CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2604-2020 Radicación n.° 74707 Acta 25 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró LUIS ARNULFO AJIACO OSORIO I.

ANTECEDENTES LUIS ARNULFO AJIACO OSORIO llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, con el fin de que se declarara que, por exposición ocupacional ambiental permanente a sustancias comprobadamente cancerígenas, tiene derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez por haber Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 2 laborado por más de 22 años en actividades de alto riesgo.

En consecuencia, se impusieran a la demandada, las siguientes condenas: Se reconociera y pagara la pensión especial de vejez a su favor, desde el 03 de diciembre de 2011; las mesadas pensionales adicionales causadas, atrasadas e insolutas, desde la mencionada fecha y hasta cuando esté incluido en nómina de pensionados, ya que cumplió «las exigencias establecidas en el Decreto 1281 de 1994 y 2090 de 2003, como son la exposición al riesgo, la edad y el número de semanas de cotización»; que también se le ordenara la misma prestación desde la fecha en que cumplió 50 años; que debe «efectuar el cálculo actuarial» del valor de la cotización no realizada en los términos del artículo 33 de la ley 100 de 1993.

Igualmente, pidió los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de las condenas con fundamento en el IPC certificado por el DANE desde cuando se causó la obligación, lo que se probara con fundamento en las facultades ultra y extra petita, así como las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 3 de diciembre de 1961; que laboró al servicio de la empresa Cristalería Peldar S. A. mediante contrato de trabajo a término indefinido, cuyos extremos temporales fueron el 19 de noviembre de 1984 y el 21 de septiembre de 2007, es decir, 22 años, 10 meses y 3 días; que empezó a cotizar al sistema Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 3 general de pensiones por intermedio del Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, desde el 17 de noviembre de 1978 y que se desempeñó en los cargos de «Labores Diarias», «Selector Varios» y «Operador Máquinas Decoración», en la planta del municipio de Cogua (Cundinamarca).

Informó, que el cargo de «Labores Varias» lo ejerció desde el 9 de noviembre de 1984 hasta el 11 de julio de 1985; que tenía bajo su responsabilidad la ejecución de trabajos como: «ayudante de otros o de tareas específicas de aseo, limpieza con traperos, utilizando papel, cartón, costales, cajas plásticas escoba, aire comprimido para el aseo, movimiento de materiales»; que era un colaborador de otras personas en toda clase de trabajos que le fueran asignados y debía desarrollarlo en cualquiera de las dependencias de la planta.

Adicionó que, posteriormente, ocupó el cargo de «Selector Varios» del 12 de julio de 1985 al 17 de julio de 1988, en donde era responsable por la correcta selección y empaque de producción de diferentes clases, como costales, cajas de cartón, sistema de termo encogido y «paletizado», de forma que garantizara las características de calidad, tolerancia y especificaciones requeridas por el cliente, respecto de la producción empacada, «lo cual implica armar cajas con avisperos, revisar y seleccionar la producción, calibrar, desechar la imperfecta, empacar la que llene los requisitos exigidos, pegar las cajas, tiquetearlas, colocarlas en conveyor o arrumarlas».

Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 4 Del cargo de «Operador Máquinas Decoración» refirió que lo ejecutó entre el 18 de julio de 1988 al 21 de septiembre de 2007 y allí era responsable por la «correcta operación de máquinas Strutz decoradoras, por la ejecución y control de las labores o tareas necesarias en el proceso de decorado de productos tales como colocación de pantallas, suministro de pintura, operación de la máquina, corrección de defectos, etc.»; que, en cumplimiento de estas funciones, se vio expuesto a muchas sustancias comprobadamente cancerígenas para el ser humano, entre ellas, la sílice cristalina, así como el asbesto crisólito, usado como material aislante, según lo establece la «MONOGRAFÍA IARC SOBRE EVALUACIÓN DE LOS RIESGOS CANCERÍGENOS PARA LOS HUMANOS IARC VOL. 58, 1987» y que las principales materias primas son: Arena Sílice, Arcilla, Caliza, Barita, Feldespato, soda, Dolomita Casco Blanco, Casco ámbar, llevadas a través de bandas transportadoras que emiten mucha contaminación, también en esta industria se utilizan elementos tales como: Asbesto en polvo y húmedo, Aluminio, Azufre, Anlon Líquido, Aminas, Aromáticas, Alcohol Etílico, Benzol, Benceno, Bronce, Berilio, Carbón Mineral, Carbón Antracita, Cobalto mezclado con soda, Cofral tóxico a base de caucho, Cadmio, Corcho en polvo, Cloruro de estaño, Cromo, Circonio, Ematita, Grafito extrafino, Glucosas, Gas propano, Hierro, Níquel, Hidróxido de sodio, Nitrato de plata, Magnesit, Plomo, soldaduras, Rx ultravioleta, Pirita, Solventes de pintura, Soda, Selenio, Sulfato de sodio, Sulfato de cobre, Thinner, Xilenio, Zinc en polvo, Ácido Sulfúrico, Aceite Litográfico, Amoniaco, Dicromato y Nitrato, Sicagel con Indicador de Humedad, Sodio, Dicromato Dihidrato etc.

