SL260-2022 — Corte Suprema

SL260-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1161 de 1994Decreto 2055 de 2010Decreto 3800 de 2001Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1748 de 2014Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - En el sistema general de seguridad social integral coexisten dos regímenes pensionales excluyentes, que tienen regulación diferente respecto de las condiciones de acceso, permanencia y beneficios: i) El régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad a cargo de administradoras privadas de pensiones Tesis: «Antes de efectuar el análisis particular y concreto de los ataques planteados por la recurrente, la Sala abordará los principales aspectos que sobre el tema de la nulidad del traslado se han venido consolidando en su jurisprudencia, los cuales pueden resumirse de la siguiente forma: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada a su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tenía a su cargo. Dicho aspecto fue analizado en la sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: "Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan". Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media con prestación definida (administrado por Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieran afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993. De allí se deriva la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas, pues una información asimétrica respecto de la forma en que operan esas instituciones y la manera en que establecen el monto de las mesadas pensionales, puede comprometer la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, la sentencia CSJ SL4964-2018, dispuso: "[…] Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993" (subrayas fuera del texto)». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para un afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: "Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. […] Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información". Así las cosas, y teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, entre ellas la de conocer los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe evidenciarse imprescindiblemente tanto en las fases iniciales del proceso, como al momento de determinar los beneficios, incluyendo también la etapa de solución de inconvenientes o dudas que puedan tener los afiliados. Por lo anterior, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, destacó como deberes y obligaciones de los fondos: "(i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica". Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracto, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La información que los fondos deben suministrar sobre el traslado entre regímenes no debe ser superficial ni abstracta, por el contrario, debe sujetarse a las condiciones de cada uno de los afiliados, entre ellas la posibilidad de que los vinculados al régimen de prima media con prestación definida beneficiarios del régimen de transición puedan perder la expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez con las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues ocultar ese tipo de novedades representa un agravio para el interesado PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre los regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que la entidad hubiera recibido, entre otros, el de las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, y los rendimientos e intereses que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: "Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tiene cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […]". […] Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. No obstante, se reitera que la declaratoria de la nulidad de la afiliación de la demandante impone, tal como lo consideró el juzgado, retrotraer los efectos del traslado, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, implica que tanto Porvenir S.A. como Protección S.A., trasladen a Colpensiones los aportes para pensión que les fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en atención a la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SL17595-2017)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La declaratoria de la nulidad y,o la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido -la afiliación respectiva queda sin efecto, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones, sin solución de continuidad- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La declaratoria de nulidad del traslado de régimen pensional trae como consecuencia tanto para Porvenir S. A.. como para Protección S. A., la devolución a Colpensiones de los aportes para pensión que les fueron consignados, junto con los rendimientos financieros y los gastos de administración PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD - La afiliación sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad no convalida por sí misma el traslado de régimen Tesis: «V. El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones Sobre el cambio de administradora dentro del régimen privado de pensiones, la Corte ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que el afiliado realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su oportuno momento. Sobre esto, en diferentes pronunciamientos se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados dentro del Régimen de Ahorro Individual. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia CSJ SL 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: "[…] Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales" (subraya la Sala). Aunque en otras decisiones se ha considerado que entre los varios actos de relacionamiento que impiden declarar la nulidad del traslado de régimen se encuentran los constantes cambios entre administradoras, es fundamental tener en cuenta que el análisis efectuado en cada caso particular puede servir de fundamento para declarar la ineficacia perseguida, por lo que no siempre, dichos traslados entre administradoras ratificarán la voluntad de permanencia en ellas (CSJ SL4934-2020 y CSJ SL3752-2020). La teoría de los actos de relacionamiento acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021 no es una cuestión indiscutible, pues lo necesario en estos eventos es que exista correspondencia entre la voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece suscrito en el formulario de afiliación, de manera que no quede duda del deseo del afiliado de pertenecer a un régimen pensional determinado, supuesto que en muchas ocasiones no se puede corroborar automáticamente con un simple traslado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD - Los actos de relacionamiento no siempre impiden declarar la nulidad y,o la ineficacia del traslado, dado que la migración del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y posteriores tránsitos entre fondos privados no necesariamente ratifican la voluntad de permanencia en estos, debe existir correspondencia entre la realidad y lo que aparece suscrito en el formulario de afiliación, de manera que quede claro el deseo del afiliado de pertenecer a un régimen pensional determinado, supuesto que en muchas ocasiones no se puede corroborar automáticamente con un simple traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD - Para que proceda la nulidad y,o ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones -resulta errado considerar que sólo quienes eran beneficiarios del régimen de transición, o ya reunían los requisitos para la pensión de vejez, podían beneficiarse con la inversión de la carga de la prueba y, con base en ello, exigir la demostración de un vicio del consentimiento- Tesis: «VI. Caso concreto Observa la Sala que no hay discusión sobre los siguientes hechos: (i) que la demandante nació el 22 de octubre de 1960 y por tanto, no era beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que cotizó de manera ininterrumpida para el ISS, entre el 17 de enero de 1978 y el 28 de septiembre de 1994, un total de 727,57 semanas, por lo cual tampoco era beneficiaria de la transición por tiempo de servicios; (iii) que en el mes de septiembre de 1994 se afilió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Horizonte, hoy Porvenir S.A. y (iv) que presentó las reclamaciones administrativas ante Colpensiones y los fondos demandados. Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: "[…] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto". No se persigue crear reglas de pensamiento general e inamovibles. Por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, tales como que la asesoría prestada por los fondos de pensiones, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, debe contener las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de otra naturaleza. En ese orden de ideas, la Sala encuentra que el Tribunal efectivamente se equivocó al considerar que sólo quienes pertenecían al régimen de transición, o ya tenían satisfechos los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez, podían beneficiarse con la inversión de la carga de la prueba y, por tal razón, estaban obligados a demostrar el vicio del consentimiento, máxime cuando habían suscrito el formulario de afiliación al Régimen de Ahorro Individual. En la providencia CSJ STL12364-2021, que engloba varios de los demás asuntos puestos de presente por la recurrente, esta Sala memoró lo siguiente: "[…] esta Sala desde el año 2008 ha venido decantando una línea de pensamiento que postula la necesidad del cumplimiento idóneo del deber de información de parte de la administradora de pensiones para validar el cambio de régimen pensional (sentencia radicación 31989 de 9 de septiembre de 2008), deber de información que hoy es claro no se suple con el simple hecho de llenar o suscribir un formulario de inscripción, registro o afiliación al nuevo régimen pensional, y doctrina que ha ido ampliándose hasta llegar, entre otras, a la sentencia de casación CSJ SL4426-2019, en la cual en su momento precisó que (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado; (ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la ineficacia no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. […] […] la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. […] […] si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […]". Como no existen razones jurídicas ni fácticas para modificar la doctrina de la Corte en torno a las consecuencias de la falta de información veraz y suficiente a la demandante, el cargo prospera, incluso en los términos en que fue presentado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información sobre el traslado de régimen pensional, el juez debe forjar de manera libre su convencimiento a partir de directrices claras, tales como que la asesoría prestada haya estado enfocada en las condiciones particulares del afiliado, pues no se trata solo de exigir a aquella la elaboración de un discurso abstracto sobre uno y otro régimen, lo que debe corroborarse es que se hayan indicado las implicaciones concretas en el derecho pensional en uno u otro escenario y que se haya aconsejado bajo parámetros legales, sin intereses de otra naturaleza PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado Tesis: «III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha señalado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, la afiliada contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en el suministro de información a la afiliada, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: "De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de nulidad del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «[…] habrá de confirmarse en su integridad la sentencia proferida en primera instancia, no sin antes precisar que, en lo relacionado con la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social, además de tratarse de una pretensión declarativa que no es objeto de dicha figura jurídica. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019 dispuso que, "De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- Tesis: «Tal como lo explican todas las replicantes, la motivación del fallo de segunda instancia contiene elementos fácticos y jurídicos que deben atacarse en el recurso extraordinario mediante la utilización, en cada caso, de las vías indirecta y directa, pues mientras la primera parte de la identificación de los errores en que pudo incurrir el sentenciador de segundo grado, debido a la falta de valoración o indebida apreciación de la prueba calificada, la segunda se soporta en la confrontación inmediata o “directa” entre la ley y la sentencia. Sin embargo, acudiendo a criterio de flexibilidad del recurso que sobre este tema ha desarrollado la Corporación, la Sala efectuará su estudio». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación, si la inconformidad radica en temas fácticos -errores en que pudo incurrir el ad quem por la falta de valoración o indebida apreciación de la prueba calificada-, el ataque debe orientarse por la vía indirecta RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos, el ataque debe orientarse por la vía directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL260-2022 Radicación n.° 86060 Acta 02 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por INGRID SAPONAR TORRES contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 26 de marzo de 2019, dentro del proceso que promueve contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Ingrid Saponar Torres demandó a las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 2 Protección S.A. y Porvenir S.A., así como a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad del traslado efectuado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, inicialmente a Porvenir S.A., y que la única afiliación válida fue la realizada a Colpensiones, antes ISS, el 17 de enero de 1978.

