CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL2601-2021 Radicación n.° 86744 Acta 21 Bogotá, D.C., nueve (09) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARINA LARGO MORALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 05 de marzo de 2019, en el proceso ordinario que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La hoy recurrente demandó a las mencionadas entidades de seguridad social, con el propósito de que se declarara la nulidad de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) administrado por la AFP Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 2 Protección S.A. En consecuencia, solicitó que ésta fuera condenada a trasladarle a Colpensiones todos los aportes junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, las comisiones, lo ultra y extra petita, y las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 23 de febrero de 1962; que se vinculó a Protección S.A. el 17 de enero de 1996; que para la fecha del traslado tenía un total de 756 semanas cotizadas al ISS; que el 13 de agosto de 2001 diligenció formulario de afiliación al Fondo de Ahorros y Cesantías Santander --y nuevamente a Protección S.A. el 17 de enero de 2016--; que la administradora privada no le informó sobre las consecuencias de dicha elección, esto es, las características propias de cada régimen pensional al igual que las diferencias entre los mismos; que «en el Fondo Privado la pensión tan sólo alcanza la suma de $989.043 para el año 2017, en tanto que en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida asciende a la suma de $2.391.547»; que a la fecha de presentación de la demanda contaba con 1.833,7 semanas válidamente cotizadas; y que solicitó a las demandadas la nulidad y/o ineficacia de su afiliación, peticiones que fueron rechazadas, con lo cual quedó agotada la vía gubernativa.
Al contestar la demanda, Protección S.A. se opuso a las pretensiones de la actora por considerar que no hubo vicio alguno en el consentimiento de aquella al momento de su vinculación o traslado al RAIS y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de afiliación a Protección S.A. así como la solicitud de ineficacia ante la AFP y su Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 3 respuesta negativa; los demás los negó o dijo que no le constaban.
Propuso las excepciones de «validez de la afiliación al RAIS con Protección», buena fe, inexistencia de vicios del consentimiento por error de derecho, prescripción, y la innominada o genérica. Colpensiones también contestó el escrito inicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones por carecer de sustento fáctico y legal y, en cuanto a los supuestos fácticos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento de la actora, así como el número de semanas cotizadas al ISS; el resto dijo que no le constaban.
Propuso las excepciones de carencia de causa, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios o indexación, compensación, y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de noviembre de 2018, resolvió: i) declarar la nulidad del traslado efectuado por la demandante al RAIS; ii) condenar a Protección S.A. a devolver a Colpensiones «todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante […] como cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración ni por cualquier otro Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 4 concepto, dadas las consecuencias de la nulidad»; iii) declarar que la actora se encuentra afiliada al RPMPD, administrado actualmente por Colpensiones; iv) declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas; y v) condenar en costas a Protección S.A. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación formulados por las entidades demandadas --y conocer en grado jurisdiccional de consulta--, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 05 de marzo de 2019, revocó en su integridad la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.
Fijó las costas de la primera instancia a cargo de la demandante, sin lugar a ellas «en esta instancia». Centró el problema jurídico en determinar si procedía la nulidad o ineficacia de la afiliación de la actora al RAIS. A continuación, aludió a las sentencias de esta Sala de la Corte, rads. 31989 de 2008 y 33083 de 2011, para afirmar que esta Corporación «en casos excepcionalísimos ha ordenado la nulidad de la afiliación y ha dispuesto el retorno del afiliado del RAIS al régimen de prima media, en ellos ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que les corresponde a las AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado en o al momento de la afiliación, pero se aclara por la Sala que en dichas decisiones se invirtió la carga probatoria por el hecho de que los Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 5 demandantes habían cumplido los derechos para adquirir una pensión por régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidar el derecho pensional y así mismo ha procedido cuando con la decisión de traslado se coartó, limitó y restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […] por tanto la demostración de la similitud fáctica es la que activa la inversión de la carga probatoria».
