CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2603-2021 Radicación n.° 86469 Acta 22 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HELMERICH & PAINE (COLOMBIA) DRILLING CO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 8 de mayo de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta en su contra MIGUEL ROMERO MÁRQUEZ.

I.

ANTECEDENTES Miguel Romero Márquez promovió demanda ordinaria laboral contra la sociedad Helmerich & Paine (Colombia) Drilling Co, con el fin de que, una vez se declarara la existencia de varios contratos de trabajo, se le reconocieran los aportes a seguridad social en pensiones, debidamente Radicación n.° 86469 SCLAJPT-10 V.00 2 actualizados, causados entre el 6 de marzo de 1981 y el 3 de octubre de 1982, el 16 de mayo de 1984 y el 12 de octubre de 1984, el 26 de enero de 1985 y el 24 de julio de 1986, el 20 de enero de 1987 y el 4 de agosto de 1987 y el 23 de septiembre de 1987 y el 11 de julio de 1991, así como que dichos aportes fueran trasladados a Colpensiones mediante cálculo actuarial previamente fijado por esta entidad.

Fundamentó sus peticiones en que el 16 de agosto de 2016 presentó a la demandada petición para que le reconociera los aportes en pensiones causados entre el 1º de enero de 1976 y el 1º de enero de 1987; que recibió respuesta el 9 de febrero de 2016, en la que se certificó su vinculación a la empresa entre el 6 de marzo de 1981 y el 3 de octubre de 1982, el 16 de mayo de 1984 y el 12 de octubre de 1984, el 26 de enero de 1985 y el 24 de julio de 1986, el 20 de enero de 1987 y el 4 de agosto de 1987 y el 23 de septiembre de 1987 y el 11 de julio de 1991; y que la accionada negó el pago de aportes bajo el argumento de que antes de 1993 ninguna empresa petrolera tenía la obligación de afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales.

Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos expuestos, los admitió como ciertos, aunque aclaró que el demandante en su petición reclamó aportes sobre periodos no laborados y que la contestación a la misma se dio el 29 de agosto de 2016. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas por ausencia del deber de aportar antes de la Ley 100 de 1993 en el sector de Radicación n.° 86469 SCLAJPT-10 V.00 3 hidrocarburos, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la genérica (f.º 40 a 61 y 83 a 85 cdno. principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 5 de junio de 2017, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que entre la sociedad demandada HELMERICH & PAINE (COLOMBIA) DRILLING CO y el trabajador demandante MIGUEL ROMERO MÁRQUEZ existió una relación laboral a través de varios contratos de trabajo cuyos extremos se dieron de la siguiente manera: Desde el 6 de marzo de 1981 hasta el 03 de octubre de 1982 Desde el 16 de mayo de 1984 hasta el 12 de agosto de 1984 Desde el 26 de enero de 1985 hasta el 24 de julio de 1986 Desde el 20 de enero de 1987 hasta el 4 de agosto de 1987 Y desde el 23 de septiembre de 1987 hasta el 11 de julio de 1991 SEGUNDO: CONDENAR a HELMERICH & PAINE (COLOMBIA) DRILLING CO al reconocimiento y pago al demandante MIGUEL ROMERO MÁRQUEZ del valor de todos y cada uno de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, causados en los periodos laborados en el artículo [sic] primero.

TERCERO: La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES conforme al mandato legal, establecerá la forma y cuantía en la cual la demandada HELMERICH & PAINE (COLOMBIA) DRILLING CO deberá cancelar el correspondiente cálculo actuarial por los aportes pensionales del señor MIGUEL ROMERO MÁRQUEZ previa solicitud que realice la demandada para el efecto, conforme a las consideraciones de la Parte Motiva [sic].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia de 8 de mayo de 2019, confirmó en su integridad la decisión de primera instancia. Radicación n.° 86469 SCLAJPT-10 V.00 4 Para fundamentar su decisión, consideró que, según los términos del recurso de apelación propuesto, el problema jurídico que debía resolver consistía en determinar si la demandada debía pagar el cálculo actuarial por los tiempos laborados por el demandante, aun cuando no existiera cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el lugar donde prestó sus servicios.

