SL2602-2019 — Corte Suprema

Radicación n.° 63743 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2602-2019 Radicación n.° 63743 Acta 22 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABIOLA DE JESÚS ARISTIZABAL GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 29 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Fabiola de Jesus Aristizabal García llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que se declare que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge Guillermo Restrepo Valladales. En consecuencia, se condene al pago de lo siguiente: «1. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE FORMA RETROACTIVA

2. MESADAS ADICIONALES DE JUNIO Y DICIEMBRE

3. INTERESES MORATORIOS ARTICULO 141 LEY 100/93 E INDEXACIÓN

4. COSTAS DEL PROCESO ». Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con el señor Guillermo Restrepo Valladales el 20 de diciembre de 1980, conviviendo de forma permanente e ininterrumpida con el causante desde la mencionada data hasta el 12 de julio de 2011 fecha del deceso; que en su condición de cónyuge supérstite solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes ante el ISS, pero que esa entidad mediante Resolución 20512 de 2012 negó la prestación económica, por cuanto el causante durante los últimos tres años antes de su muerte, no reportaba semanas cotizadas, concediéndole en subsidio la indemnización sustitutiva, sobre un total de 859 semanas de cotización y un ingreso base de liquidación, IBL, de $559.681 y descartando la existencia de convivencia a la fecha del fallecimiento.

Que aceptaba que su esposo no había cotizado en los último tres años anteriores a su defunción, pero que sí había dejado causado el derecho, de acuerdo al parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y la accionada debía reconocer los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Al dar respuesta a la demanda, la parte convocada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el matrimonio entre el causante y la demandante, la fecha del deceso del afiliado, la reclamación de la prestación por parte del actor, la Resolución 20512 de 2012 y su contenido; frente a los demás los negó o dijo no ser hechos y, aclaró sobre la convivencia alegada, que no le constaba.

En su defensa argumentó que no se reúnen los requisitos exigidos por la norma para reconocer la prestación, en especial con las semanas exigidas. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de uno de los requisitos legales para la pensión de sobreviviente, petición de lo no debido, improcedencia de la pretensión de indexación y cobro de intereses de mora del artículo 141 de la ley 100 de 1993, buena fe, mala fe de la demandante, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y cualquier otra que resultare probada en el proceso.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 7 de junio de 2013 (f.° 48 y 50), condenó al ISS a reconocer la pensión de sobrevivientes a partir del 12 de junio de 2011 y como retroactivo pensional al 30 de junio de 2013, la suma de $15.613.113, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y como valor de la mesada pensional a partir de junio de 2013, el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

Igualmente condenó al pago de los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 6 de diciembre de 2011 y hasta cuando se efectué el pago correspondiente, condenó en costas a la pasiva, declaró probada la excepción de compensación, no acreditada la de prescripción y de las demás dijo que no eran medios exceptivos y absolvió de las demás suplicas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 29 de julio 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, revocó la decisión de primer grado, absolvió e impuso costas en esa instancia a cargo de la demandante, sin que se causaran en la de segunda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal circunscribió como punto jurídico a resolver, determinar si la demandante tenía derecho o no a la pensión de sobrevivientes en aplicación del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 del 2003, particularmente en cuánto según lo alega, su ex esposo dejó cotizado el número de semanas mínimas requeridas en el régimen de prima media con prestación definida, puesto que contaba con más de 500 semanas computadas.

Memoró que el juez de primera instancia accedió al reconocimiento de la pensión deprecada no con base en la hipótesis de las 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al deceso, sino porque en su criterio se acreditaron más de 1000 semanas cotizadas en toda la vida laboral, « tras estimar que existen períodos en mora del empleador que han debido sumarse por la entidad de seguridad social, en tanto en cuanto no ejerció el derecho al cobro de las mismas ».

Señaló como hechos indiscutidos, que: i) Guillermo Restrepo Valladares cotizó al Instituto cero semanas en los tres años anteriores al momento del fallecimiento; ii ) que dejó cotizadas al ISS 859,43 semanas durante toda su vida laboral, es decir, desde el 13 de septiembre de 1978 hasta el 30 de septiembre de 1999; y iii) que el causante estaba amparado por los beneficios del régimen de transición. Memoró que la parte demandada en su apelación discute las semanas que fueron tenidas en cuenta para reconocer la pensión de sobrevivientes, en la medida en que se consideró que el cónyuge fallecido había cotizado en toda su vida laboral más de 1000 semanas, y por ende, « bien puede colegirse de los términos de la apelación que lo que se cuestiona es la mora o periodos extemporáneos que acogió el juez para afirmar, que el cónyuge fallecido había dejado acreditadas más de 1000 semanas cotizadas al sistema ».