Adicionalmente, solicitó que se les ordenara a las demandadas «[…] realizar todas las gestiones administrativas pertinentes encaminadas a anular el traslado de régimen»; por lo cual Protección S.A. deberá trasladar a Colpensiones la totalidad de los dineros que se encuentren depositados en su cuenta individual, y esta tendrá que recibirlos y corregir y actualizar su historia laboral.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 22 de octubre de 1960; que se afilió al ISS el 17 de enero de 1978; que antes de su traslado de régimen pensional, acaecido el 28 de septiembre de 1994, cotizó al ISS un total de 728 semanas; que el cambio a Porvenir S.A. no estuvo precedido de la suficiente ilustración y, por ello, no hubo un consentimiento libre y voluntario.

Añadió que desde su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad hasta el 30 de septiembre de 2017, cotizó 1185 semanas, las que sumadas a las cotizadas al ISS arrojan un total de 1913; que era obligación de los fondos privados informarle sobre el año de gracia para el traslado al Régimen de Prima Media, previsto por el Decreto 3800 de 2003, y aun así no lo hicieron; que efectuó Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 3 reclamaciones administrativas ante las tres demandadas el 22 de agosto de 2017, las cuales fueron resueltas desfavorablemente; y que el valor de su pensión, proyectado al 2017 por Protección S.A. es de $1.773.074, mientras que en Colpensiones ascendería a $2.276.534.

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió como ciertos la fecha de nacimiento y la reclamación administrativa que elevó el 22 de agosto de 2017. De los demás, dijo que no le constaban. Explicó que conforme los artículos 13 y 113 de la Ley 100 de 1993, los afiliados pueden escoger libremente el régimen de pensiones y trasladarse entre ellos conforme a las reglas allí previstas; no obstante, cuando les faltare diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez no es factible el traslado de régimen pretendido.

Invocó las sentencias de la Corte Constitucional CC C- 1024 de 2004, CC C-789 de 2002 y CC SU-062 de 2010, al igual que el Decreto 3800 de 2001, para recordar que los afiliados que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual perdieron la transición, con excepción de quienes, al 1º de abril de 1994, tenían cotizados quince o más años de servicios, que no era el caso de la demandante.

Propuso las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y la obligación y buena fe. Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 4 Al igual que Colpensiones, Protección S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones y sólo admitió como ciertos los hechos relacionados con la fecha de nacimiento y la reclamación directa que le hizo a través de un derecho de petición. Adujo que el desconocimiento de la ley no genera un vicio del consentimiento y que la solicitud de nulidad que a través de la vía judicial se reclama se encuentra prescrita, conforme a lo establecido en el artículo 1750 del Código Civil, que dispone que «El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años», criterio que encuentra respaldo jurisprudencial en la «[…] sentencia 22.125 de 2014».

