural era solo « el mayor valor » de la pensión de sobrevivientes.

Para tales efectos se echa mano de las consideraciones esbozadas en la sentencia CSJ SL2010-2019, cuyo tenor literal dice lo que sigue: Para tales efectos, lo primero que resulta pertinente resaltar es que el principio de consonancia hace parte de un conjunto de reglas procesales pensadas por el legislador para lograr un proceso laboral dinámico, dotado de coherencia y de reglas de razonabilidad mínima.

En efecto, si se le quiere representar de cierta forma, el proceso laboral debe ser visto como un conjunto de actos y reglas encaminados a lograr la administración de justicia y la adjudicación del derecho, que se ve permanentemente atravesado y delineado por un continuo diálogo de sus interlocutores y una importante labor de dirección por parte del juez.

En ese devenir, la ley cuida especialmente que se construya y se perfile, desde el inicio, una discusión clara y adecuadamente delimitada, además de que las demás actuaciones procesales se lleven a cabo de manera congruente con ese objeto del proceso. Con tales fines, el legislador se ha valido de varios institutos procesales tendientes a delimitar el marco de la discusión y a desarrollar un proceso plenamente congruente y dotado de sentido.

Así, por mencionar algunos de dichos instrumentos, en el proceso ordinario laboral se le exige a la parte demandante la indicación de lo que pretende, expresado con precisión y claridad, junto con la relación de los hechos y omisiones que le sirven de fundamento y las pruebas que pretenda hacer valer (artículo 25 del CPTSS); a la parte demandada le es imperioso pronunciarse explícitamente sobre esas pretensiones y hechos, aclarando las razones de su respuesta (artículo 31 del CPTSS); y, en el curso de la primera instancia, una vez trabada la relación jurídico procesal, el juez debe fijar el litigio (artículo 77 del CPTSS), que no es otra cosa que delimitar el marco de la discusión sobre la cual habrá de desarrollarse, en adelante, toda la actuación procesal, con los hechos y pretensiones que serán materia de debate, igual que los quedan fuera del mismo, por haber sido admitidos o abandonados por las partes (Ver CSJ SL, 13 sep. 2006, rad. 25844, CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36745, CSJ SL9318-2016).

En adelante, la ley cuida que todas las actuaciones procesales guarden fidelidad con esa materia del litigio previamente fijada, de manera que en el trámite se desarrolle un debate coherente, judicialmente dirigido y con la seriedad y altura propias de la digna tarea de administrar de justicia. Para esos fines, el legislador faculta al juez del trabajo para «…rechazar la práctica de pruebas y diligencias inconducentes o superfluas en relación con el objeto del pleito…» (artículo 53 del CPTSS) y lo obliga a que su sentencia definitiva esté en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda, igual que con las excepciones alegadas y probadas.

(Ver principio de congruencia, artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, hoy 281 del Código General del Proceso. Igualmente, CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 30207). En iguales términos, antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007, de acuerdo con lo previsto en el artículo 66 del CPTSS, en concordancia con el 57 de la Ley 2 de 1984, el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia debe ser adecuadamente sustentado (CSJ SL9512-2017).

Es decir, sobre el recurrente pesa la carga de exponer y clarificar los motivos de su inconformidad, además de «…sustentar en forma más o menos detallada las razones con las que procura se le conceda su aspiración…» (CSJ SL7220-2016), sin necesidad, eso sí, de acudir a fórmulas sacramentales, de manera que un recurso ordinario se convierta en extraordinario (CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 34215, CSJ SL13179-2015, CSJ SL818-2018, entre otras).

Esa carga de sustentación, vale la pena resaltarlo, debe respetar un marco de coherencia general, trazado por el objeto del proceso previamente delineado en la instancia, y un marco de coherencia especial, definido por las decisiones y motivaciones de la decisión que se impugna. Es decir que, por regla, como lo reclama la censura, a pesar de que el recurso de apelación no es un medio de impugnación técnico, que deba seguir formas rigurosas, al hacer uso del mismo el recurrente tiene que ser fiel con el marco del proceso y de la decisión a la que se refiere, aclarando cuáles son los puntos materia de su inconformidad y las razones que tiene para ello.