(las negrillas son del texto original). Dijo, que esos componentes superaban los valores límites permisibles de exposición ocupacional, por la contaminación ambiental existente en el interior de la planta de producción, en Cogua, procedentes del área de materias Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 5 primas, bandas transportadoras y de la denominada zona caliente; que su exposición a ellas fue de manera directa e indirecta, porque su oficio lo ejercía en el área de zona fría; que, de acuerdo con su actividad económica, Cristalería Peldar S. A. se inscribió el 22 de diciembre de 1994 ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Regional de Antioquia, como una dependencia de alto riesgo para la salud y se encuentra catalogada en las clases de riesgo 4, código CIU y V, según el Decreto 1607 de 2002, como «empresas dedicadas a la fabricación de vidrio y productos de vidrio».

Manifestó, que el proceso de producción en que debió cumplir sus funciones se realizaba en un mismo ambiente de trabajo, sin que existieran zonas aisladas o se emplearan mecanismos de extracción que impidieran la contaminación ambiental de un puesto de trabajo a otro, lo que se concluía de estudios relacionados con los diferentes contaminantes ambientales en la salud de los trabajadores, dentro de los cuales destaca el «INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE MATERIAL PARTICULADO.

PELDAR. SURATEP. LABORATORIO DE HIGIENE INDUSTRIAL. COGUA CUNDINAMARCA. MARZO DE 2001» y el «ANÁLISIS DE PUESTO DE TRABAJO CON RIESGO QUÍMICO Y EVALUACIÓN DE MATERIAL PARTICULADO SÍLICE CRISTALINA. REALIZADO EL 10-12-2012 EMPRESA O.I PELDAR. OPERADOR DE EQUIPOS MATERIAS PRIMAS PLANTA DE ARENA». Informó, que ocasionalmente, después de 1995, le fue suministrado como elemento de protección respiratoria, una mascarilla 3M sencilla, sin filtros para material particulado Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 6 o vapores y gases, la que según la casa fabricante, posee sencillas bandas elásticas, no se adhiere al rostro y permite el ingreso de contaminación por los costados, sin garantizar, por tanto, una real y verdadera protección de exposición a dichos elementos químicos.

En cuanto al alto poder de toxicidad de las materias primas empleadas en la elaboración de vidrio, así como a la condición de sustancias cancerígenas de algunas materias primas, relacionó y describió, en extenso, conclusiones de los siguientes estudios: 1.- Certificación de la «ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD a través de la AGENCIA INTERNACIONAL PARA LA INVESTIGACIÓN DEL CÁNCER IARC». 2.- «ESTUDIO AMBIENTAL DE POLVO, EMPRESA PELDAR, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, FEBRERO DE 1988 01-06-33 00725». 3.- Estudio cualitativo titulado «MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CÁNCER OCUPACIONAL», realizado por el grupo GUILLERMO FERGUSSON. 4.- «INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE MATERIAL PARTICULADO – EMPRESA CRISTALERÍA PELDAR S.A. PLANTA DE ZIPAQUIRÁ», realizado por la ARP SURATEP.

Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 7 5.- «INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE CONTAMINANTES QUÍMICOS – MATERIAL PARTICULADO – SURATEP REGIONAL CENTRO LABORATORIO DE HIGIENE INDUSTRIAL – ELABORADO POR EL CENTRO DE LOS TRABAJADORES – COGUA (CUND), MARZO DE 2001». 6.- «INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE CONTAMINANTES QUÍMICOS – MATERIAL PARTICULADO – PELDAR - SURATEP LABORATORIO DE HIGIENE INDUSTRIAL – COGUA (CUND), MARZO DE 2001», elaborado en «PUESTO DE CONTROL VIDRIO GRANADO Y VIDRIO PLANO MÁQUINA C5». 7.- Escritos realizados por la empresa Ingeniería Ambiental y Desarrollo Ltda., para la ARP SURATEP (sin más datos) y por la misma administradora de riesgos profesionales, el 8 de mayo de 2006. 8.- «EVALUACIÓN DE SÍLICE - CRISTALERÍA PELDAR S.A.» realizada por la ARL SEGUROS BOLÍVAR en mayo de 2012. 9.- Análisis denominado «EVALUACIÓN DE FIBRAS RESPIRABLES DE ASBESTO EN EL AMBIENTE OCUPACIONAL» realizado por le demandada en coordinación con la ARL BOLÍVAR.

