CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 44758 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2605-2017 Radicación n.° 44758 Acta 06 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MOISES PINTO VELANDIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en descongestión, el 31 de agosto de 2009, en el proceso que instauró contra el HOTEL SAN DIEGO S.A. - HOTEL TEQUENDAMA-.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó al Hotel San Diego S.A.- Hotel Tequendama- con el propósito de que se declare que la pensión reconocida por la llamada a juicio «no era de carácter compartida con la de vejez del ISS» y, en consecuencia, sea condenada a reconocerle y pagarle: (i) las mesadas pensionales comprendidas entre el 1º de diciembre de 2001, fecha en la cual se le suspendió el pago de la prestación y hasta la data en que se le continúe «pagando en forma tracto-sucesiva la mesada pensional»;

(ii) los reajustes de ley aplicados a la mesada pensional a enero de 2002 y los que se causen con fecha posterior a la presentación de la demanda; (iii) las mesadas adicionales desde diciembre de 2001; (iv) los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; (v) la indexación; (vi) lo que resulte probado extra y ultra petita; y (vii) las costas del proceso.

En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario sustentó las súplicas en que laboró para la demandada desde el 16 de septiembre de 1958 hasta el 1º de noviembre de 1978; que el 2 de noviembre de esta anualidad, la accionada le reconoció una pensión de jubilación, cuando tenía 38 años, 3 meses y 20 días de edad, puesto que nació el 10 de julio de 1940; que posteriormente a su jubilación, se vinculó laboralmente con el Club de los Lagartos, siendo afiliado al I.S.S. para pensión; que mediante Resolución No. 015125 del 25 de agosto de 2000, dicho instituto le reconoció una pensión por vejez; que el Hotel San Diego S.A. en forma unilateral y con fecha 1º de diciembre de 2001, «dando el carácter de compartida a la pensión por vejez reconocida por el ISS (…) le empezó a descontar el 41.92% de la mesada pensional de jubilación, sin que para ello hubiera mediado consentimiento por parte del demandante»; y que el 18 de diciembre de 2001, elevó petición ante la demandada exponiendo sus motivos de inconformidad.

El accionado, se opuso a las pretensiones porque la pensión que le reconoció al actor fue legal y, por ende, debe ser compartida con la que le otorgó el I.S.S. Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la sociedad demandada, cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe del demandado, mala fe del actor y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 27 de mayo de 2005, condenó al Hotel San Diego S.A.- Hotel Tequendama- «a continuar reconociendo y pagando la pensión de jubilación al señor MOISES PINTO VELANDIA, a partir del 1º de diciembre de 2001, para entonces por valor de $478.371.oo, incluyendo los aumentos de orden legal que se hubieren causado en su favor sobre todas y cada una de las mesadas ordinarias y adicionales de junio y diciembre de cada año».

También lo condenó al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Lo absolvió de las restantes súplicas. Costas a la vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en descongestión, al resolver el recurso, mediante sentencia de 31 de agosto de 2009, revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda.

Sin costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado inicialmente estimó que la controversia propiciada con el recurso de apelación interpuesto, giraba alrededor de la decisión del Hotel demandado de disminuir el monto de la pensión de jubilación que le reconoció al demandante, a partir del 2 de noviembre de 1978 en un 100%, Para desatar la impugnación el Tribunal resolvió los siguientes cuestionamientos: 1º) ¿El Hotel San Diego S.A. realizó aportes para pensión al I.S.S.? El sentenciador, luego de valorar los documentos de folios 76 a 86, coligió que «la persona jurídica demandada realizó aportes al ISS para PENSIÓN, SALUD y RIESGOS (P.S.R.) desde el 1º de enero de 1967 hasta el 2 de noviembre de 1978 un total de 4.324 DÍAS, como se observa en el informe detallado y consolidado que se avizora a folios 78 y 79 del expediente». 2º) ¿Podía subrogarse parcialmente la entidad demandada, como lo hizo, en el pago de la pensión de jubilación reconocida al demandante por la de vejez a cargo del I.S.S.? El Tribunal concluyó que sí. Para arribar a dicho colofón juzgó que, si bien es cierto que la subrogación de la pensión de jubilación está claramente definida para el sector privado en los términos del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo cuando el riesgo lo asuma el ISS, «contrarío sensu, ello no está previsto así para el empleador público en legislación -anterior- alguna, dado que no hay una norma que expresamente permita esa subrogación para el trabajador oficial, muy a pesar de que ellos bien pudieren ser afiliados al Seguro Social, pero, estima esta Corporación que esa ausencia legislativa no es óbice para desechar ese reemplazo en el reconocimiento pensional, puesto que así como nació con el carácter obligatorio la afiliación a la Seguridad Social para las empresas industriales y comerciales del Estado con la expedición de la Ley 90 de 1946, aparejado a ello va la obligación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de cubrir el riesgo de vejez (LEY 90/46, ART. 47;