Advirtió que en cada caso debía evaluarse la procedencia del precedente jurisprudencial, pues, de lo contrario, la parte interesada debía probar los vicios del consentimiento, no siendo suficientes los hechos enrostrados a la demandada relativos a que, entre otros aspectos, el asesor comercial no le informó sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes u omitió el estudio de su situación particular ante la falta de la proyección pensional respectiva.
Todo lo cual, consideró, no era razón suficiente para demostrar la invalidez de la afiliación, ya que, en estricto sentido, no resultaban una falsedad o información errada. En sustento de ello, citó las sentencias SL12136- 2014, SL19447-2017 y SL037-2019. Dijo que en el presente asunto no era materia de debate i) que la actora nació el 23 de febrero de 1962 (folio 31), por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 32 años de edad y no acreditaba 15 de servicios, tan solo 659.57 (folios 129 a 131); ii) que no era beneficiaria del régimen de transición; y iii) que al momento del traslado al RAIS, 17 de enero de 1996 (folio 163), no podía tener una Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 6 expectativa legítima para pensionarse bajo el régimen de transición, por lo que, en manera alguna, se le había podido causar una lesión injustificada.
En consecuencia, anotó que no era posible activar la inversión de la carga de la prueba en los términos expuestos por esta Corporación. Así pues, señaló que era la actora quien debía probar los supuestos de hecho afirmados en la demanda (art. 167 CGP), lo cual no logró demostrar, pues de las documentales obrantes en el plenario no se evidenciaba ninguna clase de presión y/o constreñimiento al momento de firmar el formulario de afiliación respectivo, lo que denotaba su consentimiento.
A su vez, indicó que la propia demandante en interrogatorio de parte, adujo que suscribió el mentado formulario de manera libre y voluntaria. Finalmente, refirió que ambos regímenes pensionales se encontraban --desde fecha anterior a la decisión de traslado de la demandante-- regulados en la Ley 100 de 1993, es decir, edificados sobre parámetros y variables legales, reiterando que aquella no tenía una expectativa de pensionarse en el RPMPD, que abandonó por su propia voluntad.
Todo lo cual, dijo el ad quem, quedaba reafirmado con el traslado de AFP en el RAIS a Pensiones y Cesantías Santander (folio 164), lo que permitía inferir que dichas entidades habían cumplido su deber de información. Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «se sirva confirmar la sentencia de primer grado de fecha 23 de noviembre de 2018, emanada del Juzgado 23 Laboral del Circuito, proveyendo lo pertinente en costas procesales». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se estudiarán de manera conjunta, pues se encuentran dirigidos por la misma vía, comparten argumentos similares y se complementan entre sí. VI.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 13 (literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 4, 14, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994; 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 9 de la Ley 797 de 2003; 3 del Decreto 2071 de 2015; 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil.
En la sustentación del cargo, aduce textualmente que «El Juez plural desconoció que desde la promulgación del Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 8 sistema general de pensiones (Ley 100 de 1993), se concibieron dos regímenes pensionales excluyentes pero que coexisten, siendo éstos, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad, cuya selección ha de ser libre y voluntaria por parte de los afiliados, situación que implica conocer las ventajas y desventajas de afiliarse a uno u otro de estos sistemas pensionales.
En esa dimensión jurídica, pasó por alto el Tribunal de instancia que para que se predicara una afiliación válida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se debía cumplir con las cargas legales que el legislador dispuso específicamente el deber de información, el cual desde vieja data se ha constituido como una exigencia de la cual se puede predicar una selección voluntaria de régimen pues corresponde a los promotores de las sociedades administradoras de pensiones indicar las ventajas y desventajas al momento de generarse un traslado, acompañamiento que resulta necesario para establecer un consentimiento informado, según se desprende de lo regulado en el literal b) del artículo 13 armonizado con lo establecido en el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993».