Trajo a colación los casos de algunos compañeros, trabajadores de la misma planta, algunos de ellos fallecidos, de quienes dijo que estuvieron expuestos de manera Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 8 indirecta y cita algunos apartes de los dictámenes sobre sus patologías en unos casos y las raíces de su muerte en otros, generados por la contaminación que los pudo haber cobijado.

Finalmente, luego de haber insistido en que estuvo en peligro de contaminación por las sustancias cancerígenas en la empresa Cristalería Peldar S. A., al igual que «el 100 % de sus trabajadores», mencionó que mediante derecho de petición del 15 de noviembre de 2012, solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento de la pensión de vejez por alto riesgo, de acuerdo con los Decreto 1281 de 1994 y 2090 de 2003, con lo cual agotó la vía gubernativa; que la demandada no le contestó y que cotizó al sistema general de pensiones 1.288.31 semanas (f.° 1 a 37, cuaderno principal).

La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor, el tiempo laborado en la empresa Cristalería Peldar S. A. los cargos desempeñados y las cotizaciones efectuadas al ISS. De los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, improcedencia de intereses moratorios y cobro de la indexación, buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.° 349 a 358, ibídem), Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 9 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 2 de septiembre de 2015 (f.° 432 CD, 434 y 435, ibídem) resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el señor LUIS ARNULFO AJIACO OSORIO estuvo expuesto a actividades de alto riesgo en el tiempo que prestó sus servicios del 19 de noviembre de 1987 al 21 de septiembre de 2007 para CRISTALERÍA PELDAR S.A.

SEGUNDO: DECLARAR el señor LUIS ARNULFO AJIACO OSORIO no es beneficiario el régimen de transición que contempla el art. 36 Ley 100 de 1993, ni el art. 6° del Decreto 2090 de 2003, por lo que debe continuar cotizando hasta cumplir con los requisitos de la Ley 797 de 2003, además de 55 años de edad.

TERCERO: DECLARAR que el señor LUIS ARNULFO AJIACO OSORIO realizó petición pensional antes de tiempo.

CUARTO: COSTAS de esta instancia no se imponen para ninguna de las partes.

QUINTO: (Adicionado) CONMINAR a COLPENSIONES a realizar repetición a Cristalería Peldar, por las cotizaciones adicionales del periodo comprendido entre el 19 de noviembre de 1987 al 21 de septiembre de 2007. (negrillas son del texto original) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dictó sentencia el 7 de abril de 2016, (f.° 444 CD y 445 a 446 vto., ibídem), a través de la cual decidió:

PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia apelada y consultada, en el sentido de condenar COLPENSIONES a pagar al actor una pensión especial de vejez a partir del 3 de diciembre de 2013 en cuantía de $2.497.737., mesada que deberá reajustarse anualmente y pagarse en 13 mesadas anuales. Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 10 SEGUNDO: Igualmente SE CONDENA a la demandada a pagar el retroactivo adeudado por las mesadas causadas entre el 3 de diciembre de 2013 y el 7 de abril de 2016 fecha en que se profiere este fallo, el cual asciende a la suma de $72.158.201.30.

Y la entidad deberá pagar este retroactivo junto con las mesadas que se hayan seguido causando hasta que el actor sea incluido en nómina. Y el cual deberá pagarse de manera indexada desde el momento en que cada una de las mesadas se hizo exigible hasta que se efectúe su pago.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia. Las de primera instancia corren a cargo de la entidad demandada. (negrillas son del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, fijó como problemas jurídicos a resolver, si el demandante cumplía los requisitos para el reconocimiento de su pensión especial de vejez por exposición a sustancias cancerígenas; si debía declararse probada la prescripción y si procedía la indexación de las mesadas adeudadas.