Previo a resolver el problema jurídico, aclaró que no se encontraba en discusión lo relativo a la existencia de sendos contratos de trabajo entre las partes en los siguientes periodos: entre el 6 de marzo de 1981 y el 3 de octubre de 1982, el 16 de mayo de 1984 y el 12 de agosto de 1984, el 26 de enero de 1985 y el 24 de julio de 1986, el 20 de enero de 1987 y el 4 de agosto de 1987 y el 23 de septiembre de 1987 y el 11 de julio de 1991, tal como lo acreditaba la certificación emitida por la demandada de folio 79.

Sostuvo que el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, estableció la obligatoriedad de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales respecto de todos los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo y los empleados del sector oficial, con algunas excepciones, lo cual no fue automático sino progresivo, a medida que dicha entidad extendiera su cobertura en las diversas regiones y municipios del territorio nacional.

Señaló que con ello, en principio, podría predicarse que los tiempos laborados en los municipios donde el Instituto de Radicación n.° 86469 SCLAJPT-10 V.00 5 Seguros Sociales no tenía cobertura no se computaban para la pensión del sistema general de pensiones, al no haberse dispuesto legalmente una afiliación forzosa, sin que tampoco se configurara en ello una omisión imputable al empleador.

Precisó que, no obstante, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dispuso la obligación de todos los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al Instituto de Seguros Sociales, en los casos en que éste asumiera el pago prestacional, lo cual fue resaltado por esta corporación en la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, reiterada posteriormente en la providencia CSJ SL, 15 mar. 2017, rad. 45732.

En esta dirección, destacó que aunque la obligación de afiliación de los trabajadores por parte de la empresa demandada surgió a partir del «1º de diciembre de 1992», conforme lo dispuso la Resolución No. 4250 de 1993, lo cierto es que tenía el deber de efectuar los aprovisionamientos de capital para sufragar los aportes del personal a su cargo, a fin de garantizarles en debida forma el acceso a la seguridad social en materia pensional, como lo ordenaba el artículo 72 de la Ley 90 de 1946.

Concluyó que la convocada a juicio debía responder por el cálculo actuarial correspondiente a los periodos laborados por el actor, sin que fuera necesario mantener activo el vínculo de trabajo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues, tal como lo venía sosteniendo esta Corte, no se podían omitir los tiempos laborados por el trabajador, siendo Radicación n.° 86469 SCLAJPT-10 V.00 6 de obligación del empleador contribuir en la financiación de la pensión de vejez que posteriormente reconocería el sistema general de pensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, absuelva a la demandada de todas las pretensiones elevadas en su contra.

En subsidio, pide que la Corte case parcialmente la sentencia acusada, «respecto de la naturaleza de la obligación impuesta a cargo de la parte demandada H&P y/o de los factores y/o de los elementos que deben considerarse para establecer y/o cuantificar el monto de la misma», para que, en sede de instancia, modifique y/o sustituya la decisión de primer grado, en el sentido de condenar a la accionada a reconocer el valor indexado del aprovisionamiento por los tiempos laborados calculado sobre el salario devengado por el actor en ese momento.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado. Radicación n.° 86469 SCLAJPT-10 V.00 7 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 9º, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 1º, 2º, 23, 33, 60 y 115 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 127, 193, 259 y 260 del C.S.T., 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, 19 del Decreto 2665 de 1988, 63, 1613 a 1617 y 2341 del Código Civil, en concordancia con los artículos 29 de la C.P., 14 de la Ley 6ª de 1945, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 5º del Decreto 1887 de 1994 y la Resolución No. 4250 de 1993 del ISS.

Para fundamentar el ataque, la recurrente aduce que el Tribunal tuvo como soporte la actual jurisprudencia de esta Corporación para los eventos en que por ausencia de cobertura el empleador no hace aportes a pensión, como en efecto lo hizo al remitirse a las sentencias CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 y CSJ SL, 15 mar. 2017, rad. 45732, posición que, destaca, debe ser rectificada por una interpretación más acorde al ordenamiento jurídico.