Ha dicho la Corte en este punto que «…la sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada.» (CSJ SL, 26 jun. 2006, rad. 26936). En concordancia con lo anterior, a partir del artículo 66 A del CPTSS, el legislador restringe la competencia del juzgador de segundo grado al análisis de «…las materias objeto del recurso de apelación…», lo que, según ha precisado esta sala de la Corte, supone que «…le está vedado a dicho fallador pronunciarse sobre aspectos ajenos o extraños a éstos, pues ello comportaría un claro desconocimiento al debido proceso de la contraparte y una directa vulneración de las referidas disposiciones…», lo cual, sin embargo, no significa que «…no pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica proponga la parte recurrente, por lo que si bien debe someterse en estricto rigor a las temáticas apeladas y sustentadas, no necesariamente debe acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico propuesto por la parte…» (CSJ SL13260-2015).

Como ya se dijo, a partir de esta gama de institutos procesales, el legislador propende por un proceso laboral dinámico y coherente, de manera que en todas las instancias, inclusive en sede del recurso extraordinario de casación, se respeten los contornos y límites de la discusión proyectada desde cuando se traba la relación jurídico procesal y no se instaure una especie de foro abierto en el que sea posible desarrollar cualquier tipo de discurso o plantear cualquier tipo de disputa.

A este propósito contribuyen otro tipo de principios como el de buena fe, la confianza legítima y el respeto de los actos propios, que constituyen importantes exigencias de lealtad en el actuar procesal de las partes (CSJ SL13256-2015 y CSJ SL870-2018). En ese sentido, en el proceso laboral ser congruente y coherente es una exigencia de primerísimo nivel, exigible tanto a los juzgadores como a las partes, además de un correlato de derechos fundamentales de gran importancia, como el debido proceso.[…] Hasta este punto, la Corte ha hecho hincapié en que existe un conjunto de institutos procesales destinados a dotar de coherencia y racionalidad al proceso laboral.

Dentro de dichos mecanismos, vale reiterar, en lo que se refiere a la actuación de jueces colegiados en segunda instancia, se encuentra el deber de sustentar el recurso de apelación y el de resolver en consonancia con los materias incluidas en dicho medio de impugnación. Concretamente, respecto de ese deber de sustentar la apelación y el principio de consonancia, que es a lo que se refiere el cargo, la Corte ha dicho que al Tribunal le resulta forzoso resolver sobre las materias propuestas en el recurso de alzada, de manera que entre el objeto de la impugnación y lo resuelto exista una relación de correspondencia. Como también ya se analizó en precedencia, ello no implica que el juzgador de segundo grado esté atado a los argumentos del apelante o a la calificación jurídica que de los hechos promueva, no obstante lo cual, en términos generales, sí debe guardarle fidelidad al objeto del proceso y al debate que sobre el mismo desplegaron las partes en las instancias, «…sin que pueda, entonces, entrar a controvertir, reestudiar o modificar aquellos aspectos de la providencia que no fueron discutidos por los interesados…» (CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31350).(subrayado fuera de texto).

Hechas las anteriores y necesarias precisiones, en el sub lite, desde la óptica fáctica la Sala advierte lo siguiente: 1.- Desde el escrito inaugural, la demandante procura el reconocimiento y pago del « complemento de la pensión de sobrevivientes » causada por el fallecimiento del señor Agustín Aljure Góngora. Esta pretensión se fundamenta en que el Ministerio demandado asumió el pago de la pensión de jubilación que le fue concedida al causante mediante Resolución 000616 de 1967 hasta enero de 2007, data para la cual el monto de la prestación era de $6.625.000.

Igualmente, señaló que el empleador afilió al fallecido desde septiembre de 1995 hasta el día de su muerte, hecho que ocurrió el 11 de febrero de 2007; que la recurrente contrajo nupcias con el señor Aljure el 28 de julio de 2005; que, por medio de la resolución 0005046 del 1º de febrero de 2008, el Instituto concedió a la demandante la pensión de sobrevivientes en cuantía de un salario mínimo; que ante la negativa del ISS en reconocer la prestación por el monto que correspondía instauró acción de tutela y, en tal virtud, el juez constitucional ordenó reliquidar la pensión en los términos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual esa entidad profirió la Resolución 018660 de 2010, reconociéndole la «pensión de sobrevivientes a partir del 11 de febrero de 2.007 por un valor de $2.335.891.oo, es decir, inferior en $4.289.109.oo al valor de la pensión de $6.625.000.oo, que venía pagando el Ministerio demandado».