Esgrime que dicho deber de información no se limita a la firma vertida en un formulario o proforma pre-impresa, pues del mismo tan solo se infiere un consentimiento, pero no informado, siendo necesario que «incluso durante la antesala de la afiliación a los usuarios, para el caso, la demandante, le hubiesen brindado elementos de juicio suficientes para que tuviera conocimiento de las incidencias tanto positivas como negativas al momento de cambiarse de Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 9 régimen pensional; hecho que sólo puede verificarse de una ilustración objetiva, clara y comprensible entre uno u otro sistema pensional».
En apoyo de lo anterior, transcribe fragmentos de la sentencia de esta Sala (SL1452-2019). De otro lado, asevera que la administradora privada de pensiones tenía la obligación de demostrar la diligencia y cuidado frente al acto o contrato derivado del formulario de afiliación, por lo que era aquella la encargada de demostrar que brindó una información clara, completa, comprensible y veraz a la actora, situación que no se evidencia en el sub lite.
Por lo demás, copia pasajes de las sentencias de esta Corporación (SL1688-2019 y SL19447-2017). VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia recurrida por la vía directa bajo la modalidad de interpretación errónea, «en relación con el artículo 36, 65 y 272 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994».
En la demostración del cargo, expresa que «el Juez de apelaciones forjó su decisión con base en las sentencias 31989 del 9 de septiembre de 2008, 31314 y 4964 de ese mismo año, 33083 del 22 de noviembre de 2011, SL 12136 de 2014, SL 449 de 2017 y SL 037 de 2019, para afirmar que sólo en casos excepcionales se anulan los traslados de régimen pensional cuando se demuestra que no se brindó una información comprensible al afiliado, no se indicó la incidencia del monto de la pensión y la diferencia que existe entre uno u Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 10 otro sistema pensional, al igual que las implicaciones de esa eventual decisión, no obstante, entiende que en las providencias traídas a debate, los aspectos que determinaron la anulación, tuvieron su origen en que los recurrentes eran beneficiarios del régimen de transición pensional o contaban con derechos consolidados, por lo que no era dable para el asunto bajo examen aplicar el principio de la inversión de la carga de la prueba, pues según su dicho, la demandante en forma voluntaria se acogió al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, el cual cuenta con sus beneficios propios».
Arguye que dicha exégesis no se compadece con la postura pacífica que ha sostenido esta Sala de la Corte; y que, además, «los asegurados no tienen por qué soportar cargas que le son ajenas como es el hecho de demostrar que se les brindó una información cierta, comprensible y veraz, pues es del resorte de las Administradoras de fondos de pensiones, demostrar tal situación, en respeto del principio de buena fe y acto propio».
Alude a las sentencias SL1452-2019, SL1688-2019 y SL1689-2019, para concluir que «prevalece la información que se le brinda al afiliado, la cual debe ser clara, cierta, comprensible y veraz, indistintamente si el afiliado tiene o no una expectativa legítima o un derecho consolidado, siendo de cargo, en todo momento, demostrar a las Administradoras de Fondos de Pensiones que cumplieron con la referida exigencia al momento de suscitarse el traslado de régimen pensional».
Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 11 VIII. RÉPLICA CONJUNTA DE PROTECCIÓN S.A. Frente al primer cargo, manifiesta que «como el Tribunal se refirió en forma expresa a tener como indudablemente cierto y confeso que la demandante sí contaba con un consentimiento informado y por lo cual concluyó que la afiliación al RAIS fue libre, voluntaria y sapiente, es claro que dadas esas inferencias probatorias a la señora Largo no se le menoscabó la libertad, la dignidad humana o algún derecho, aparte de que era imposible declarar la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, y la remisión que hace a éste el artículo 13 literal e) de esa misma Ley 100, puesto que, se repite hasta el cansancio, para el sentenciador ad quem siempre fue transparente que el acto de cambio de régimen se adoptó en forma autónoma, recapacitada e informada».