D. 433/71, ART. 6), y tanto fue así, que en el sub judice se constató que la pensión de vejez reconocida por el ISS al señor MOISES PINTO VELANDIA se nutrió de 4.324 días aportados por el HOTEL SAN DIEGO S. A. para ese riesgo». Enseguida copió pasajes de la sentencia CSJ SL, del 10 de agos. 2000, rad. 14163, y asentó que según esta Corporación es posible «el relevo parcial en el pago de la pensión de jubilación» y eso fue precisamente lo que «previo (sic) y realizó la parte demandada cuando reconoció este derecho al demandante por allá en el año 1978 (FOLIO 9), cuando advirtió: "Esta decisión se comunicará al Instituto de Seguros Sociales para los efectos legales pertinentes", y la plasmó en la práctica al disponer la compartibilidad de su pensión de jubilación con la de vejez reconocida por el ISS (FOLIOS 11 Y 12) ».

Así, entonces, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la convocada al proceso. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, se confirme la del juzgador de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados y que se estudian conjuntamente, por cuanto a pesar de estar dirigidos por distinta vía, denuncian similares normas legales, persiguen un objetivo común y se valen de argumentos complementarios. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «259 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 y 47 de la Ley 90 de 1946; 1, 2 literal b, y 6 del Decreto 433 de 1971; 5o del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; 16 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 36 de la Ley 100 de 1993; y por infracción directa (falta de aplicación) los artículos 3, 4 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 1666, 1667, 1668 y 1670 del Código Civil».

El recurrente inicialmente advierte que no discute que: (i) trabajó para el Hotel demandado del 16 de septiembre de 1958 al 1o de noviembre de 1978, esto es por 20 años, 1 mes y 15 días; (ii) siempre fue trabajador oficial; (iii) a partir del 2 de noviembre de 1978 el Hotel le reconoció la pensión establecida en el artículo 13 del Decreto Ley 1305 de 1975;

(iv) el Hotel cotizó al ISS desde el 1º de enero de 1967 al 2 de noviembre de 1978, o sea 4.324 días; (v) desde 1983 se vinculó al Club de los Lagartos, entidad que lo afilió al Seguro Social Obligatorio; (vi) el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez a partir del 1o de septiembre de 2002; y (vii) el Hotel le descontó el 41, 92% de la pensión que le viene reconociendo desde 1978, compartiéndola con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

Aduce que el juzgador de alzada incurre de manera flagrante en la aplicación indebida del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, pues este artículo precisamente estableció la subrogación legal de las prestaciones comunes y especiales establecidas exclusivamente en ese Código para los trabajadores particulares, «pero no para los trabajadores oficiales.

Tanto así que en su numeral 2o se refirió concretamente a las pensiones de jubilación; o sea, a las consagradas en los artículos 260, 267, 269, 271 y 272 ejusdem, pero no a las pensiones de los empleados públicos o trabajadores oficiales. Pues, precisamente, el artículo 3o del Código del Trabajo señala que ese Código regula las relaciones de derecho individual de los trabajadores particulares y las de derecho colectivo de los trabajadores oficiales y particulares, o sea que excluye a los empleados oficiales».