Para ello, sostiene que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, por cuanto allí no se contempla una obligación patronal de aprovisionamiento para los trabajadores vinculados a la industria petrolera que hubiesen laborado o terminado su contrato antes de la Ley 100 de 1993 o antes del inicio de la obligación de aseguramiento o que hubiesen trabajado en zonas no cubiertas por el seguro social o prestado sus Radicación n.° 86469 SCLAJPT-10 V.00 8 servicios a empresas no llamadas a hacer inscripción al Instituto de Seguros Sociales.

Destaca que la normatividad referida creó el régimen del seguro social y dispuso la obligatoriedad en la afiliación a efectos de la subrogación de la pensión a cargo del empleador de manera paulatina y progresiva, a fin de lograr una financiación adecuada del sistema, por lo que no se aplicó de manera automática con la simple expedición de los reglamentos generales o especiales, pues, para el caso de los trabajadores de la industria petrolera, el deber de afiliación solo se dio a partir del 1º de octubre de 1993, según la Resolución No. 4250 de 1993 del Instituto de Seguros Sociales.

Afirma, asimismo, que el artículo 66 de la Ley 90 de 1946 dispuso las sanciones para la omisión en la inscripción y la afiliación tardía o inexacta, sin que se previera consecuencia jurídica alguna para la falta de aprovisionamiento y, menos, para los trabajadores que ya no prestaban sus servicios para el momento en que la empresa fue llamada a afiliar obligatoriamente a sus servidores.

Indica que la asunción del riesgo por el ISS en el sector de hidrocarburos solo se dio mediante la Resolución No. 4250 de 1993, que fijó como fecha de iniciación el 1º de octubre de 1993, por lo que no se podía interpretar, como lo hizo el ad quem, que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 consagró una obligación de hacer las partidas de capital para garantizar el cálculo actuarial.

Radicación n.° 86469 SCLAJPT-10 V.00 9 De otra parte, subraya que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 también fue interpretado erróneamente por el Tribunal, por cuanto, siguiendo la sentencia CC- C-506- 2001, no puede generarse una obligación retroactiva a cargo del empleador en relación con un vínculo contractual ya fenecido. Dice que la exégesis de esta norma permite predicar que no es posible tener en cuenta tiempos laborados para empresas de petróleos con anterioridad a la Ley 100 de 1993 o antes del llamado de inscripción, tal como sucede en la presente controversia, pues a lo sumo podría hacerse para contratos vigentes a dicha normatividad.

En este orden de ideas, sostiene que, como el contrato del demandante finalizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no se configuraba en cabeza del empleador una obligación de aprovisionamiento para cubrir los eventuales cálculos actuariales en la suma correspondiente al valor de los tiempos laborados, de manera que no es admisible mezclar los distintos regímenes pensionales, esto es, el patronal, el del ISS y el del Sistema General de Pensiones creando una nueva obligación. Advierte que en ningún momento la empresa fue requerida por el ISS para que hiciera los aportes por los años de trabajo del demandante.

Indica que sobre este punto existen diversos conceptos de la administradora de pensiones sobre la ausencia de obligación de pagar aportes en el sector de hidrocarburos antes de la Ley 100 de 1993 o antes del llamado de inscripción, de modo que ni siquiera Radicación n.° 86469 SCLAJPT-10 V.00 10 para el ISS existe la obligación que ahora se impone por vía jurisprudencial.

Asevera que, atendiendo las consideraciones de la sentencia CC- C-501–2006, que tiene efectos erga omnes, constituye cosa juzgada constitucional y que se apartó de algunas sentencias de tutela, aplicar normas posteriores a situaciones definidas en el pasado vulnera la seguridad jurídica como soporte esencial del ordenamiento jurídico. Dice que, contrario a lo sostenido por la jurisprudencia de esta Corporación, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no clarificó la situación de los empleadores que no estuvieron obligados a afiliar a sus trabajadores ni a pagar los correspondientes aportes, pues lo que pretendió simplemente fue reiterar que la obligación de jubilación seguía a cargo del empleador, de conformidad con las normas, y que las pensiones que el ISS llegase a subrogar serían financiadas con los aportes patronales.