También determinó como fundamentos normativos y jurisprudenciales los siguientes artículos: 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 488 del CST; 151 del CPTSS, 21, 24, 33 (sic) de la Ley 100 del 93, modificado el artículo 9° de la Ley 797 del 2003; los Decretos 2090 de 2003, y 2655 del 2014, así como las sentencias CSJ SL, 6 feb. 2008, rad. 31408 y CSJ SL, 18 mar. 2009, rad. 35595.

Aseveró, que no fue motivo de discusión que LUIS ARNULFO AJIACO OSORIO trabajó al servicio de CRISTALERÍA PELDAR S. A., entre el 19 de noviembre de Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 11 1984 y el 21 de septiembre del 2007, en la planta de Cogua Cundinamarca, en los cargos informados en la demanda. En relación con la acreditación a la exposición de las sustancias altamente cancerígenas afirmó, que la norma aplicable era el Decreto 2090 de 2003 cuya vigencia fue ampliada hasta el 31 diciembre en 2024 por el 2655 de 2014 y transcribió del primero de los decretos nombrados, el inciso segundo de los considerandos y los artículos 1º y 2º.

Examinó las pruebas documentales, en especial los informes y estudios mencionados atrás y extrajo de ellas que: i) en todas las secciones de la planta existen sustancias en el aire que superan los límites permitidos de exposición para los trabajadores; ii) la materia prima principal para la elaboración del vidrio es la arena sílice y varios de los elementos mencionados en la demanda; iii) todas esas sustancias causan alteración en el organismo humano; iv) el aparato del cuerpo más lesionado con estos materiales es el respiratorio, seguido del digestivo y el osteomuscular; v) se determinó la exposición directa de unos empleados e indirecta de otros; vi) todos los trabajadores de la planta estaban expuestos a las sustancias comprobadamente cancerígenas como el sílice y el asbesto; vii) los polvos generados en los procesos y operaciones de la planta Peldar presentan concentraciones de sílice, considerado como de alto riesgo higiénico sanitario y superan el máximo respirable; viii) que el oficio «Operario Labores Varias» es uno de los que tienen mayor exposición al material particulado y ix) los procesos generales de fabricación de la empresa se Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 12 basan entre otras «en materias primas en sílice, arcilla caliza y polvos alcalinos que se presentan en forma de finas partículas de polvo que generan riesgos para la salud de los trabajadores cuando están suspendidas en el aire, además de asbesto, arsénico, benceno, tolueno entre otros».

De lo anterior, derivó que no sólo los trabajadores directamente expuestos a las citadas sustancias se encontraban en riesgo para su salud, sino los que no tenían contacto directo con ellos; que, en ese sentido, otros compañeros de trabajo del actor, en oficios varios y decoración de envases, murieron por enfermedades de origen profesional ocasionadas por la exposición a sustancias cancerígenas, según lo determinó la «Junta Regional de Calificación de Invalidez […], autoridad que señaló que las patologías de dichos trabajadores fueron causadas por el asbesto que estuvo y está presente en el ambiente laboral de la fábrica de vidrios Peldar».

Frente al caso concreto dijo que, si bien LUIS ARNULFO AJIACO OSORIO no estaba dentro de los trabajadores con contacto directo con las sustancias peligrosas, el hecho de realizar oficios en diferentes dependencias de la planta de Cogua «lo exponía constantemente a ciertos niveles de toxicidad». Así, dedujo que el extrabajador estuvo expuesto de manera indirecta a estas sustancias cancerígenas, tal como lo indicó el a quo.

Examinó los requisitos de la norma aplicable, esto es, el Decreto 2090 de 2003 y observó que se daba su Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 13 cumplimiento, pues estuvo expuesto durante todo el tiempo que laboró para Cristalería Peldar S. A. y sumó las 700 semanas de cotización especiales, «sin que el hecho de que la sociedad Cristalería Peldar no hubiere realizado los aportes adicionales para este tipo de riesgos, sea óbice para negar el derecho pensional al demandante».

Se apoyó en las sentencias relacionadas al iniciar sus consideraciones, antes relacionadas, esto es, CSJ SL, 6 feb. 2008, rad. 31408 y CSJ SL, 18 mar. 2009, rad. 35595, donde se dijo que dicha omisión no puede conducir al desconocimiento del derecho, porque la entidad «tiene la potestad de adelantar las acciones de cobro para lograr que los empleadores paguen las cotizaciones a pensión de sus trabajadores».

Apuntó, que el actor cumplió los requisitos para pensionarse el 3 de diciembre del 2013, cuando cumplió 52 años de edad, pues redujo en 3 años esa exigencia y para esa fecha ya estaba desafiliado del sistema general de pensiones en los términos del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, luego podía disfrutar de su pensión; que ésta se liquida conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años o en toda la vida laboral si fuere más favorable y que, además, debían reconocérsele los ajustes anuales.