Luego sino es aplicable al demandante la subrogación legal establecida en el artículo 259, « ¿cómo es posible que el Tribunal aplique ese artículo sin incurrirse en la aplicación indebida denunciada? La pensión reconocida al demandante a partir del 2 de noviembre de 1978 es la pensión especial prevista en el artículo 13 del Decreto Ley 1305 de 1975, por haberle prestado sus servicios personales al Hotel, como trabajador oficial, durante 20 años de servicios continuos; pues el Hotel desde su creación funciona como una sociedad de economía mixta del orden nacional, condición que fue ratificada por el Decreto 1866 de 1977».

Insiste en que, si prestó sus servicios como trabajador oficial durante un poco más de 20 años continuos, y que por eso el Hotel le reconoció la pensión de jubilación prevista en el artículo 13 del Decreto Ley 1305 de 1975, «esta pensión especial de jubilación no es de aquellas que puedan compartirse con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, pues éste dispuso exclusivamente la compartibilidad de las pensiones reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, a partir de la vigencia del Acuerdo 29 de 1985, o sea del 17 de octubre de 1985, tal como lo dispuso el artículo 5o, lo reiteró el artículo 18 del Acuerdo 49 de 1990, y lo tiene establecido desde antaño esa Corporación».

Añade que la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación se estableció solamente en el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, es decir, «que el Instituto de Seguros Sociales no comparte con los patronos o empleadores las pensiones de jubilación causadas antes del 17 de octubre de 1985. Y como la pensión otorgada por el Hotel fue a partir del 2 de noviembre de 1978, no debe compartirse con la reconocida por el Seguro Social a partir del 1o de septiembre de 2000».

Afirma que adicionalmente lo demostrado es que el Hotel San Diego S.A. solamente cotizó 4.324 días entre el 1o de enero de 1967 y el 2 de noviembre de 1978, y no continuó cotizando, «sino que el demandante cotizó desde el 22 de julio de 1983 con otro empleador hasta cuando fue pensionado por el Seguro Social. Lo que significa que el Hotel no podía subrogarse parcialmente de la pensión de jubilación, como lo hizo, pues no siguió cotizando como lo establece el artículo 16 del Acuerdo 49 de 1990.

Es decir, aceptando en gracia de discusión que el Hotel podía compartir la pensión de jubilación con la pensión de vejez, que la obligación del demandado era continuar cotizando hasta cuando el trabajador cumpliera con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgarle la pensión de vejez, en cuyo caso el empleador se liberaría o subrogaría parcialmente de la pensión de jubilación, y solamente continuaría reconociendo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía reconociendo y pagando el Hotel.

Pero como éste no continuó cotizando, entonces tampoco puede legalmente compartirse la pensión de vejez. Por eso también considero que el Tribunal incurre en la aplicación indebida de las normas legales que establecen la compartibilidad de las pensiones». A renglón seguido, y tras copiar el artículo 13 del Decreto Ley 1305 de 1975, dice que es el 20 de la misma disposición «el que establece en su artículo 20 la compatibilidad de las pensiones establecidas en ese Decreto con las pensiones de jubilación provenientes de entidades de derecho público».

VII. CARGO SEGUNDO Ataca el fallo por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «259 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 y 47 de la Ley 90 de 1946; 1, 2 literal b, y 6 del Decreto 433 de 1971; 5o del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; 16 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 36 de la Ley 100 de 1993; artículos 3, 4 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 1666, 1667, 1668 y 1670 del Código Civil».

Sostiene que la violación indirecta de las citadas normas se derivó porque el juzgador dio « por demostrado, siendo lo contrario, que por el hecho de que el Hotel San Diego S.A cotizó al Segu​ro de 1967 al 2 de noviembre de 1978, esto es 4.324 días, podía váli​damente compartir la pensión de jubilación que le reconoció al actor desde el 2 de noviembre de 1978 con la pensión de vejez reconocida por el Seguro a partir del 1o de septiembre de 2000».