Agregó que, aunque inicialmente solicitó al Ministerio la «sustitución pensional plena », una vez le fue reconocida por el ISS la parte proporcional de la prestación, deprecó el reconocimiento de la diferencia entre el valor pagado por el Instituto y el que le venía pagando el Ministerio, petición que le fue negada con oficio GRH-619 del 14 de abril de 2010 y confirmada por escrito GRH-01110 del 5 de junio de 2010. 2.- La Resolución 18660 de 2010, mediante la cual el Instituto reliquidó la pensión de sobrevivientes reconocida a la demandante, en cumplimiento del fallo de tutela emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (f.º 29), señala en sus consideraciones que reconoció la pensión de sobrevivientes a la demandante en cuantía de un salario mínimo, a través de la Resolución 00005046 de 2008, en cumplimiento de un fallo de tutela emitido por el Juez 23 Penal del Circuito de Bogotá; que, posteriormente, el Tribunal [en otra acción de tutela] dispuso que la prestación debía reliquidarse « en los precisos términos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 »; que, inicialmente, la prestación fue negada por no reunir los requisitos de ley, pero que en acatamiento del fallo accedía a lo solicitado, conforme a lo establecido en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, disposiciones que establecen que tienen derecho a la pensión de sobrevivientes « los miembros del grupo familiar del afiliado siempre y cuando este hubiese cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de fallecimiento ».

Finalmente, señala que el ISS está en la obligación de acatar los mandatos contenidos en la Constitución y la ley, por lo cual « salva cualquier tipo de responsabilidad que se puede generar con la expedición del presente acto administrativo ». 3.- En el recurso de apelación, la entidad demandada adujo expresamente lo siguiente: […] si bien es cierto que se discute el reajuste o la compartibilidad de una pensión en favor de la accionante, considera el suscrito que dicha pensión reconocida por el seguro social no definió en ningún momento en favor de la demandante, que existieran en ella los requisitos legales para hacerse acreedora de dicho beneficio.

De otra parte, me ratificó en todos y cada uno de los argumentos esgrimidos en la vía gubernativa por mi prohijada; de igual manera, como soporte de este recurso considero que me ratificó en todas y cada uno de los argumentos que por las razones ya expuestas por la primera instancia no fueron considerados y que están contenidos en la contestación de la demanda, para que el superior jerárquico las considere en su respectiva oportunidad.

Otra razón que me lleva a fundamentar dicho recurso, es que los móviles que soportaron el reconocimiento de la pensión obedeció más, a factores de una acción de tutela que se intentará en su oportunidad y la decisión en ella contenida fue producto de un, tenía más que todo un alcance transitorio. Y finalmente, me opongo también a la decisión que se acaba de escuchar, toda vez que, el Tribunal Superior de Bogotá en ninguno de los fallos de que fue objeto de conocimiento la acción, vínculo a mí prohijada a los efectos de la sentencia. En conclusión, el suscrito considera que no le asistieron a la demandante los requisitos legales para hacerse acreedora de los beneficios que se pretenden mediante la presente acción, he dicho, gracias.

Así las cosas, de los anteriores documentos se colige que la demandante fundamenta su pretensión de reconocimiento del « complemento de la pensión de sobrevivientes» en el supuesto de que la pensión reconocida por el ISS es compartible con la sustitución de la pensión de jubilación que el Ministerio sufragaba al causante y, por tanto, a esta última entidad le corresponde asumir el mayor valor.