En relación con la prescripción, dijo que no operó, teniendo en cuenta que el actor adquirió el «derecho al reconocimiento y pago de una mesada pensional de vejez Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 14 especial a partir del 3 de diciembre del 2013» y presentó demanda el 30 de mayo del 2014. IV. RECURSO DE CASACIÓN. Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia se revoque el fallo proferido por el a quo y, en su lugar, se absuelva a COLPENSIONES por todo concepto» y se condene en costas como corresponda (f.° 21, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos: 1º, 2º, 3º, 4º, 7º del Decreto 2090 de 2003; 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año; 21, 24 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado este último por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; 488 del CST y 151 del CPTSS.

Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 15 Asegura, que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor LUIS ARNULFO AJIACO OSORIO en el periodo del 19 de noviembre de 1984 al 21 de septiembre de 2007, estuvo expuesto todo el tiempo de su vinculación laboral a un ambiente contaminado por sustancias peligrosas comprobadamente cancerígenas. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, ni de manera directa, ni indirecta tuvo contacto durante toda su vinculación laboral con PELDAR S.A. con sustancias peligrosas comprobadamente cancerígenas. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que los informes a los cuales aludió el sentenciador de segundo grado como fundamento de su fallo, no se refieren puntualmente al demandante, ni a sus lugares de trabajo, y por el contrario se limitan a describir de forma general el entorno de la empresa PELDAR S.A. en periodos determinados de tiempo.

Y que a los mismos, se llegó por haber incurrido en valoración errónea de las siguientes pruebas: 1.- Estudio Ambiental de Polvo realizado por el ISS, de febrero de 1988. obrante de folio 80 al folio 90. 2.- Estudio realizado por el Grupo Guillermo Fergusson, denominado Materia Prima Utilizada en Peldar y su Relación con la Salud Obrera en General y el Cáncer en particular, de septiembre 1991 - abril de 1992, obrante de folio 102 al 123. 3.- Estudio efectuado por el Instituto de Higiene Ambiente y Salud, en septiembre de 1992, obrante de folio 149 al 166. 4.- Estudio de Polvo, realizado por el Instituto de Higiene y Salud LTDA en 1994, obrante de folio 167 al 183. 5.- Informe de Evaluaciones Ambientales de Material Particulado efectuado por SURATEP en diciembre de 1996, obrante de folio 184 al 197. 6.- Informe de Evaluaciones Ambientales de material particulado efectuado por SURATEP de 2001, 2003 y 2005, obrantes de folio 219 al 255.

Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 16 7.- Dictámenes de Junta Regional de Calificación de Invalidez de los trabajadores JOSÉ MIGUEL QUIROGA LA ROTTA y JUAN DARÍO MORENO SANTANA obrante de folio 304 al 311. (en este caso el tribunal citó el folio 281) En su demostración, afirma no discutir los cargos y las fechas en que se desempeñó el demandante en Cristalería Peldar S. A., pero alega que ninguna de las pruebas documentales muestra que el trabajador haya estado permanentemente expuesto a las sustancias peligrosas.

Frente a tales medios de convicción, expuso los siguientes argumentos que se sintetizan en el orden propuesto: 1.- Del estudio ambiental de polvo realizado por el Instituto de Seguros Sociales en febrero de 1988 (f.° 80 a 90, cuaderno principal), dijo que «no conduce a concluir que haya estado expuesto a sustancias cancerígenas o peligrosas, así como tampoco durante qué periodo de tiempo y en qué labores de las que realizó», ya que no evidencia que en los cargos ocupados por el actor, haya estado en contacto con elementos peligrosos; que lo que ese documento hace es presentar recomendaciones generales sobre el manejo del polvo y partículas y aconsejar a Cristalería Peldar S. A., la eliminación de los contaminantes en el punto de origen, la prevención de su dispersión y la ventilación local exhaustiva.