Asegura que ciertamente, el documento de folio 10 consigna lo transcrito por el Tribunal, pero de ese aparte no puede deducirse « sin interpretarse erró​neamente, que el demandado podía legalmente compartir la pensión de jubilación con la de vejez, puesto que lo demostrado es que sola​mente cotizó al Seguro Social del 1o de enero de 1967 al 2 de noviem​bre de 1978, cuando fue retirado por el Hotel.

Eso es precisamente lo que da cuenta el documento de folio 78, y lo ratifica claramente el de folio 79. En efecto, en este último aparece claramente que el Hotel co​tizó efectivamente 4.324 días, y que el Club Los Lagartos cotizó 4.181 días. Lo que significa que el Hotel cotizó solamente 617,71 semanas y este número de semanas no era suficiente para liberarlo de la obliga​ción de la pensión ni compartirla.

Pues, si así fuera, lo único que podía liberarlo de la obligación o subrogarlo parcialmente era que hubiera continuado cotizando hasta cuando el demandante cumpliera con los requisitos establecidos en el respectivo reglament o». Por último destaca que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez por haberse cotizado 1.472 semanas, según quedó consignado en la respectiva Resolución, lo que significa que el demandante cotizó adicionalmente 854,39 semanas más que fueron las que dieron derecho al reconocimiento de la pensión de ve​jez de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

VIII. RÉPLICA Luego de enrostrarle a los cargos falta de los requisitos de la técnica de casación, expresa, en esencia, que el fallo no se debe quebrar dado que «al tratarse de una pensión especial de origen, es perfectamente viable y legal la compartibilidad». VIII. CONSIDERACIONES Procede la Sala a dar respuesta al recurso extraordinario de la siguiente manera: 1º) Sobre la naturaleza jurídica del Hotel San Diego- Hotel Tequendama.

De conformidad con el artículo 2º del Decreto 1866 de 1977, por el cual se aprueban los estatutos del Hotel San Diego S.A., este «funcionará como una Sociedad de Economía Mixta del orden nacional, sometida al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Defensa nacional» (folio 336). 2º) Respecto de la fuente de la pensión de jubilación reconocida por la demandada al promotor del proceso.

No existe discusión alguna en cuanto a que la prestación que le otorgó el Hotel San Diego- Hotel Tequendama- al actor tuvo como venero el artículo 13 del Decreto Ley 1305 de 1975, que disponía: «Los empleados y trabajadores del Ministerio de Defensa y de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al mismo, que al entrar en vigencia el presente decreto hubieren cumplido quince (15) o más años de servicios continuos, en estas entidades, al ministerio y a las entidades citadas o a éstas y aquél, no requerirán para devengar la pensión de jubilación límite de edad ninguno y se pensionarán al cumplir 20 años de servicios continuos».

De manera que basta una lectura somera del anterior precepto para concluir que la pensión especial que le fue reconocida al actor es de estirpe legal. 3º) Atinente a la compartibildad de la pensión de jubilación especial con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno recordar lo que de antaño ha sostenido esta Corporación, en cuanto a que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del otrora ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, «cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley».

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éste.

(Sentencia CSJ SL, del 7 de feb. 2002, rad. 16891). Aquí, también se impone rememorar la providencia CSJ SL, del 6 de may. 1997, rad. 9561, en la que se razonó: "El artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del Seguro Social, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, incluyó entre las personas sujetas al seguro social obligatorio en relación con los riesgos de vejez, de invalidez y de muerte de origen no profesional, a los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas.

El artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 en su letra b) amplió la cobertura a todos los riesgos amparados por el ISS y reiteró como sujetos del Seguro Social Obligatorio, entre otros trabajadores oficiales, a los que prestaran servicios en los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal, servidores a quienes para los efectos del Seguro Social Obligatorio, asimiló a los trabajadores particulares.