Además, indica que en caso de existir la nulidad que se demanda, esta se encuentra saneada porque al provenir de un vicio del consentimiento no es absoluta sino relativa y, conforme al artículo 1743 del Código Civil se sanean «[…] por el lapso de tiempo o por ratificación de las partes». Suma argumentos tales como que la petición contraría el principio de los actos propios, que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición y que la jurisprudencia de esta Sala no es aplicable al presente asunto, pues la obligación de información y buen consejo no se encontraba vigente para la fecha del traslado de régimen pensional.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción del derecho y de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe. Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 5 Por su parte, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha del traslado de régimen y la reclamación ante ese fondo.

De los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Recalcó que no existía vicio alguno del consentimiento para la afiliación a ese fondo, pues tal acto jurídico estuvo rodeado de todos los presupuestos y requisitos para su validez, dado que se produjo de manera libre y voluntaria, luego de recibir la asesoría pertinente. Apoyó su tesis en normas del Código Civil (artículos 1508, 1510, 1741), del Código de Comercio (artículos 899) y en la imposibilidad de aplicar el precedente judicial, dado que este caso no presenta similitudes con los que ha definido la jurisprudencia. Por último, criticó que la demandante tratara de justificar una inversión de la carga de la prueba, pues tal pretensión reñía con las normas de los estatutos sustantivos antes mencionados.

Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y enriquecimiento sin causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 28 de enero de 2019, resolvió:

PRIMERO: Declárese nulo e ineficaz el traslado de régimen pensional que hizo la demandante señora INGRID SAPONAR Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 6 TORRES del entonces INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS a la AFP HORIZONTE S.A., hoy PORVENIR S.A. y su posterior traslado a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION (sic) S.A, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Declárese válidamente vinculada a la demandante señora INGRID SAPONAR TORRES al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.

TERCERO: Condénese a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en dicho fondo la señora INGRID SAPONAR TORRES, conforme a lo expuesto.

CUARTO: Condénese a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PROTECCION (sic) S.A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la señora INGRID SAPONAR TORRES junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo expuesto.

QUINTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante señora INGRID SAPONAR TORRES, actualice la información en su historia laboral.

SEXTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por las accionadas, conforme a lo expuesto.

SEPTIMO: Condénese en COSTAS de esta instancia a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A. y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION (sic) S.A., a favor de la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 7 Colpensiones, la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 26 de marzo de 2019, revocó la decisión proferida por el juzgado y absolvió a las demandadas.

Para fundamentar su decisión, aseguró que el problema a resolver consistía en determinar si era procedente declarar la nulidad o ineficacia del traslado de la demandante. Con tal propósito, aseguró que era necesario adelantar un estudio de lo que jurisprudencialmente se ha definido por esta Corporación sobre el tema, empezando con la cita de la sentencia 31989 de 2008, que según dijo fue reiterada en las providencias 31314 del mismo año y 33083 de 2011, en donde se afirmó que las administradoras de fondos de pensiones se ubican en el campo de la responsabilidad profesional y por tanto están obligadas a prestar todos los servicios inherentes a la seguridad social en forma eficiente, veraz y oportuna, lo que les impone el cabal cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

Agregó que por tal razón, para demostrar el cumplimiento de la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente a sus afiliados, se ha invertido la carga de la prueba, y en eventos muy especiales ha decidido declarar la nulidad de los traslados y disponer el retorno de los afiliados al Régimen de Prima Media. Pero aclaró que en dichos asuntos los demandantes habían cumplido con los requisitos para pensionarse con el régimen de transición, o se comprobó que se les coartó o restringió la Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 8 posibilidad de acceder a ese régimen, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De esa forma, afirmó que la subregla de la inversión de la carga de la prueba no es de carácter general y por tanto no es de aplicación automática en todos los casos, sino que al constatarse las circunstancias fácticas de cada asunto, debe demostrar que se incurrió en vicios del consentimiento, en tanto y en cuanto el asesor comercial del fondo no le suministró la información completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se otorgaban en cada uno de los dos regímenes pensionales.

Añadió que por ello también debía acreditarse que sólo se le presentaron las ventajas del Régimen de Ahorro Individual o que le prometieron beneficios muy superiores y que las proyecciones pensionales en cada uno la indujeron en error, porque conforme a la Ley 100 de 1993, coexisten válidamente los dos regímenes y cada uno tiene sus particularidades y características propias, así como unas diferencias estructurales y de fondo, siendo eso permitido por el ordenamiento jurídico.

Aseguró que lo anterior se sostenía al amparo de la línea jurisprudencial construida por esta Sala, a partir de la sentencias CSJ SL12137-2014, CSJ SL31989-2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL037-2019 y en particular la CSJ SL19447-2017, en la que en un particularísimo caso la demandante al momento de la afiliación tenía cumplidos los requisitos de pensión, por lo que se decretó la nulidad del Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 9 traslado, resaltando que en cuanto a la insuficiencia de la información, esta se supedita a que produzca perjuicios a la afiliada como impedir que acceda a su derecho, de lo que se desprende que la lesión injustificada obedece al análisis de cada caso en concreto.

Reiteró así, que solo en casos excepcionales tales como el de la pertenencia del afiliado al régimen de transición, o el de tener satisfechos los requisitos para pensión, se ha invertido la carga de la prueba, de manera que la administradora debe acreditar que le advirtió al afiliado acerca de las consecuencias perjudiciales que en ese contexto fáctico y jurídico le implicaba su traslado al Régimen de Ahorro.

Al estudiar el caso concreto, advirtió que la demandante nació el 22 de octubre de 1960, por lo que a 1º de abril de 1994 tenía 33 años y no acreditaba quince de servicios cotizados, pues para esa calenda tenía 727,57 semanas, hechos que no la hacían beneficiaria del régimen de transición y por tanto no tenía una expectativa para pensionarse bajo el régimen del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anotado, dijo, no se activó la inversión de la carga de la prueba en los términos señalados por esta Corte, de forma que no existió para las administradoras el deber de información en los términos definidos por la jurisprudencia para algunos eventos, y correspondía a la demandante, en este caso, probar los supuestos de hecho en los que Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 10 fundamentó sus pretensiones, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso.