Siendo ello así, antes de que el sentenciador de segundo grado entrara a estudiar si las pensiones eran compartibles o no, para con base en ello determinar si al ente demandado le correspondía asumir el pago del mayor valor de la prestación, le era absolutamente imprescindible verificar si se cumplían los presupuestos para la sustitución de la pensión de jubilación a cargo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, conforme las previsiones de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorios de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, los cuales establecen que la cónyuge supérstite que reclama la prestación debe acreditar cinco años de convivencia con el causante en cualquier época, conforme se indicó en precedencia. Por lo anterior, la Sala no encuentra asidero en el yerro de orden fáctico achacado al Tribunal, consistente en que no podía verificar el requisito de la convivencia porque ese puntual aspecto estaba fuera del debate probatorio, en virtud a que el ISS ya había reconocido la pensión de sobrevivientes, pues como la propia parte actora reseñó en el escrito inaugural y lo ratificó la demandada en el escrito de apelación, esa prestación fue conferida en acatamiento de sendos fallos de tutela, actuaciones en las que no fue parte el Ministerio y, asimismo, en esa contienda no se debatió la sustitución de la pensión de jubilación que disfrutaba el señor Aljure Góngora.

Además, el entendimiento de la recurrente acerca de la compartibilidad de las pensiones a cargo del Instituto y del Ministerio es completamente equivocado, habida cuenta que la pensión de sobrevivientes que, en cumplimiento de sendos fallos de tutela otorgó el Instituto, se fundamentó en el entendido de que el causante era un afiliado y no un pensionado; o dicho en otras palabras, el ISS no le concedió sustitución de la pensión de vejez sino la pensión de sobrevivientes propiamente dicha, pues para ello se verificó que el fallecido hubiese cotizado 50 semanas en los tres años anteriores al deceso.

Siendo ello así, no es dable predicar la compartibilidad de las prestaciones, máxime que lo pretendido en el sub lite no es la sustitución de la pensión de jubilación que percibía el causante, sino la diferencia o mayor valor de la jubilación. Se afirma lo anterior por cuanto la pensión de sobrevivientes que le concedió el ISS en manera alguna puede ser compartible con la sustitución de la pensión de jubilación que venía percibiendo el causante a cargo del Ministerio, pues, como se dijo en precedencia, para que esa figura jurídica opere es imperativo que ese derecho derive de las pensión de jubilación legal a cargo del empleador y de la de vejez del ISS, supuestos que no se presentan en el sub lite, como quiera que el fallecido no ostentaba la calidad de pensionado por vejez del Instituto.

En otras palabras, no es viable predicar la compartibilidad de una pensión de sobrevivientes fundada en la calidad de afiliado del causante, con la sustitución de la pensión de jubilación legal a cargo del empleador, son dos situaciones diferentes. Por lo anterior, la Sala encuentra que el sentenciador de segundo no desbordó los límites de los principios de congruencia y consonancia, al considerar que, si bien lo discutido era la compartibilidad de las pensiones a cargo del ISS y del Ministerio, previamente debía verificar que la demandante tuviera derecho a la sustitución de la pensión de jubilación que en vida disfrutaba el señor Agustín Aljure Góngora, pues desde el escrito inaugural estaba suficientemente delimitada su competencia y, por tanto, le era imperativo constatar el cumplimiento del requisito de convivencia, aspecto que respeta y atiende el marco de coherencia general trazado en el objeto del proceso, previamente delineado en la instancia. De otra parte, con relación a si en el sub judice está acreditada la convivencia, especialmente, porque el juzgado de primera instancia tuvo por no contestada la demandada y porque en el hecho cuarto del escrito inaugural afirmó la demandante que convivió con el señor Aljure Góngora por más de 30 años, basta señalar que la decisión de tener por no contestada la demanda por no haberse dado cumplimiento al auto inadmisorio (f. 80), de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 31 del CPTSS, es calificada como indicio grave en contra de la entidad demandada, pero en manera alguna releva al demandante de probar los supuestos fácticos que soportan sus pretensiones, en este caso, la convivencia, tal como en efecto lo resolvió el a quo la providencia del 16 de noviembre de 2011.

Sobre este puntual aspecto se memora la sentencia CSJ SL15381-2016, cuyo tenor literal reza: Es cierto lo afirmado por el recurrente en el sentido que por haber guardado silencio, la entidad territorial, frente a las pretensiones de la demanda y por no haber asistido a la audiencia de conciliación de que trata el artículo 77 del Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social, se presentan unas consecuencias en su contra.