Señala que, en casos idénticos, esta Corte se pronunció en el sentido de que la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes del 1º de octubre de 1993 no constituía una omisión legal y no podían computarse los tiempos servidos para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos. En su apoyo, cita la sentencia del 9 de septiembre de 1982, de la cual no indica el radicado y la providencia CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571.

Radicación n.° 86469 SCLAJPT-10 V.00 11 Así, destaca que la no afiliación por falta de cobertura no comportaba una omisión legal, pues para ello se requería el llamamiento del ISS, que, en el caso del sector petrolero, solo vino a darse hasta el 1º de octubre de 1993, con la expedición por el ISS de la Resolución No. 4250 del mismo año. Dice que no es posible trasladar la carga de un presunto error u omisión del legislador a quienes han actuado conforme a la ley y a las directrices de las entidades de seguridad social como lo ha hecho la empresa.

Anota que, además, la sentencia del ad quem desconoce el principio de la irretroactividad de la ley, pues aplica normas de la Ley 100 de 1993 a situaciones ya consumadas en el pasado, concediendo beneficios contemplados a partir de su vigencia, de tal suerte que omitió que la obligación de aprovisionamiento solo surgió con el artículo 33 de dicha normatividad, «siempre que el contrato de trabajo con la empresa petrolera se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiese iniciado con posterioridad a dicha fecha».

En relación con el alcance subsidiario de la impugnación, expone que la falta de aportes por parte de la accionada no corresponde a un comportamiento doloso encaminado a perjudicar o desconocer los derechos del trabajador, por lo que debe valorarse la conducta de la empresa, pues la normatividad vigente no imponía la obligación de la afiliación y el pago de aportes.

Aduce, finalmente, que como no se comprobó la actuación fraudulenta de la empresa en contravía de las Radicación n.° 86469 SCLAJPT-10 V.00 12 normas o los principios constitucionales y legales, no podría imponerse una sanción como sería la de pagar las provisiones junto con los intereses moratorios propios de una omisión en la legislación, pues la condena no puede estimarse como de naturaleza indemnizatoria, ordenando el reconocimiento de los intereses de mora, por lo que solo debe ordenarse en la sentencia sufragar las provisiones por los tiempos laborales y su indexación. VII.

CONSIDERACIONES Dado que el cargo se enfoca por la vía del puro derecho, no se encuentran en discusión los presupuestos fácticos de la sentencia impugnada, relativos a que entre las partes se suscribieron sendos contratos de trabajo, en los periodos comprendidos entre el 6 de marzo de 1981 y el 3 de octubre de 1982, el 16 de mayo de 1984 y el 12 de agosto de 1984, el 26 de enero de 1985 y el 24 de julio de 1986, el 20 de enero de 1987 y el 4 de agosto de 1987 y el 23 de septiembre de 1987 y el 11 de julio de 1991.

El problema jurídico que debe resolver la Sala en esta oportunidad consiste en establecer si la empresa demandada tiene la obligación de pagar los aportes a pensiones por los tiempos laborados, mediante cálculo actuarial, aun cuando no existiera cobertura del Instituto de Seguros Sociales durante la vigencia de los contratos de trabajo, por haberse dispuesto la afiliación forzosa de los trabajadores de la industria petrolera tiempo después de haberse finalizado el vínculo laboral.

Radicación n.° 86469 SCLAJPT-10 V.00 13 Debe recordarse que, tal como lo asentó el Tribunal, las empresas dedicadas a la industria petrolera, como es el caso de la demandada, no fueron objeto de la asunción de riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, pues lo cierto es que hasta el 1º de octubre de 1993 fue que se hizo obligatoria la afiliación de sus servidores a la seguridad social, por así disponerlo la Resolución No. 4250 de 1993 emitida por dicha entidad.