Manifestó que como no se probó que existiera presión o constreñimiento alguno para conseguir que firmara el formulario de afiliación, ni se acreditaron las demás circunstancias fácticas, no existe vicio del consentimiento que implique la nulidad del traslado a este régimen, del cual expuso, ya para terminar, varias de su características principales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y de acuerdo con los alcances y limitaciones del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, «[…] para que en sede de instancia se REVOQUE la decisión proferida 26 de Marzo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, con ponencia del Magistrado RAFAEL MORENO VARGAS».

Y luego indica: «Respetuosamente solicito a la Honorable Sala sea CONFIRMADO el fallo proferido el día 28 de Enero de 2019, por el Señor Juez Treinta (30) Laboral del Circuito de Bogotá». Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito formula un cargo por la causal primera, el cual es replicado y se resuelve a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de transgredir la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos: […] 4, 5, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los Artículos 13 Literal B, 31, 90, 91 Literal d, 271, y 272 de la Ley 100 de 1993, los Artículos 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil, los Artículos 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, el Artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, el Artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los Artículos 12, 13 Literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el Artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el Artículos 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de Marzo de 1994, los Artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, el Artículo 167 del Código General del Proceso, los Artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los Artículos 13, 29, 48, 53, y 83 de la Constitución Política.

Para la demostración del cargo, solicita dar aplicación al precedente construido de manera pacífica a través de las sentencias CSJ SL, 9 septiembre 2008, radicación 31989, CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, CSJ SL, 3 septiembre 2014, radicación 46292, CSJ SL17595-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL361-2019, pues no existió la suficiente información por parte del fondo demandando respecto de las consecuencias del traslado de régimen, así como las ventajas y desventajas del mismo.

Expone que por haber cotizado al ISS 728 semanas antes de su traslado de régimen, tenía una expectativa Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 12 legitima de derecho, pues había cotizado para esa época más del 72.80% del número de semanas mínimas exigidas para acceder a la pensión de vejez. De igual forma, requiere tener en cuenta que el artículo 1604 del Código Civil establece que la prueba de la diligencia o cuidado le incumbe a quien ha debido emplearla y que, en este asunto, además de activarse la inversión de la carga de la prueba, en la forma establecida por la Corte, debe observarse que aplica el principio de la carga dinámica de la prueba, consagrado por el artículo 167 del Código General del Proceso, de manera tal que a Porvenir S.A. le correspondía no sólo acreditar que advirtió sobre las consecuencias del cambio de régimen, sino allegar al plenario todas las pruebas que tenía en su poder, cosa que no ocurrió en este caso.

Luego de copiar apartes de la sentencia CSJ SL17595- 2017 y cita los artículos 15 del Decreto 656 de 1994 y 12 del Decreto 720 del mismo año, elabora un resumen de las consideraciones del Tribunal y expone: Lo primero que debo manifestar es que la codemandada PORVENIR S.A., en el escrito de contestación de la demanda presentado en este proceso, solicitó como prueba testimonial la práctica del interrogatorio a la demandante, Señora INGRID SAPONAR TORRES, el cual fue practicado en la audiencia del 28 de Enero de 2019, sin que la demandada hubiese logrado la confesión de la demandante, lo cual se considera un punto relevante, pues era su deber demostrar cual fue la información que su promotor le suministro al demandante el 28 de Septiembre de 1994, fecha en que logró su traslado.

Revisando el material probatorio que milita en el plenario, contamos con la fotocopia de la cédula de la demandante, la historia laboral de Colpensiones, el certificado de afiliación de Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 13 Colpensiones, el detalle de pagos de Porvenir, la certificación de Porvenir, la historia laboral de Protección, la simulación de la Pensión en el RAIS expedida por Protección, las reclamaciones administrativas a Colpensiones, Protección, y Porvenir, el formulario de afiliación suscrito por la demandante el 28 de Septiembre de 1994, el formulario de afiliación suscrito por la demandante el 28 de Noviembre de 2013 de Porvenir a Protección, y el expediente administrativo de la demandante aportado por Colpensiones, pues bien, de ellos al revisarlos minuciosamente no se puede colegir un medio de convicción que permita siquiera sumariamente establecer cual fue y como se dio el traslado de la Señora SAPONAR TORRES del ISS a PORVENIR, la única prueba que da cuenta del traslado efectuado es el formulario de afiliación suscrito el 28 de Septiembre de 1994, pero en el solo se evidencia la aceptación del traslado, pero no se puede concluir cual fue la información suministrada por el promotor de PORVENIR, ya que solo se evidencia el diligenciamiento de unos espacios con información básica del afiliado y su empleador, como nombre, dirección, teléfono, y beneficiarios, material probatorio que en nada certifica la idoneidad de la información que suministró PORVENIR S.A. por intermedio de su promotor para convencer a la demandante que se trasladara de régimen.

De lo anterior, se puede concluir que al no militar en el plenario ninguna prueba que permita establecer cual fue la información que suministró el fondo a la demandante, y ante la oportunidad procesal que tuvo el fondo para allegar la pruebas que se encuentran en su poder, y procurar la práctica de las mismas dentro de las diligencias, es evidente que existe una negligencia por parte de la pasiva en no querer demostrar su dicho, inactividad que no puede pasarse por alto, toda vez, que los fondos de pensiones cuenta[n] con todas la herramientas para demostrar su actuar, con la tecnología de punta, y la información pensional del afiliado, pudiendo allegar al plenario el testimonio del asesor que logró el traslado de la demandante, qué tipo de información y preparación se les brindó a sus asesores, y por demás, pudo lograr la confesión de la demandante con la práctica del interrogatorio de parte, por ello era importante que se valorara tal actuar por el tribunal censurado, para que concluyera que en este caso particular, ante la recurrente manifestación de la demandante de no habérsele suministrado la información pertinente en su traslado, existió una ausencia de información clara, completa, y suficiente por parte de PORVENIR S.A., que conlleva a que ese acto jurídico de vinculación se declaré ineficaz, y no produzca efectos jurídicos entre las partes.