Lo anterior resulta concordante con las previsiones de la Ley 90 de 1946, con su motivación y con el contenido de sus artículos 72 y 76, que en conjunto conforman la fuente de la que debe partir este estudio en el cual el punto neurálgico lo constituye el significado de la seguridad social como sistema prestacional general. "Aunque el Decreto Ley 1650 de 1977 no incluyó en su artículo 6º a los servidores públicos dentro de los afiliados forzosos al Instituto de Seguros Sociales, tampoco excluyó a los trabajadores de aquellas entidades descentralizadas que durante la vigencia del Decreto Ley 433 de 1971 adquirieron su registro patronal, de manera que esas entidades podían continuar afiliando para todos los riesgos al ISS a sus trabajadores oficiales, incluso dentro de la misma concepción ordenada por el Decreto Ley 433 de 1971 en cuanto los asimiló a los trabajadores particulares.

Por ello, de hecho, tales entidades mantuvieron su vinculación y la de sus servidores, con el sistema propio del Instituto de Seguros Sociales cuya reglamentación ha señalado el marco jurídico aplicable a las relaciones correspondientes. "Refuerza lo anterior la situación regulada por el Acuerdo del ISS No.044 de 1989, aprobado por Decreto 3063 del mismo año, que dispuso en su artículo 28-2-b. que también serían afiliados facultativos al ISS los empleados de las entidades del Estado que al 18 de julio de 1977 --fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1650 de ese año-- se encontraban registradas como patronos al Instituto de Seguros Sociales” Y en fallo CSJ SL, del 10 de agos. 2000, rad. 14163, se señaló: en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez Puestas así las cosas, al existir la posibilidad de que los trabajadores oficiales fueran afiliados al Instituto de Seguros Sociales, como aconteció en el asunto bajo escrutinio, a los empleadores públicos les es permitido compartir las pensiones que reconozcan en virtud de un régimen especial. 4º) La omisión del empleador de continuar cotizando para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, después de haber reconocido al trabajador la pensión de jubilación Esta Corte, en providencia CSJ SL, del 26 de agos. 2009, rad. 36399, explicó que la omisión del empleador de continuar cotizando para IVM o para el riesgo de vejez, después de haber reconocido al trabajador la pensión de jubilación, no en todos los casos es obstáculo para que la subrogación legal opere, dado que es criterio de la Sala que esa circunstancia no conlleva imprescindiblemente a que se dé la causación o compatibilidad de dos pensiones a favor del afiliado, que por su naturaleza son compartibles.

En la mencionada sentencia se recordó lo asentado en fallo CSJ SL, del 23 de may. 2006, rad. 28664, reiterado en casación CSJ SL, del 16 de jul. 2007 rad. 31176, así: (.…) En torno al tema tratado de la falta de aportes por parte del empleador, que ha debido continuar cotizando después de reconocer la pensión de jubilación al trabajador, para compartirla posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en punto a que frente a omisiones como la señalada no tiene ocurrencia imprescindiblemente la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la empresa con la de vejez a cargo del Seguro, pues la consecuencia jurídica que en principio puede acarrear tal incuria es que el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su incumplimiento; sin que en modo alguno la secuela de su descuido o negligencia se traduzca en la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado.

Así, en sentencia radicada con el número 19546, la Sala expresó, lo siguiente: Adicionalmente cabe decir que, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, el que la empresa deje de cotizar por todo el tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como lo afirma la recurrente aquí ocurrió, no produce como resultado la compatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de por vejez que aquél otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, o no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o, no obstante la subrogación se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por vejez reconocida; pero de ninguna manera, para este evento, que se tenga derecho a percibir las dos pensiones y de esa forma, se cuestione la validez de acuerdos como el que en este caso empleadora y trabajador celebraron>.

En este orden de ideas, el Tribunal no cometió ningún error jurídico, al concluir, que en el examine las pensiones de jubilación y vejez en comento eran compartibles, y que al no existir ningún mayor valor cesa la obligación del empleador accionado, subsistiendo únicamente la pensión de vejez a cargo del ISS, máxime que estas dos pensiones cubren el mismo riesgo. 5º) Efectividad de la compartibilidad pensional – cotizaciones de otros empleadores.

En lo atinente al tema de si es posible que opere la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, con cotizaciones de distintos empleadores, esta Corte ha tenido la oportunidad de estudiar y definir el tema, fijando la postura consistente en que dicha compartibilidad no se pierde ni se le resta efectividad, si el requisito de las semanas cotizadas se cumple con aportes tanto del empleador pensionante como de otros empleadores.