Contrario a lo señalado por la censura, el Tribunal no cometió error jurídico respecto de las normas denunciadas, por cuanto la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 contempló para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas.

Recientemente, en la sentencia CSJ SL220-2021, la Sala se pronunció así: Al respecto, la recurrente sostuvo que no había lugar al pago de cotizaciones por el período ya señalado, comoquiera que en el caso de las empresas del sector petrolero, dicha obligación surgió solamente a partir del 1.º de octubre de 1993, cuando entró en vigencia la Resolución ISS 4250 de ese año. Radicación n.° 86469 SCLAJPT-10 V.00 14 En consecuencia, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar, si se equivocó el ad quem al definir que Halliburton Latin América SRL Sucursal Colombia debía realizar las cotizaciones correspondientes al tiempo que el señor Galindo Junco prestó sus servicios.

Entrados en materia, lo que sí es cierto es que la posición de la Corte respecto de la intelección del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año, está decantada y ese resulta ser el aspecto nodular por dilucidar en este caso. Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.

Así razonó entonces la Sala en ese momento: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Radicación n.° 86469 SCLAJPT-10 V.00 15 Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Radicación n.° 86469 SCLAJPT-10 V.00 16 Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”».

De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del Radicación n.° 86469 SCLAJPT-10 V.00 17 legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

El razonamiento de la providencia transcrita en precedencia fue reiterado recientemente en pronunciamiento de la Sala CSJ SL2584-2020, en el que se asentó: (…) Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).

Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Radicación n.° 86469 SCLAJPT-10 V.00 18 Tampoco resultan de recibo los reproches de la recurrente en cuanto a que se dio aplicación retroactiva a las normas de la Ley 100 de 1993 para un contrato terminado antes de su entrada en vigencia o, en todo caso, antes del llamado de inscripción obligatoria al Instituto de Seguros Sociales para el sector de la industria del petróleo.

Sobre este punto, se ha sostenido que la circunstancia de que el contrato de trabajo no hubiera estado vigente para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no resulta relevante ni trascendente para la aplicación de la solución brindada por esta normatividad a este tipo de eventos, en cuanto a tener en cuenta tiempos laborados y no cotizados por falta de cobertura, a través de un cálculo actuarial.

En efecto, la Sala sostuvo en la sentencia CSJ SL2138- 2016 que «ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral», consideraciones que han sido reiteradas más recientemente en las sentencias CSJ SL3995-2019 y CSJ SL2584-2020.

Radicación n.° 86469 SCLAJPT-10 V.00 19 De esta forma, la Corte reitera el criterio que ha venido sosteniendo para controversias de similares dimensiones, sobre pago de aportes por tiempos laborados sin cobertura del ISS anteriores a la Ley 100 de 1993, máxime que la censura no expone razones diferentes y de peso que impongan una modificación o rectificación jurisprudencial, tal como lo pretende.

Finalmente, en cuanto al alcance subsidiario del recurso de casación, debe advertirse que la censura se equivoca al afirmar que no podía imponérsele una condena a pagar las provisiones junto con los intereses moratorios, por cuanto estos no fueron pretendidos por el demandante y los jueces de instancia, de acuerdo a lo pedido en la demanda, se limitaron a condenar a la empresa al pago del cálculo actuarial, previa elaboración por parte de Colpensiones, de modo que el reproche de la censura, en cuanto a que se debe exonerar de los intereses de mora al no haber actuado de manera fraudulenta, se desvía no solo de lo definido por el Tribunal sino de lo discutido en el proceso.

Por los anteriores motivos, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 86469 SCLAJPT-10 V.00 20 sentencia proferida el 8 de mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por MIGUEL ROMERO MÁRQUEZ contra HELMERICH & PAINE (COLOMBIA) DRILLING CO.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 86469 SCLAJPT-10 V.00 21 AUSENCIA JUSTIFICADA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