Empieza señalando que no es cierto que sólo en casos de afiliados beneficiarios del régimen de transición, o con Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 14 expectativas legitimas de derecho, se pueda aplicar la regla de inversión de la carga probatoria, pues así se impone a la demandante una obligación adicional a la que nunca se ha referido la Corte en su jurisprudencia. A ese respecto, adiciona que exigir una similitud fáctica para la activación de esa inversión de la carga, […] es una extralimitación a su interpretación, pues de ninguna de las sentencias que invoca el tribunal en su fallo, se extrae tal aseveración del órgano de cierre, ni mucho menos es cierto, que en este caso particular el demandante debía probar vicios del consentimiento, pues desde el escrito de demanda él siempre ha manifestado, no haber recibido de manos de Colfondos una oportuna y suficiente información al momento del traslado, lo cual es una afirmación indefinida, que de conformidad con lo establecido en el Artículo 167 del Código General del Proceso, no requieren prueba, y que obligaba como se manifestó en precedencia que su contraparte PORVENIR demostrará cual fue esa asesoría que prestó a la demandante cuando lo traslado de régimen, material que se echa de menos en el caso de marras.

Sostiene que resulta fácil concluir que el fondo por intermedio de su promotor no brindó una información clara, cierta y comprensible, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los dos regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado de régimen efectuado por la demandante.

Por el contrario, insiste en que se evidencia una total desinformación por parte del asesor acerca de las caracteriscas de cada uno de los dos regímenes, por lo que resulta errónea la valoración del material probatorio ya que indicar, como lo hizo el Tribunal, que no se encuentra acreditado que a la demandante se le causó un perjuicio, «[…] es claramente una violación al debido proceso que consagra el Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 15 Artículo 29 de la Constitución Nacional, pues se incumple el Artículo 60 del CPTSS al no valorar o analizar de manera correcta las pruebas aportadas y practicadas, por lo que se evidencia la violación de las normas que regulan la materia».

Arguye que el Tribunal en su decisión no se cuestionó sobre el incumplimiento de la administradora en relación con su deber de información, y omitió hacer un estudio correcto del precedente jurisprudencial construido por esta Sala, pese a que fue ese el eje medular planteado en las alegaciones de instancia. Le bastó afirmar que solamente procede la nulidad cuando se trata de beneficiarios del régimen de transición, en contravía de las sentencias CSJ SL17595-, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL361-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019.

No es correcto afirmar, dice, que no se probaron los vicios del consentimiento por error, fuerza o dolo, trasladando la carga probatoria y desconociendo la regla de que una negación indefinida no requiere probarse por quien la invoca, correspondiendo en este caso a Porvenir S.A., que estaba en mejor posición de hacerlo, demostrando que la información que brindó su asesor al momento de la vinculación, fue clara, veraz y suficiente y no solo acudiendo a la firma del formulario de afiliación. Con fundamento en lo anterior, advierte sobre la existencia de una violación del Tribunal, ya que no solo quienes cumplen con lo establecido en el artículo 36 de la Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 16 Ley 100 de 1993, son los que se ven afectados ante la ausencia de información. Ello conduciría a desconocer que los fondos de pensiones tienen la obligación legal de informar a todos sus potenciales afiliados sobre las caracteriscas y diferencias del los dos regímenes de pensiones, y el no hacerlo deja sin efecto el acto jurídico de vinculación, sin que se pueda discriminar un afiliado por su edad, o por el número de cotizaciones que hubiese efectuado, como erradamente lo interpretó la sala del Tribunal.

Enseguida, reflexiona sobre las cuestiones fácticas del proceso y afirma que era viable la declaratoria de nulidad y/o ineficacia del traslado que realizó el día 28 de septiembre de 1994, pues esa aparente decisión libre y voluntaria, no estuvo precedida de la suficiente información por parte de la entidad, entendiéndose el vicio en el consentimiento en la ausencia de información suficiente al momento del traslado.

Por último, transcribe varias de las sentencias citadas a lo largo de la sustentación del cargo, así como algunas de las normas contenidas dentro de la proposición jurídica, antes de concluir: […] mi poderdante INGRID SAPONAR TORRES a lo largo de su vida laboral, siempre ha cotizado para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte sobre más de 4 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (SMLMV) y es absolutamente desproporcional e inequitativo que el fondo de pensiones al momento de reconocer la prestación económica lo haga para el año 2017 cuando está (sic) cumpla los 57 años de edad en la suma de $ 1.773.074, pues con ello no solo quedan pisoteados los Derechos Fundamentales al Mínimo Vital, a la Seguridad Social, y de Igualdad de la demandante, sino por además transgredidos los principios de Eficiencia, Solidaridad, Unidad, y Participación que pregona el Sistema de Pensiones en la Ley 100 Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 17 de 1993, pues el IBL de mi poderdante es $ 2.845.667, suma que aplicándole una tasa de reemplazo del 80%, de conformidad con lo establecido en el Artículo 34 de la Ley 100 de 1993, nos arroja una mesada pensional de $ 2.276.534, es decir, tenemos que la pensión que le correspondería en Colpensiones para 2018 sería de $ 2.276.534, la cual es superior a la ofrecida para el año 2017 por PROTECCIÓN de 1.773.074, razón más que suficiente para que se respeten los derechos de la demandante y se decrete la nulidad del traslado efectuado el 28 de Septiembre de 1994.