Con el anterior norte descendió al estudio la « única historia laboral aportada al proceso por la propia parte actora, y que milita como se dijo de folios 10 a 14 », específicamente en lo que concierne a los siguientes ciclos: primero, periodo que va de febrero y diciembre de 1996; segundo, los ciclos de enero a Julio de 1997, y septiembre, octubre y noviembre de ese mismo año 1997; tercero, lapso de junio a septiembre de 1998 y; cuarto, el período comprendido entre enero y septiembre de 1999, que se reitera según el juez de primera instancia son lapsos que corresponden a mora del empleador en el pago de los aportes no tenidos en cuenta por la entidad sin que se hubiese realizado el cobro coactivo respectivo.

De acuerdo con los anterior, el juez plural concluyó que si bien es cierto, el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 del 2003, posibilita acceder a la pensión de sobrevivientes cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones, en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o una devolución de saldos, tal exigencia no se cumple en el presente caso, en atención a que el cónyuge fallecido no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, puesto que contrario a lo encontrado en primera instancia, no podían convalidarse las 145 semanas que reconoció el a quo, bajo la tesis ya antes explicada, puesto que dentro del proceso « no obra prueba que determine o indique que el pago de estos periodos corresponden a lapsos efectivamente laborados, y que no obstante ello, el presunto empleador hubiera incurrido en mora de pagar los respectivos aportes supuestamente generados ».

Señaló que los periodos que se reportan en cero aparecen cotizados de manera simultánea con otro empleador, (f.° 10), por lo que no es fundado concluir que se trató simplemente de un estado de mora del empleador inicial o del empleador anterior, cuando no reposa otra historia laboral, certificado o prueba con el que claramente se perciba que hubo una omisión en el pago de las cotizaciones, recordando que la carga de la prueba de los fundamentos fácticos que soportan la pretensión le correspondían la parte actora, y para ello debió acreditar que efectivamente su cónyuge laboró durante los periodos que el juez precisamente imputó a la mora de quien no fungió como verdadero empleador, y sin la prueba exacta del porque alguno de los perdidos transcurridos entre los años de 1996 y 1999, se reportan con un número de semanas equivalente a cero, « no sería factible inferir que sean necesariamente porque estas se encuentran en mora o se hubiesen pagado posteriormente, puesto que ello no fue lo que se demostró y ni siquiera se alegó dentro de la demanda ».

En este orden de cosas, dio por probado que el causante no cotizó 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al fallecimiento, como quiera que según la historia laboral aludida, de las 859,43 semanas correspondientes a toda su vida laboral, 648,43 « fueron sufragadas más allá de los 20 años anteriores a la muerte, ni tampoco según se dijo cuenta con las 1000 semanas en toda la vida laboral, puesto que no es dable sin mayores pruebas deducir qué se trata de periodos en mora por las razones expuestas », y bajo esos argumentos revocó la decisión apelada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y provea sobre costas como corresponda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que presentan réplica CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 174, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993; aplicación indebida del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 y artículos 48 y 53 de la CN.

En la demostración del cargo, luego de memorar las consideraciones del ad quem, que transcribió, afirmó: Queda indiscutido, por así hallarlo demostrado el Tribunal y no discutirlo el cargo, que en el presente caso no opera el postulado de la condición más beneficiosa y, además, que el Tribunal encuentra apoyo en el artículo 12 de la ley 797 de 2003 ».

Estima que el fin de la pensión de sobrevivientes es proteger el núcleo familiar del asegurado o pensionado fallecido, ante la calamidad más grande que puede sufrir el ser humano, la muerte, grupo que a partir de allí se ve obligado a sobrellevar sólo, las cargas materiales y espirituales que el diario vivir conlleva. Advierte que no comparte el alcance que el Tribunal le imprimó al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como quiera que éste contempla varias hipótesis para que los derechohabientes accedan al derecho pensional pretendido, valga decir, acreditar las 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la muerte, pero también haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas al régimen de prima media con prestación definida, lo que en su concepto denota que el ad quem interpretó erróneamente esa norma, porque creyó encontrar en ella solo una de las hipótesis, cuando en esta se contemplaban por lo menos dos.

Sostiene que cuando la norma prevé que el « … afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento… » indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, al Acuerdo 049 de 1990, que exigía una densidad mínima de 500 semanas para acceder a la pensión de vejez.