De cara al segundo ataque, considera que, aunque el fondo privado «no dispusiera de alguna documentación que respaldara sus afirmaciones» en cuanto a que a la actora sí se le brindó una asesoría idónea, no por ello puede desconocerse de tajo que esa tarea sí se cumplió a cabalidad, entre otras cosas, porque la ley vigente para la época del traslado no consagraba el deber de dejar registro documental alguno en ese sentido.
IX. RÉPLICA CONJUNTA DE COLPENSIONES Manifiesta que la demandante decidió de forma libre, voluntaria y espontánea trasladarse de fondo pensional, Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 12 pasando del extinto ISS a Protección S.A., pues de las pruebas obrantes en el plenario se tiene que aquella suscribió el formulario de afiliación sin que mediara error, fuerza o dolo.
De otra parte, asevera que coincide con el argumento del ad quem, en el sentido de que «para la fecha del traslado de régimen no se causó una lesión injustificada, es decir no estaba cerca a consolidar derecho pensional alguno, razón por la cual la demandada no tenía la obligación de informar respecto de las consecuencias del traslado en lo que respecta al régimen de transición. Así las cosas, lo solicitado por el Censor carecen de sustento legal, al pretender la declaratoria de ineficacia o nulidad de un traslado de régimen pensional, toda vez que no se causó a la parte actora, una lesión injustificada que haya de ser advertida al momento de traslado».
Por último, señala que la accionante no logró evidenciar que existieron errores en su afiliación, ni mucho menos vicios en el consentimiento que hicieran procedente la nulidad deprecada, ya que como lo consideró el Tribunal, su afiliación se realizó conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. X. CONSIDERACIONES En sede extraordinaria no se discuten los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: i) que la actora nació el 23 de febrero de 1962 (folio 31); ii) que a la Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 13 entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenía 35 años de edad ni 15 de servicios, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma normativa; iii) que el 17 de enero de 1996 se trasladó al RAIS a través de Protección S.A. (folio 68); y iv) que el 13 de agosto de 2001 se cambió al Fondo de Ahorros y Cesantías Santander (folio 67), y regresó nuevamente a Protección S.A. el 17 de enero de 2016.
El juzgador de la alzada estimó, fundamentalmente, que en el presente asunto: i) el traslado de régimen pensional obedeció a un acto de voluntad de la demandante exento de vicios del consentimiento; ii) la carga de la prueba le correspondía a la actora «quien debía probar los supuestos de hecho afirmados en la demanda»; y iii) la hoy recurrente no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa legítima de pensionarse en el régimen de prima media.
La censura controvierte los razonamientos del Tribunal argumentando, en esencia, que se incurrió en errores jurídicos por la infracción directa de unas normas y la interpretación errónea de otras, por haberse trasladado a la actora la carga de probar el engaño por la falta de información, y exigirle contar con una expectativa legítima o derecho consolidado para poder beneficiarse de una eventual ineficacia del traslado, sin que exista ni legal ni jurisprudencialmente requisito alguno en ese sentido.
Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 14 Puestas así las cosas, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si erró el ad quem al considerar que no resultaba procedente la declaratoria de ineficacia del traslado solicitada por la actora, y si ésta fue debidamente informada por parte de su nueva administradora de pensiones Protección S.A. acerca de las consecuencias que tal decisión podía acarrearle para su futuro pensional.
Pues bien, de entrada advierte la Sala que se equivocó el Tribunal al invertir la carga de la prueba en contra de la afiliada --exigiéndole una prueba de imposible aportación--, como lo asentara esta Corporación en la sentencia SL1688- 2019, en los siguientes términos: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 15 tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Asimismo, erró el ad quem al considerar que para que se declarara la ineficacia del traslado era necesario que al momento del cambio de régimen, la demandante contara con un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparada por el ordenamiento jurídico. Al respecto, esta Sala en la sentencia SL2611-2020, sostuvo: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 16 pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
Así pues, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, sin importar, se itera, si se tiene o no un derecho consolidado, un beneficio transicional o si se está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo (SL1688-2019).