Por ejemplo, en sentencia CSJ SL, del 14 sep. 2005 rad. 23132, reiterada, entre muchos, en fallo SL14405-2015, del 20 de oct. 2015, rad. 48989, se expuso: (…) Y tampoco la circunstancia de que el pensionado con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo con el Banco Cafetero, se haya vinculado a una empresa particular en donde también cotizó, le pueda restar efectividad a la compartibilidad, dado que como lo ha sostenido la Corte lo que la norma exige, con la salvedad hecha en precedencia, es que la entidad pensionante continúe cotizando para invalidez, vejez y muerte.

Así lo explicó en sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación 19645, al interpretar el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año: Ahora, si el Tribunal en su sustento, en confusa interpretación de la disposición transcrita, pudo haber dado a entender, que después de concedida una pensión legal por un patrono, en adelante, para que se consolide la de vejez, eran indiferentes las cotizaciones efectuadas por el empleador o por terceros empleadores, cuando dijo: “Estima la Sala que la circunstancia de haber logrado el actor la consolidación de la pensión de vejez con cotización que no necesariamente provienen de BAVARIA, no lo habilita para que continúe operando en el firmamento jurídico, la posibilidad que el beneficio pensional legal, tanto por el sistema patronal directo, como por el obligatorio de la seguridad social, descansen en cabeza de una misma persona, pues como es sabido ello repugna al principio de la unidad de prestaciones, en donde no puede acumularse el cubrimiento de un mismo riesgo por los dos sistemas atrás citados, pues como es sabido fueron creados para sucederse y no para aplicarlos de manera simultánea”., la verdad es, que por este aspecto el cargo sería fundado, pero al llegar a instancia se encontraría que la demandada si tuvo afiliado al demandante al ISS y cotizó por él para el riesgo de vejez, desde el 1º de enero de 1967, hasta que se terminó la relación laboral, e hizo lo mismo, desde cuando lo jubiló, hasta que ésta le otorgó la pensión de vejez> (Resalta la Sala).

Así las cosas, aunque la demandante completó el número de semanas cotizadas requerido con lo aportado con otro empleador, la verdad es que, la entidad bancaria demandada cotizó según los parámetros legales un significativo tiempo que le permitió a la afiliada adquirir la pensión de vejez, con el derecho a compartir la pensión de jubilación que le otorgó a su trabajadora; siendo menester aclarar, que en este segundo cargo no se está planteando como se hizo inapropiadamente en el primero la de algunas de las cotizaciones efectuadas por la accionada, lo que conduce a que no sea posible que la Sala se adentre en el estudio de este último aspecto. 6º) Referente al alcance del artículo 20 del Decreto Ley 1305 de 1975 El precepto en precedencia estatuía: Artículo 20.

Las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales, se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos. Las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios civiles prestados a entidades de derecho público.

Así mismo, son incompatibles con las pensiones de invalidez, o retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable. Las asignaciones de retiro y pensiones militares o policiales son compatibles con las pensiones de jubilación provenientes de entidades de derecho público. Dada la naturaleza jurídica y los destinatarios de las prestaciones que consagran este canon, lo allí dispuesto no le es aplicable al actor, precisamente porque no se dan los supuestos que expresa y palmariamente se consagran, por ejemplo, el linaje de la pensión que le fue otorgada al accionante por la prestación de sus servicios a una entidad descentralizada, en calidad de trabajador oficial.

A luz de todo lo discurrido, los cargos no triunfan. Las costas se impondrán al recurrente dado que hubo réplica, y en ellas se incluirá $3.500.000 como agencias en derecho, que el juez de primer grado incluirá al momento de hacer la respectiva liquidación, como lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en descongestión, el 31 de agosto de 2009, en el proceso que instauró contra MOISES PINTO VELANDIA contra el HOTEL SAN DIEGO S.A. - HOTEL TEQUENDAMA-.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00