Agrega que, si el afiliado tuviere 500 semanas dentro de los 40 y los 60 años y fallece, la muerte habilita la edad (Ley 12 de 1975) y allí se trataría de un derecho adquirido que él trasmite a sus derechohabientes, derecho que en los términos del artículo 58 de la CN es inmutable. Arguye que era notorio el desvío interpretativo del colegiado, pues indudablemente le estaba restringiendo el alcance a la norma acusada, al no encontrase en ella sumergida, por interpretación extensiva, el sub lite, el cual no se compadece con los fines y objetivos que persigue la pensión de sobrevivientes.

RÉPLICA Señala que existe jurisprudencia de esta Sala sobre el efecto general e inmediato de las leyes de seguridad social, memorando algunas de ellas y de las cuales se extrae que es contrario a la ley invocar el principio de la condición más beneficiosa, para no permitir que se produzcan los efectos de la ley de seguridad social. Advierte también, que el censor no supo identificar los verdaderos cimientos de los que se valió la sentencia gravada, dado que no se percató que los argumentos esgrimidos fueron fácticos y probatorios, que no jurídicos; por lo que la acusación luce equivocada al enderezarla por la senda directa en el concepto de interpretación errónea de las disposiciones listadas y la aplicación indebida del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

CONSIDERACIONES El problema que concita la atención de esta Corporación, estriba en determinar si el Tribunal incurrió en error jurídico, ya sea interpretación errónea respecto del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y de ser así, verificar si es posible acceder a la prestación reclamada. En atención al sendero de taque escogido por la censura, los siguientes supuestos fácticos están fuera de controversia: i) que el señor Guillermo Restrepo Valladales falleció el 12 de julio de 2011; ii) que en toda su vida laboral acumuló 859,43 semanas; iii) que tiene « 0 » semanas cotizadas en los últimos 3 años inmediatamente anteriores a su muerte, es decir entre el 12 de julio de 2008 y ese mismo día y mes del año 2011; y iv ) que en los últimos 20 años antepuestos a su deceso, esto es, entre el 12 julio de 2011 e idéntico día y mes del año 1991, acreditó 192,31 semanas.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, preceptúa:

ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Ahora, al revisar la sentencia impugnada se observa que el colegiado aplicó de forma integral la norma reseñada y por ello constató primero el cumplimiento de las 50 semanas en los últimos tres años anteriores al deceso del afiliado; posteriormente analizó el caso a la luz del parágrafo en mención, y posteriormente revisó el material probatorio hallando que el asegurado no había dejado acreditados los requisitos para acceder a la pensión deprecada.

Bajo esas circunstancias, advierte la Sala que el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como tampoco del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual contiene otra hipótesis que permite acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando el causante ha cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para obtener la prestación por vejez.

Ahora bien, bajo el régimen de prima media se tiene la posibilidad de obtener la pensión de vejez, ya sea, a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o en virtud del régimen de transición en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en su numeral segundo estableció como requisito « haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo » las cuales « a partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015 », es decir, que para la fecha de fallecimiento del señor Guillermo Restrepo Valladales el 12 de julio de 2011, debía acreditar para acceder a la pensión de vejez un total de 1200 semanas, pero dado que tan solo demostró en el mejor de los casos 859,43 en toda su vida laboral, no es posible acceder a prestación pretendida a la luz de este artículo.

De otra parte, también se ha aceptado por la jurisprudencia laboral a la luz del citado parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que quienes fallecieron siendo beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se revise su caso de acuerdo al literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, para la pensión de vejez, tal como lo ha fijado esta Corporación en sentencia CSJ SL7358-2014, la cual se reiteró en la CSJ SL19900-2017 y la CSJ SL149-2018.

Allí se señaló: Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.

Lo anterior significa que, si la muerte de un afiliado se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003 y éste es beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, le es posible alcanzar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en virtud del parágrafo 1° del artículo 12 de la citada Ley 797, siempre y cuando, hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el Acuerdo 049 de 1990 para alcanzar la pensión de vejez.

Sin embargo, concluye la Sala que en el sub examine tampoco habría lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes bajo esta perspectiva, ya que si bien es cierto, el afiliado fallecido era beneficiario del régimen de transición, puesto que nació el 2 de diciembre de 1953 y para el 1° de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, éste no reunió los requisitos consagrados en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 para alcanzar la pensión de vejez, pues no acreditó las 1000 semanas en cualquier tiempo, ni las 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o de la muerte, habida cuenta que durante toda su vida cotizó un total del 859,43 y que en los 20 años anteriores al deceso, esto es, en el lapso transcurrido entre el 12 jul de 2011 e idéntico día y mes del año 1991, acreditó 192,31 semanas.