Además, asegura que la investigación fue adelantada en febrero de 1988, sin poderse establecer que entre esta fecha y la de terminación del vínculo laboral del accionante, las concentraciones de polvo y el contacto con sustancias peligrosas en la planta de Peldar, hubiesen sido las mismas. Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 17 En ese orden, opina que no se podía colegir el sometimiento al riesgo, por parte de los trabajadores, incluido el demandante, ya que ese informe solo describe las circunstancias de la empresa en un momento determinado, lo cual impide concluir que la presencia de sustancias peligrosas en 2007, cuando se retiró el accionante, fueran las mismas. 2.- En cuanto al estudio denominado «Materia Prima Utilizada en Peldar y su Relación con la Salud Obrera en General y el Cáncer en particular», de septiembre de 1991 - abril de 1992, realizado por el Grupo Guillermo Fergusson (f.° 102 a 123, ib), por el cual concluyó el ad quem que «todos los trabajadores de PELDAR S. A. laboran en un ambiente contaminado por diferentes sustancias químicas [que] afectan directa e indirectamente a todos los trabajadores», discute del mismo que tampoco se puede colegir que el accionante haya laborado, durante todo el tiempo, en un ambiente contaminado por sustancias peligrosas, entre otras razones, porque está circunscrito al periodo septiembre de 1991- abril de 1992 y esto no indica que desde 20 años atrás, el demandante estuviera laborando en un ambiente contaminado.

Aduce, que cronológicamente es imposible derivar de dicha prueba, que toda la labor se desarrolló en un ambiente contaminado o que el peticionario estuviese expuesto al mismo por sustancias peligrosas, ya que ni siquiera se refiere a los oficios realizados durante su vinculación laboral con la Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 18 compañía. Respaldó lo dicho, con la sentencia CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 43997, de la que reprodujo unos fragmentos. 3.- En lo que concierne al «Estudio de Polvo, realizado por el Instituto de Higiene y Salud LTDA.», en los años 1992 y 1994 (f.° 149 a 166 y 167 a 183, ibídem), sustrajo también que el Juez colegiado no podía inferir que todo el personal que labora en las mencionadas dependencias de la Cristalería Peldar S. A. haya estado sometido a la exposición con sustancias peligrosas, en igualdad de condiciones; que, además, como se ha dicho de otros informes semejantes, los estudios datan de 1992 y 1994 y no se pueden asimilar las mismas circunstancias, como si se hiciera con estudios recientes; que, tampoco expresan si todos los empleados estuvieron expuestos a los mismos niveles de contaminación ambiental, las consecuencias de dicha exposición en cada caso y menos sobre la situación particular del demandante. 4.- Acerca de los «Informes de Evaluaciones Ambientales de Material Particulado efectuado por SURATEP 1996, 2001, 2003 y 2005» (f.° 184 a 197 y 219 a 255 ib, respectivamente), repite la argumentación anterior sobre la generalidad de los mismos y el panorama global de la empresa, igualmente, precisa que el primero fue realizado en Medellín, lejos de la planta en la que laboró el demandante, «así que era difícil verificar y visualizar las condiciones concretas de los puntos en que laboró el accionante». 5.- En cuanto a los «Dictámenes de Junta Regional de Calificación de Invalidez de los trabajadores JOSÉ MIGUEL Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 19 QUIROGA LA ROTTA y JUAN DARÍO MORENO SANTANA» contradice que no podía determinarse por el hecho de que dos compañeros murieron, que el señor AJIACO OSORIO viera amenazada su vida y su salud; que se trata de una afirmación ambigua, pues no se pueden comparar los casos y generalizar, como lo hizo el fallador de apelaciones, pues de haber ocurrido así, se han debido presentar datos exactos de la salud del demandante y de los dos causantes.

Concluye su disenso, afirmando que ninguna de las pruebas a las que acudió el fallador «demostraban que el demandante hubiese estado expuesto de manera permanente a sustancias cancerígenas en el tiempo que estuvo vinculado con PELDAR S. A.», pues de ellos no se desprende nada puntual sobre la situación del demandante (f.° 21 a 30 ibídem) VII.

RÉPLICA En primer lugar, alega que se incurre en error de técnica, porque la censura no se ocupó en demostrar los errores de hecho ni de que estos tuvieran la condición de manifiestos y protuberantes. A renglón seguido, se dedica a describir lo que las pruebas documentales analizadas por el Tribunal, señalan sobre las condiciones a las que se expuso el demandante y todo el grupo de trabajadores de Cristalería Peldar S. A. y dedujo que las alegaciones de la recurrente se alejan de la realidad fáctica.

Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 20 Manifiesta, que no se da la indebida aplicación de las normas que componen la proposición jurídica, porque «para el ad quem, quedó debidamente demostrado el hecho controvertido por la accionada», en cuanto a que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la mesada pensional de vejez especial pedida, pues en cada uno de los estudios tenidos en cuenta, decretados como prueba, se advierte que el ex trabajador y todo el grupo de empleados del centro de producción de la empresa Peldar S. A., en Cogua, siempre estuvo en un centro de producción altamente contaminado por sustancias peligrosas; que el juzgador de segunda «no se equivocó al observar de manera objetiva el arsenal probatorio que sirvió de sustento a las pretensiones», porque el mismo se desarrolló sobre base probatoria contundente.