Además, revisado el formulario de vinculación del 29 de Junio de 1999, este no cumplía con las especificaciones del Artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pues se evidencia que espacios cuyo diligenciamiento eran necesarios se encuentran en blanco, y por tal sentido opera su invalidez, sobre el particular tenemos lo siguiente: “ARTICULO (sic)

11. DILIGENCIAMIENTO DE LA SELECCION Y VINCULACION. […] Lo anterior, aunado a que no se evidencia que PORVENIR S.A. hubiese arrimado al plenario prueba alguna al respecto, que se hubiere realizado la manifestación al empleador de la voluntad de cambio de régimen, como lo exige el Artículo 114 de la Ley 100 de 1993 y el mencionado Artículo 11 del Decreto 692 de 1994. […] Por lo que era un deber de PORVENIR S.A. verificar que sus promotores o asesores, brindaran a los afiliados una información clara y precisa, bajo los parámetros de la idoneidad, la honestidad, la especialización y el profesionalismo, que requiere tomar una decisión tan importante como lo es trasladarse de régimen de pensiones, por lo que se debió suministrar suficiente, amplia y oportuna información a mi poderdante para que tomará la decisión que más le conviniera, lo cual, en el caso que nos ocupa no ocurrió. Además, no es menos importante recordar que era obligación del fondo privado informar a mi poderdante sobre el año de gracia que concedió el Artículo segundo de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Artículo 1 del Decreto 3800 de 2003, el cual permitía que los afiliados se pudieran trasladar por una única vez antes del 28 de Enero de 2004, situación que en el caso que nos ocupa no aconteció a pesar de contar la AFP con las direcciones de residencia, trabajo y correo electrónico de mi poderdante, canales todos válidos para que se informará de primera mano por parte de este a mi poderdante sobre los cambios normativos mencionados, quedando en evidencia la mala fe de la administradora de pensiones.

VII. RÉPLICAS Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 18 Protección S.A., sostiene que el cargo no puede prosperar por cuanto (i) no controvierte todos los soportes de la sentencia impugnada y (ii) las conclusiones del Tribunal son razonables y no comportan una violación de las normas citadas en la proposición jurídica del cargo, cuestión que también se argumenta con suficiencia. No obstante, aduce que a pesar de ser infructuoso el cargo, bien puede agregarse que no se dan los presupuestos para declarar la ineficacia deprecada, por las siguientes razones: • Es evidente que la actora sí recibió información suficiente y veraz sobre las características principales del Régimen de Ahorro Individual. • No puede alegar, por lo tanto, que la falta de información en el acto de su traslado de régimen le impidió continuar en el Régimen de Prima Media y afectarse al no poder contar con los beneficios que este otorga, puesto que tuvo oportunidad de regresar a este régimen, conociendo las consecuencias de permanecer en el de Ahorro Individual, pero no lo hizo.

Al obrar de esa manera no cabe duda de que convalidó el acto de traslado de régimen pensional y subsanó cualquier deficiencia que, por falta de información, este tuviera. • Las normas legales aplicables para cuando se hizo el traslado de régimen pensional no establecían obligaciones como la comparación entre los montos de las pensiones, por cuanto surgieron mucho después de que se presentó el acto de traslado, de tal suerte que no le podían ser exigidas a la administradora en ese momento, ya que las normas que las consagraron no tienen efecto retroactivo.

En efecto, gran parte de esas obligaciones no estaban legalmente consagradas para la fecha en la que se produjo el traslado de régimen pensional por parte de la demandante, de modo que no se le puede reprochar a la demandada que no probara haberlas cumplido, ni al Tribunal por no haber reclamado su prueba. Así surge de lo que ha explicado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras en la sentencia SL 1452-2019: Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 19 […] • La demandante ha ejecutado muchos actos que demuestran su intención inequívoca de seguir vinculada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, como la solicitud de información de saldos, la actualización de datos, y la asignación de claves, entre otros.

Pero, fundamentalmente, ha efectuado traslado entre administradoras, pero dentro del mismo régimen, lo que denota su interés de permanecer en él, a pesar de haber tenido la oportunidad de trasladarse. […] Lo anterior pone de presente que la actora cuenta con todos los elementos necesarios para forjar con plena convicción su decisión de estar vinculada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. • La acción se encuentra prescrita.

No hay razones para concluir que el término prescriptivo deba comenzar a contarse en una fecha posterior al momento en que la obligación se hizo exigible, que lo es, en este caso, cuando supuestamente se presentó el engaño o la deficiencia en la información al momento del traslado de régimen. Tampoco es dable entender que en este proceso se esté frente a la mera declaración de un hecho, puesto que lo que se demanda, una nulidad o una ineficacia, son consecuencias jurídicas que no surgen con la simple determinación de un suceso, en cuanto exigen de análisis y subsunciones normativos y de la prueba de otros hechos.

Que la demanda tenga una parte declarativa no significa que el proceso gire en torno a la declaración de la existencia de un hecho, pues, de ser así, ninguna acción sería susceptible de ser afectada por la prescripción. Porvenir S.A. inicia su réplica apoyándose en la sentencia de la Corte Constitucional CC C-1024 de 2004, con la que se examinó el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, y de la cual derivó que resultaba absolutamente improcedente «[…] casar la atinada decisión del Tribunal pues, de hacerlo, se estaría violando frontalmente lo contemplado en los artículos 243 de la Carta Magna (en materia de cosa juzgada constitucional) y 48 de la Ley 270 de 1996 y, como corolario, Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 20 lo consagrado en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005».

Agrega que fueron varios los cimientos de la decisión, entre los cuales destaca la inexistencia de una prueba de los vicios del consentimiento al momento de optar por el traslado; la forma libre, espontánea y sin presión con que la demanante optó por el cambio de régimen; que la información dada por el fondo coincidiera con lo previsto en la ley, lo cual aceptó al momento de firmar el documento de vinculación; y que no era beneficiaria del régimen de transición. Destaca que varios de tales soportes no fueron controvertidos con alegaciones verdaderamente eficaces, lo que impide la prosperidad del cargo, y señala que tampoco discutió la validez de las firmas de los formularios, ni alegó nada contra sus contenidos.

Y sobre la prueba de la existencia de los vicios del consentimiento, cita y trascribe apartes de la sentencia CSJ SL6436-2015. Manifiesta que «[…] es cuando menos sorprendente» que veintitrés años después del cambio de sistema pensional, la demandante alegue que no fue informada satisfactoriamente sobre las repercusiones de sus actos, y peor aún cuando «[…] es patente que el único propósito real del juicio que nos ocupa es el querer obtener un mayor e infundado beneficio económico, resultando repudiable el buscar anular su decisión sólo después de ver que su actual pensión resultaría más baja Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 21 que la que hipotéticamente obtendría en el régimen de prima media».