Veamos: El artículo 30 del CPT y de la SS., modificado por el 17 de la Ley 712 de 2001 contempla lo que se ha denominado principio de contumacia, que no es otra cosa que continuar adelante con el trámite procesal una vez que el demandado fue notificado personalmente de la acción y no la respondió. Por su parte el parágrafo segundo del artículo 31 de la misma obra procesal, reformado por el 18 de la mencionada Ley, señala: «La falta de contestación de la demanda dentro del término legal se tendrá como indicio grave en contra del demandado».

(Subraya fuera del texto). Igualmente, el haber afirmado en el hecho cuarto de la demanda inicial que la actora convivió con el causante por más de 30 años no permite dar por acreditado el requisito de convivencia, toda vez que lo manifestado por la propia actora no puede tenerse como verdad y menos como prueba para demostrar los supuestos de hecho que soportan sus pretensiones, pues para que ello suceda, la demandante debe demostrarlos con cualquiera de los medios probatorios previstos por la ley, pues si ello no sucede, se quedan en simples afirmaciones sin sustento alguno; de no ser así, se estaría permitiendo que la parte pueda fabricar su propia prueba, sobre aspectos que le favorezcan, lo cual está proscrito en nuestra legislación. Ahora, el documento visto a folio 37 informa acerca de que el causante, Agustín Aljure Góngora, comunicó el 26 de abril al Ministerio de Comercio que la señora Carmen Alicia Serrano « es actualmente mi cónyuge, por tal motivo le solicito la inclusión como beneficiaria de todos mis derechos como pensionado de la corporación nacional de turismo ».

Al efecto, se considera que este documento, por si solo, no es suficiente para dar por acreditado el requisito de la convivencia, habida cuenta que lo único que se puede inferir de su contenido es que la demandante ostentaba la calidad de cónyuge del fallecido, supuesto insuficiente para acreditar la comunidad de vida, conforme se indicó antes de incursionar en el análisis fáctico.

Además, la calidad de beneficiario de la prestación no depende de la voluntad del afiliado sino de la verificación y cumplimiento de los presupuestos establecidos en la ley. Además, el escrito visto a folio 14 informa acerca de que la demandante solicitó al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el pago de la diferencia o valor complementarios de la pensión de sobrevivientes resultante de restar el valor de la prestación reconocida por el ISS al monto de la pensión que venía cancelando el Ministerio; por su parte, la certificación suscrita por el tesorero del ente demandado (f.º 33) evidencia el monto de la pensión de jubilación que venía percibiendo el causante.

Estas documentales dan cuenta de supuestos fácticos que no tienen relación alguna con la convivencia y, por tanto, no se advierte yerro valorativo alguno por parte del Tribunal. Finalmente, el registro civil obrante a folio 38, evidencia que la demandante contrajo matrimonio con el causante el 28 de julio de 2005, lo que permite inferir, en principio, que la convivencia de la pareja perduró por un lapso inferior a dos años, dado que el deceso ocurrió el 11 de febrero de 2007, sin que existan otros medios de convicción que acrediten que la vida en común inició antes del referido vínculo.

Todo lo anterior, lleva a la Sala a concluir que el Tribunal no se equivocó al concluir que, si bien lo discutido era la compartibilidad de la pensión reconocida al causante, lo cierto era que la demandante no había demostrado tener derecho a la sustitución pensional porque no estaba acreditada la convivencia, como quiera que valoró de manera adecuada el texto de la demanda inaugural y los alcances del recurso de apelación, junto con los demás lineamientos básicos del proceso.

Por las razones esbozadas se desestiman los cargos. Sin costas ante la inexistencia de réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de septiembre de 2011 [2013], en el proceso ordinario laboral que instauró CARMEN ALICIA SERRANO DUARTE contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA En comisión de servicios ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 2605 - 201 9 Radicación n.° 65874 Acta 22 Bogotá, D. C., diez ( 10 ) de julio de dos mil dieci nueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN ALICIA SERRANO DUARTE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de septiembre de 2011 [2013], en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el LA NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

ANTECEDENTES Carmen Alicia Serrano Duarte llamó a juicio a la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con el fin de que se le condene al reconocimiento y pago de la suma de $4.289.109 mensuales, desde el 12 de febrero de 2007, « como complemento de la pensión de sobrevivientes », SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2605-2019 Radicación n.° 65874 Acta 22 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019).