Repite, en extenso, la literatura que se ha invocado en estos casos concretos en los que demandan trabajadores y extrabajadores de Cristalería Peldar S. A., referente al tema de los contaminantes y las sustancias cancerígenas que tienen las materias primas usadas en la producción de vidrio, así como su afectación a la salud de las personas (f.° 33 a 46 ibídem).

VIII. CONSIDERACIONES En primer lugar, hay que decir que la Sala no percibe la falencia de orden técnico que endilga el opositor al cargo, referente a que no se invocan los errores de hecho con las formalidades técnicas necesarias, porque observando el Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 21 escrito de acusación, se denota que afloran con claridad, argumentos serios que dan al traste con el fallo censurado, como se adelanta desde ya.

El Tribunal fundamentó su decisión en las pruebas documentales que se relacionaron individualmente basado en las anteriores consideraciones y de todas ellas extrajo las conclusiones que la Sala memora como sigue: […] i) en todas las secciones de la planta existen sustancias en el aire que superan los límites permitidos de exposición para los trabajadores; ii) la materia prima principal para la elaboración del vidrio es la arena sílice y varios de los elementos mencionados en la demanda; iii) todas esas sustancias causan alteración en el organismo humano; iv) el aparato del cuerpo más lesionado con estos materiales es el respiratorio, seguido del digestivo y el osteomuscular; v) se determinó la exposición directa de unos empleados e indirecta de otros; vi) todos los trabajadores de la planta estaban expuestos a las sustancias comprobadamente cancerígenas como el sílice y el asbesto; vii) los polvos generados en los procesos y operaciones de la planta Peldar presentan concentraciones de sílice, considerado como de alto riesgo higiénico sanitario y superan el máximo respirable.

Como puede verse de lo dicho por el Juez colegiado, sus consideraciones son genéricas y no concretan ningún aspecto que muestre la situación propia del demandante, sino que, lo que asoma, es una repetición de diferentes análisis hechos por los falladores en esta clase de procesos con la misma empleadora y que razonadamente pone al descubierto la censura, ya que son generalizados para la sociedad Cristalería Peldar S. A. y, como COLPENSIONES alegó, no puede establecerse probatoriamente que LUIS ARNULFO AJIACO OSORIO haya estado expuesto a contaminación por sustancias cancerígenas flotantes en la Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 22 planta de Peldar S. A. en el Municipio de Cogua (Cundinamarca), donde laboró. En efecto, los estudios ambientales efectuados en CRISTALERÍA PELDAR S. A. elaborados por el Grupo Fergusson, el Instituto de Higiene Ambiente y Salud y la ARP Suratep, advierten que la empleadora rebasó los límites permisibles en sustancias altamente contaminantes y sugieren el deber de control del riesgo a través de recomendaciones para la disminución de estos agentes y la protección a los trabajadores, como lo recordó recientemente esta Corporación en sentencia CSJ SL723-2020, así: […] no tienen la contundencia suficiente para derruir la conclusión fáctica del ad quem, en la medida en que se trata de informes generales sobre la situación de la encausada para los años 1991 a 1996, y no dan cuenta de que el actor hubiese estado expuesto directamente a elementos cancerígenos por el desempeño de sus funciones o en la zona de trabajo.

Tal cual enseñó esta Sala por decisión CSJ SL3963- 2014, reiterada, entre otras, en las CSJ SL2917-2019, CSJ SL060-2020 y CSJ SL251-2020, donde se indicó: […] es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados. […] Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 23 aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.

De acuerdo con lo visto, tales medios de convicción no tienen incidencia suficiente para prohijar la sentencia gravada por tratarse de escritos genéricos acerca de la exposición a sustancias cancerígenas, razón por la cual lejos de acreditar que el demandante pudo estar expuesto a material contaminante. Respecto de la comparación que se hace entre el trabajador LUIS ARNULFO AJIACO OSORIO y compañeros suyos de trabajo, dos de los cuales fallecieron como se memoró por el Tribunal, en fallo CSJ SL723-2020, en un caso similar, se hicieron las siguientes consideraciones: […] no puede perderse de vista que, en cada asunto, debe partirse del razonamiento efectuado en la sentencia impugnada y los argumentos en que se funda su cuestionamiento en casación, para determinar si la decisión acusada transgrede o no la ley sustancial.