Luego, no era dable restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio injustificado, como lo concluyó el ad quem. De otro lado, importa destacar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, de manera tal que, no se limita a una manifestación pura y simple de quien decide trasladarse de régimen, sino que tal determinación debe estar precedida de una ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que ese cambio representa para el afiliado.
En la sentencia SL19447-2017, así adoctrinó la Sala: Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 17 libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Por lo demás, conviene precisar que las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con severidad en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 sino, además, en el Estatuto Financiero de la época, que imponía, en su artículo 97, que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De consiguiente, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la actora información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al cual se encontraba vinculada.
De suerte que, sin que se requiera ahondar en mayores disertaciones, el Tribunal cometió los yerros jurídicos Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 18 endilgados, por lo que, la providencia fustigada habrá de quebrarse. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación interpuestos por Protección S.A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de ésta última, le corresponde a la Sala dilucidar, primero, si efectivamente la actora suscribió en forma libre y voluntaria el formulario de afiliación, y si dicha firma implicó la aceptación de las condiciones propias del RAIS.
Al respecto, conviene precisar que si bien a folio 68 del expediente obra el formulario de afiliación al RAIS (Protección S.A.) suscrito por la actora el 17 de enero de 1996, de éste lo que se puede extraer es, simplemente, la fecha de su diligenciamiento y los datos personales y laborales de aquella, de manera tal que únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso del interesado con una fórmula pre- impresa en la casilla destinada para la firma, sin que del mismo pueda concluirse que la administradora privada cumplió el deber de suministrar a la afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 19 Además, el hecho que la demandante efectuara varios traslados entre AFP tampoco conlleva a determinar que se cumplió con el deber de asesoría, pues de acuerdo con los formularios de afiliación a cada una de tales entidades, obrantes a folios 67 y siguientes, lo que se evidencia, una vez más, son los datos e información general que la afiliada le suministró a Pensiones y Cesantías Santander (hoy Protección S.A.), tales como dirección y teléfono, su vinculación laboral y una leyenda pre-impresa en la que se plasmó que la actora efectuó «de forma libre, espontánea y sin presiones» la elección del fondo privado, sin más detalles.
En ese contexto, no es dable argumentar que existió una decisión informada por parte de la afiliada para trasladarse de régimen, exigencia que de ninguna manera puede considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para tales efectos con la correspondiente firma del trabajador, omisión que conduce inexorablemente a la declaratoria de ineficacia del traslado, como de manera pacífica lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en la sentencia SL17595-2017, donde puntualizó: […] en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;
(ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 20 en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989).
De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.
Aquí y ahora, se recuerda que no es dable argüir que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Así las cosas, afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual», no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público. A lo sumo, podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, tal como lo recordó la Sala en la sentencia SL4964-2018, al sostener: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 21 del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen pensional debe estar precedido de una ilustración al trabajador, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de tales regímenes, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Ahora bien, del interrogatorio de parte que absolvió la demandante no es posible concluir que la AFP cumpliera con dicha obligación, en tanto aquella fue enfática en sostener que los asesores de Protección S.A. se limitaron a indicarle que como no estaba en transición lo mejor era que se trasladara de régimen; que se podía pensionar a menor edad con un monto mayor; y que en caso de muerte el dinero era heredable.
Además, indicó que, nunca le explicaron las diferencias entre los dos regímenes pensionales, es decir, no la ilustraron Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 22 acerca de las ventajas y/o desventajas de estar en uno u otro régimen, como tampoco las modalidades del RAIS o la forma en que se edificaba la rentabilidad. Por manera que, de dicha probanza no es posible extraer la confesión de la actora en el sentido de haber recibido los datos suficientes para conocer las consecuencias reales de su retiro del ISS y su posterior vinculación a la AFP demandada.