Como quiera que la interpretación atrás referida, fue la misma que le dio el Tribunal a la norma reseñada, se concluye que éste no se equivocó en su exégesis. En consecuencia, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 177, 197, 305 y 306 del CPC y 145 del CPTSS; artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 24, 50, 57, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, modificado pro el 53 del Decreto 1406 de 1999; artículos 250 y 251 del CPC y 145 del CPTSS y los artículos 48 y 53 de la CN.

Le endilga al Tribunal haber incurrido en los siguientes dislates fácticos: 1.-NO DAR POR DEMOSTRADO, SIENDO EVIDENTE, QUE EL AGUARDO (sic) FALELCIDO (sic) TENIA MAS DE MIL SEMANAS. 2.-NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO QUE ALGUOS (sic) EMPLEADORES DEL ASEGURADO ESTABAN EN MORA 3.- DAR POR DEMOSTRADO QUE EN LA DEMANDA SE PLANTEO EL TEMA DE UNA RELACION LABORAL Indica que los yerros antes enlistados, se presentaron como consecuencia de la errada valoración de los siguientes medios de persuasión: -DEMANDA DE FOLIOS 1 A 6 ERRONEAMENTE APRECIADA. -RESPUESTA A LA DEMANDA, FOLIOS 24 A 31 ERRONEAMENTE APRECIADA. -HISTORIA LABORAL DE FOLIOS 10 A 14 ERRONEAMENTE ARECIADA (sic) Para demostrara su acusación memora el artículo 305 del CPC, que transcribió, para señalar que la congruencia es un desarrollo legal del derecho constitucional fundamental al debido proceso, que tiene como finalidad « fijarle un marco al debate judicial, fundado en extremos como los hechos, pretensiones y excepciones que oportunamente se aduzcan los litigantes » y que en los hechos de la demanda con que se dio al proceso, se formularon los presupuestos sobre los cuales se estructuró la demanda inaugural y sobre ellos el juez debía haber resuelto el conflicto sometido a su consideración. Señala que en la respuesta de la demanda la accionada no propuso como excepción la de inexistencia de una relación laboral durante los periodos que se relacionan y reportan en mora, motivo por el cual, so pena de violentar el principio de consonancia, el Tribunal no podía resolver sobre un extremo de la litis que no había sido objeto de planteamiento en el líbelo introductor y por ende de respuesta y sin embargo, el ad quem entendió que se había aludido a una supuesta relación laboral durante los periodos reportados en mora o que ésta debiera probarse en ese lapso, para que las semanas pudieran ser contabilizadas, tema que no se adujo y por ende no podía ser estudiado por el juez de la alzada, violando el principio de congruencia al analizar equivocadamente la demanda inicial del proceso y su respuesta.

En relación con la historia laboral (f.° 10 a 14), manifiesta que el Tribunal la apreció con error, pues en ella se encuentra que el señor Restrepo Valladales tenía más de mil semanas de cotización e, insistiendo en que algunas de ellas aparecen los periodos en cero, que la pasiva no tuvo en cuenta, si se observa que en el resultado final no se contabilizaron esos periodos, vale decir los comprendidos con el empleador Darío Balmore Ortíz, entre el 1° de febrero de 1996 al 30 de diciembre de 1996, 47,14 semanas; del 1° de enero de 1997 al 30 de noviembre de 1997, 42 86 semanas; desde el 1° de febrero de 1998 hasta el 30 de septiembre de 1998 17,14 semanas; del 1° de enero de 199 al 30 de septiembre de 1999 un total de 38,57 semanas, para un total de 145 semanas que no son simultáneas con ningún otro empleador y que sumadas a las 859,43 que aparecen en el reporte, « arrojan un total de 1.005 semanas cotizadas por el señor GUILLERMO RESTREPO VALLADALES, suficientes para que deje causado el derecho a la pensión de sobrevivientes ».

Aduce que por parte alguna en la historia laboral referida: […] específicamente en las semanas que están en mora y que a juicio del Tribunal no se contabilizan, que aparezcan periodos intermitentes o discontinuos en la mora, dado que aparecen es periodos consecutivos, no se registra allí novedades de ingreso o retiro y ello permite concluir que la relación laboral era continua y no intermitente, por ello el Tribunal de apreciarla correctamente, hubiera concluido que las semanas eran computables tal y como lo concluyó el Tribunal y que arrojaba un resultado final de más de 1.000 semanas CONSIDERACIONES Toda la discusión planteada por la censura, va orientada a demostrar que el ad quem se equivocó al haberse detenido en examinar, si los periodos que aparecen en la historia laboral de folios 10 a 14 sin semanas cotizadas, puesto que dicha conducta conculca el principio de congruencia, toda vez que ni en la demanda inicial de esta causa, ni de su respuesta, se planteó tal asunto, lo que impedía su estudio y resolución. Al descender la Corte a las piezas procesales denunciadas, esto es la demanda inaugural y su contestación, en efecto encuentra que allí no se planteó en forma expresa el asunto que pregona la censura.