Esto, como quiera que el recurso extraordinario no le otorga competencia a la corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues no es una tercera instancia, por el contrario, al juez de la casación solo le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, dado que «se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte» (CSJ SL4281-2017).

Estos aspectos implican que en relación con trabajadores de una misma empresa, no sea dable predicar la existencia de exposición al riesgo de manera general, pues la conclusión al respecto, depende de la actividad probatoria y argumentativa que se despliegue en cada proceso judicial, a la luz de las previsiones contenidas en los artículos 60 y 61 del CPTSS y específicamente en sede de casación, guarda relación con los argumentos y Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 24 análisis del fallador de segunda instancia y la manera como el censor formule su acusación (CSJ SL2136 -2019).

Entonces asiste razón a la censura cuando relaciona individualmente y en extenso los siguientes aspectos fundamentales que impiden la demostración de los hechos alegados por el demandante, los cuales son que: i) los estudios presentados y en los que se apoya el fallo acusado no tocan para nada el caso concreto de AJIACO OSORIO, sino que son generalizados para la empresa productora de vidrio; ii) no hubo referencia alguna a la salud del extrabajador, ni a la exposición que haya tenido directa o indirectamente, para catalogar el riesgo; iii) los documentos fundantes de la decisión a los que se refieren al cargo como se observa en esta misma providencia en páginas 15 y 16, son limitados y abstractos frente a la situación personal del peticionario, pues no muestran si las condiciones ambientales descritas en ellos, permanecen o han tenido variación en el tiempo y, iv) no hay una verdadera comparación con otros trabajadores compañeros, porque no se indagaron las condiciones propias de cada uno de ellos en relación con el accionante.

Conforme lo expuesto, concluye la Corte que, en el presente asunto, las pruebas denunciadas ponen en evidencia la comisión de los yerros fácticos en que se denuncian, razón por la cual el cargo prospera y se casará el fallo acusado. Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 25 No hay condena en costas dada la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para decidir en esta sede, basta solo adicionar los siguientes aspectos que, como se verá, conducirán a una decisión revocatoria del primer fallo.

Es preciso destacar que la parte actora, incurrió en incuria probatoria, al pretender que, como los informes y demás pruebas documentales informaban un ambiente de contaminación en la planta, ello bastaba para demostrar la exposición de los trabajadores de la Cristalería Peldar S. A. a las sustancias peligrosas, lo cual no es así, porque como ha dicho esta Corporación, no necesariamente hay una relación directa entre la clasificación de una empresa dentro las distintas clases de alarmas previstas en el Sistema General de Riesgos Laborales y las labores que particularmente cada uno de los trabajadores en ella desempeñe. Significa lo anterior, que es admisible considerar, que un trabajador pueda ejercer actividades que no se encuentren enmarcadas como de alto o máximo riesgo, aun haciendo parte de una sociedad que desarrolla labores con sustancias altamente cancerígenas, como aquí se alega, que amerite su calificación como de alto grado de peligrosidad.

Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 26 Sobre el particular esta Corporación en la sentencia CSJ SL925-2018, expresó: No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes.

En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que, al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud, como puede ser el caso de quienes desempeñan cargos administrativos u oficios que no tengan verdaderamente exposición a sustancias para el caso cancerígenas.

Sobre el tema es pertinente traer a colación, lo adoctrinado por la Sala en sentencia de la CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, 3 dic. de igual año, rad. 42494, proferidas en procesos análogos seguidos contra las mismas demandadas, en los cuales también se solicitaba la pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, y donde se precisó que en estos casos era indispensable demostrar que el trabajador demandante estaba realmente expuesto a tales sustancias, por virtud de las tareas u oficios que éste desempeña, […] […] Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.

De no ser así, se estaría generando una responsabilidad objetiva derivada del mero hecho de la calificación de la empresa como de alto riesgo, desconociendo el caso particular. Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 27 Son suficientes las anteriores consideraciones para revocar el fallo de primer grado y absolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de las pretensiones incoadas en su contra.

Las costas en las instancias estarán a cargo del demandante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que LUIS ARNULFO AJIACO OSORIO le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES En sede de instancia, se REVOCA la sentencia proferida pro el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 2 de septiembre de 2015 y, en su lugar, SE ABSUELVE a la entidad ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de las pretensiones invocadas en su contra por LUIS ARNULFO AJIACO OSORIO.

Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 74707 SCLAJPT-10 V.00 28 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.