Segundo, frente al argumento de Protección S.A., según el cual no hay lugar a transferir los gastos de administración, cabe advertir que en casos como el presente, en donde procede la ineficacia de la afiliación al RAIS, deben retrotraerse las cosas a su estado anterior, lo cual trae como consecuencia la devolución de los aportes por pensión junto con sus rendimientos financieros y gastos de administración a Colpensiones, como acertadamente lo dispuso el a quo, aspecto sobre el cual se ha pronunciado la Sala de tiempo atrás, verbigracia, en sentencia CSJ SL, 8 sept. 2008, rad. 31989: La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 23 serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores cobrados por los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).
En cuanto a los aportes destinados a financiar la garantía de pensión mínima, es oportuno señalar que el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 estableció aportes adicionales sobre el ingreso base de cotización con destino al fondo de solidaridad pensional para financiar dicha pensión mínima, así como un fondo para el manejo de los mismos. No obstante, dicho artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-797 de 2004, pero quedaron vigentes los aportes adicionales, de manera tal que, el recaudo y manejo de dichos recursos en el RAIS está actualmente a cargo de las administradoras privadas de pensiones --en una subcuenta separada-- hasta Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 24 que se cree de nuevo un fondo de naturaleza similar que se encargue de su administración. De hecho, de la subcuenta de cada AFP se financian aquellas prestaciones tal y como lo dispone el artículo 8 del Decreto 510 de 2003, hoy compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016.
Por lo demás, el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 señala que cuando se efectúe un traslado de recursos del RAIS al RPMPD, debe incluirse la cotización correspondiente para la garantía de pensión mínima. Así pues, habrá de adicionarse el numeral segundo del fallo del a quo, en el sentido de que Protección S.A. deberá trasladar a Colpensiones, además de las «cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto», lo recaudado por concepto de aportes al fondo de garantía de pensión mínima durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.
Tercero, respecto a la objeción que hace la apelante relativa a que para la fecha de afiliación de la demandante no existía la obligación, entre otras, de efectuar proyecciones pensionales a cargo de los fondos privados, lo cual solo vino a darse hasta el año 2014, bien vale la pena traer a colación lo enseñado por esta Corporación, entre muchas otras, en la sentencia SL1465-2021: Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 25 […] desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611- 2020 y CSJ SL4806-2020).
La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Ello implica, conforme a la fecha en la que el accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad -28 de noviembre de 2008-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen.
Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.
Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 26 mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Finalmente, aludió a que Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
De otro lado, conviene recordar que esta Sala es del criterio según el cual la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico frente a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. De manera tal que, dicho examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC).
De consiguiente, habrá de modificarse el numeral primero de la decisión de primer grado, en el sentido de indicar que lo procedente es declarar la ineficacia del traslado y no la nulidad del mismo. Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 27 Por último, cumple acotar que no prospera la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, porque los afiliados al Sistema General de Pensiones pueden solicitar que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales en cualquier tiempo, para que, por esa vía se reconozca a cuál de tales regímenes (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.
En definitiva, la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social. Los demás medios exceptivos planteados por las convocadas a juicio también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Las costas de las instancias estarán a cargo de la AFP Protección S.A. XII.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 05 de marzo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario seguido por MARINA LARGO MORALES contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 28 Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Sin costas. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2018 por el Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto declaró la «nulidad» del traslado al RAIS, el cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de MARINA LARGO MORALES al RAIS, por lo motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia de primer grado, en cuanto a que PROTECCIÓN S.A. deberá trasladar a COLPENSIONES, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual y de los rendimientos, bonos pensionales, comisiones y cuotas de administración, lo recaudado por concepto de aportes al fondo de garantía de pensión mínima durante todo el tiempo que MARINA LARGO MORALES permaneció en el RAIS, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 29 TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.
CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 30 Radicación n.° 86744 SCLAJPT-10 V.00 31 SALVO VOTO