Sin embargo, tal situación no permite que la acusación salga avante, puesto que fue con la sentencia de primera instancia que ese particular tema de las semanas no cotizadas en los periodos ya referidos, podían tenerse en consideración para sumarlas a las demás contenidas en la historia laboral del afiliado fallecido, asunto que recordó el Tribunal al inicio de sus consideraciones, así: […] el a quo accedió al reconocimiento de la prestación, no con base en la hipótesis de las 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al deceso, sino porque en su criterio se acreditaron más de 1.000 semanas cotizadas en toda la vida laboral, tras estimar que existen períodos en mora del empleador que han debido sumarse por la entidad de seguridad social, en tanto en cuanto no ejerció el derecho al cobro de las mismas.

De tal suerte que cuando el Tribunal al estudiar el recurso de apelación interpuesto por la pasiva, sobre las semanas tenidas en cuenta para fulminar la pensión de sobrevivientes a favor de la actora, adquirió la competencia para estudiarlo en la forma en que lo hizo, pues la parte que tenía interés en apelar la sentencia de primer grado así lo efectuó y obviamente, el ad quem tenía la atribución legal de revisar el argumento que esgrimió el a quo para conceder la prestación suplicada, que fue precisamente la labor que emprendió el juez plural al revisar la historia laboral del afiliado fallecido y en particular los periodos no cotizados, de los que dijo no podían ser tenidos en cuenta con las demás semanas acreditadas, porque: […] el cónyuge fallecido no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, puesto que contrario al estimado en el fallo de primera instancia no pueden convalidarse las 145 semanas que reconoció el a quo bajo la tesis ya antes explicada, puesto que dentro del proceso no obra prueba que determine o indique que el pago de estos periodos corresponden a lapsos efectivamente laborados, y que no obstante ello, el presunto empleador hubiera incurrido en mora de pagar los respectivos aportes supuestamente generados.

(Subraya la Sala). Así las cosas, no se vislumbra yerro fáctico en la valoración de la demanda primigenia del proceso, su contestación y la historia laboral de folios 10 a 14, pues ciertamente como lo dedujo el Tribunal existen periodos que aparecen cotizados de manera simultánea con otro empleador, (f.° 10), sin que se pueda alegar el estado de mora, cuando no existe prueba que demuestre que esos periodos o ciclos, efectivamente se laboraron y que se trató entonces de una omisión en el pago de las cotizaciones.

Sobre el particular, esta Sala en la sentencia CSJ SL, 25 sep. 2018, rad. 60753, expresó: Con base en lo anterior, no le asiste razón a la censura al pretender derivar la existencia de una mora patronal en los aportes a pensión y, por ende, la obligación del ISS de contabilizar tales periodos para efecto de acreditar los requisitos para la pensión de sobrevivientes, pues para ello es requisito indispensable la existencia de una relación la laboral, ya que tal y como lo tiene adoctrinado la Sala «para el trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante […]» (CSJ SL, 1 jul. 2009, rad. 36502).

En ese orden, para que exista mora patronal se requiere que se hayan causado las cotizaciones, lo que se genera en razón de la vigencia de una relación laboral derivada de la prestación de servicios subordinados del trabajador. Así, al no acreditarse en el plenario la existencia de una relación laboral no es dable considerar que se causaron unos aportes pensionales y, por ende, tampoco que existió retraso del empleador de pagarlos a la administradora ni menos aún el incumplimiento del deber del ISS de efectuar el cobro de los mismos.

Por lo dicho, no incurrió el Tribunal en los yerros enrostrados por el censor y en consecuencia el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de julio de 2013 por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FABIOLA DE JESUS ARISTIZABAL GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA En comisión de servicios ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 2602 - 2019 Radicación n.° 6 3743 Acta 22 Bogotá, D. C., diez (10) de jul io de dos mil diecinueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABIOLA DE JESÚS ARISTIZABAL GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 29 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instaur ó la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES F abiola de J esus A rist i zabal G arcía llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que se declare que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyug e Guillermo Restrepo Valladales. En consecuencia, se condene a l pago de lo siguiente: «

1. PENSIÓN DE SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2602-2019 Radicación n.° 63743 Acta 22 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABIOLA DE JESÚS ARISTIZABAL GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 29 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.