Advierte, que tal diferencia no se debe a negligencia de la administradora de pensiones o a no haber recibido una instrucción apta para tomar su determinación con un consentimiento informado, pues el real origen está en circunstancias ajenas a dichas administradoras y que son de público y notorio conocimiento, tales como el cambio en las tablas de mortalidad o el cambio en la composición del grupo familiar de la demandante.

Tambien recuerda como hecho público y notorio la amplia difusión que le dieron las entidades al Decreto 3800 de 2003, que abrió la oportunidad para que las personas que quisieran retornar de régimen faltándoles menos de diez años para llegar a la edad de pensionarse, pudieran hacerlo libremente, ocasión que la impugnante dejó pasar y que ahora pretende corregir con la deprecada solicitud de nulidad del traslado.

Y añade: De tal modo, examinar en términos de hoy en día si la determinación tomada en el pasado fue buena o mala resulta ser absolutamente exorbitante e irrazonable, sobre todo si se trata de favorecer a alguien con una prestación que jamás contribuyó a financiar y que en última instancia, y en forma más que injustificada, se tendrá que sufragar con los impuestos de todos los colombianos y, por tanto, significaría un reconocimiento pensional contrario a tres de los principios más valiosos de nuestra Constitución Política: la primacía del interés general sobre el particular, la sostenibilidad financiera del sistema pensional y la cosa juzgada constitucional.

Alega que una negación indefinida como la de que no se recibió la información eficaz no puede convertirse en una Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 22 tesis incontrovertible y de obligado acatamiento sin otro fundamento, condenando a las entidades a reconocer las prestaciones aun cuando el demandante no hubiese hecho ni el más mínimo esfuerzo para probar la existencia del soporte de sus pretensiones.

Señala que un factor que incidió perjudicialmente en la diferencia entre las mesadas provenientes del Régimen de Ahorro Individual surgió con la promulgación de la Ley 797 de 2003, que rompió el equilibrio consagrado en la Ley 100 de 1993 cuando impidió el traslado para quienes les faltaren diez o menos años para cumplir la edad. Expone que a la fecha de su traslado, la recurrente no contaba con alguna expectativa de pensionarse, por lo cual la decisión fue justa y ponderada, máxime porque ello denota que cuando tomó su decisión, lo hizo porque tenía un conocimiento razonable de las consecuencias que le sobrevendrían, sus pros y contras, todo respaldado con la normatividad rectora de la materia.

Menciona que los artículos 12 de la Ley 100 de 1993 y 5° del Decreto 692 de 1994 previeron que las personas que cumplieran con los requisitos para trasladarse al RAIS «[…] no podrán ser rechazadas por las administradoras de pensiones», lo que «implica un deber negativo de actuación de las AFP, ante la solicitud de afiliación a través de un formulario que reúne las exigencias legales, es decir, debidamente diligenciado».

Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 23 Incluso, dice, es patente que solo después de la creación de los multifondos se consagró en el artículo 47 de la Ley 1328 de 2009 el régimen de protección al consumidor financiero y es entonces y no antes cuando el deber de información se transformó en un deber de asesoría o de buen consejo, lo que en relación directa con el sistema general de pensiones se reglamentó mediante el Decreto 2055 de 2010.

Y fue únicamente con la Ley 1748 de 2014 que se creó el sistema de doble asesoría para el cambio de régimen pensional y que se le dio a esa tarea el carácter de requisito de procedibilidad para que operase el traslado. El deber de información, asegura, no es exclusivo de las administradoras, pues los afiliados deben concurrir ilustrados sobre sus expectativas económicas, el plazo para acceder a la pensión de vejez, etc., de suerte que quien sea legalmente capaz en los términos del artículo 1502 del Código Civil no puede ser merecedor de «[…] un tratamiento desigual, como si su capacidad para celebrar actos y contratos estuviera menguada frente a la definición de un acto de mayor importancia».

Arguye que como el fallo acusado se apoyó en firmes cimientos de origen probatorio y el ataque se intentó por la vía directa, tales deducciones se mantienen invariables y, por tanto, siguen sirviendo como soporte firme del fallo. Y siendo inadmisible controvertir los fundamentos probatorios de la sentencia recurrida es inevitable afirmar Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 24 que las acusaciones resultan parciales o exiguas y, por ello, llamadas a fracasar.

Finalmente, se refiere a la prescripción que debe operar y acude al artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para recordar que los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través del estudio de las pruebas allegadas al expediente, de suerte que sólo será posible la casación del fallo cuando ese análisis resulte caprichoso o absurdo, lo que es palmario que no sucedió en este asunto.

Colpensiones presenta una réplica con argumentos semejantes a los expuestos por Porvenir S.A., dentro de los cuales destaca que la recurrente olvida que su traslado se hizo efectivo en el año 1994, momento para el cual regía el Decreto 663 de 1993, que únicamente obligaba a las administradoras de pensiones a «[…] suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Dijo que, los jueces deben evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, y no como se pretende, tomando en cuenta disposiciones y obligaciones que fueron exigidas con posterioridad a su traslado. Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 25 Con relación a la carga de la prueba, afirma que, Así las cosas, no es posible invertir la carga de la prueba a tal punto de dejar prácticamente sin ningún tipo de carga a la parte demandante, quedando como una especie de responsabilidad objetiva más aun afectando a un tercero de buena fe como es la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, quien se ve avocada a asumir una prestación en la mayoría de los casos elevada y afectando el principio de sostenibilidad financiera.

Es así que, en aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba, se ha invertido la carga probatoria, quedando en cabeza de los fondos de pensiones, la obligación de desvirtuar los supuestos alegados por los demandantes acerca de la suficiencia de la información suministrada al momento del traslado; exigencia probatoria que no ha podido ser acreditada por los fondos, puesto que cuentan únicamente con los formularios de afiliación, conllevando que los fallos judiciales en la actualidad se expidan en contra de dichas entidades y de manera colateral afecten los intereses de Colpensiones. […] En este caso, al aceptar sin ningún tipo de material probatorio que la afiliación de la señora INGRID SAPONAR TORRES es ineficaz, se reitera, suscitaría la responsabilidad en cabeza de los fondos se convierta en objetiva, toda vez que no exige al demandante aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS; y obliga a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en el fondo, sin que exista el menor esfuerzo procesal en cabeza del demandante.

Plantea que la decisión del Tribunal respeta los principios del sistema pensional, en el sentido que no es aceptable que la demandante después de más de veinte años de haberse afiliado al Régimen de Ahorro Individual, solicite que se declare la ineficacia o nulidad de traslado, observando que incluso contó con la posibilidad de hacerlo con la expedición del Decreto 3800 de 2003 y la Circular 1 de 2004.

Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 26 Concluye que la demandante incumplió el deber procesal de demostrar que existió un vicio en el consentimiento que hiciere procedente su pretensión de ineficacia del traslado, habida cuenta que no se demostró el dolo o el error inducido, así como tampoco se probó el perjuicio que le hubiere ocasionado su afiliación para acceder a la pensión de vejez, máxime que se encontró probado que no es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Recalcó que debe tenerse en cuenta el principio de sostenibilidad financiera, el cual representa la garantía del derecho fundamental a la pensión de los colombianos; de tal manera que si se llegara a revocar la sentencia proferida en segunda instancia, se quebrantaría este principio, en tanto que genera una situación caótica que desvertebra la debida planeación en la asignación y distribución de los recursos del sistema, al desconocer la irreductible necesidad de que dichas condenas se cumplan previa la ordenada gestión de los recursos que en la mayoría de los casos no están presupuestados en la medida en que surgen, de manera contingente de la declaración judicial respectiva.

Por último, expresa que mediante las sentencias de la Corte Constitucional CC C-1024 de 2004, y CC SU-062 de 2010, se indicó que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el Régimen de Prima Media se descapitalizaría. Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 27 VIII.

CONSIDERACIONES Para revocar la sentencia apelada, el Tribunal sostuvo que, (i) la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, pues al 1º de abril de 1994 contaba con 33 años y 727,57 semanas de cotización; (ii) en casos excepcionalísimos, como el de pertenecer al régimen de transición o haber cumplido los requisitos para obtener la pensión de vejez, ninguno de los cuales aplica a la recurrente, procede la inversión de la carga de la prueba en beneficio de los afiliados que pretenden la nulidad de traslado;

(iii) la demandante no acreditó ningún vicio del consentimiento al que hubiera sido inducida por la indebida o deficiente información suministrada y (iv) tampoco demostró la coacción o constreñimiento para la suscripción del formulario de afiliación. Tal como lo explican todas las replicantes, la motivación del fallo de segunda instancia contiene elementos fácticos y jurídicos que deben atacarse en el recurso extraordinario mediante la utilización, en cada caso, de las vías indirecta y directa, pues mientras la primera parte de la identificación de los errores en que pudo incurrir el sentenciador de segundo grado, debido a la falta de valoración o indebida apreciación de la prueba calificada, la segunda se soporta en la confrontación inmediata o «directa» entre la ley y la sentencia. Sin embargo, acudiendo a criterio de flexibilidad del recurso que sobre este tema ha desarrollado la Corporación, Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 28 la Sala efectuará su estudio.

Antes de efectuar el análisis particular y concreto de los ataques planteados por la recurrente, la Sala abordará los principales aspectos que sobre el tema de la nulidad del traslado se han venido consolidando en su jurisprudencia, los cuales pueden resumirse de la siguiente forma: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada a su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tenía a su cargo. Dicho aspecto fue analizado en la sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 29 instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media con prestación definida (administrado por Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieran afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.

De allí se deriva la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas, pues una información asimétrica respecto de la forma en que operan esas instituciones y la manera en que establecen el monto de las mesadas pensionales, puede comprometer la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, la sentencia CSJ SL4964-2018, Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 30 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para un afiliado la Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 31 vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen.

Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 32 Así las cosas, y teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, entre ellas la de conocer los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe evidenciarse imprescindiblemente tanto en las fases iniciales del proceso, como al momento de determinar los beneficios, incluyendo también la etapa de solución de inconvenientes o dudas que puedan tener los afiliados.

Por lo anterior, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, destacó como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracto, sino que Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 33 tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha señalado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, la afiliada contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en el suministro de información a la afiliada, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

IV. Efectos de la nulidad de traslado Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 34 Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre los regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que la entidad hubiera recibido, entre otros, el de las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, y los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tiene cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 35 La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. El traslado horizontal dentro del régimen privado de pensiones Sobre el cambio de administradora dentro del régimen privado de pensiones, la Corte ha establecido que tal acto no tiene como principal propósito ratificar y darle validez al traslado de régimen que el afiliado realizó sin contar con la información completa y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su oportuno momento.

Sobre esto, en diferentes pronunciamientos se ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados dentro del Régimen de Ahorro Individual. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre 2008, Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 36 radicación 31989; reiterada en la sentencia CSJ SL 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 37 firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Aunque en otras decisiones se ha considerado que entre los varios actos de relacionamiento que impiden declarar la nulidad del traslado de régimen se encuentran los constantes cambios entre administradoras, es fundamental tener en cuenta que el análisis efectuado en cada caso particular puede servir de fundamento para declarar la ineficacia perseguida, por lo que no siempre, dichos traslados entre administradoras ratificarán la voluntad de permanencia en ellas (CSJ SL4934-2020 y CSJ SL3752-2020).

La teoría de los actos de relacionamiento acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021 no es una cuestión indiscutible, pues lo necesario en estos eventos es que exista correspondencia entre la voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece suscrito en el formulario de afiliación, de manera que no quede duda del deseo del afiliado de pertenecer a un régimen pensional determinado, supuesto que en muchas ocasiones no se puede corroborar Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 38 automáticamente con un simple traslado.

VI. Caso concreto Observa la Sala que no hay discusión sobre los siguientes hechos: (i) que la demandante nació el 22 de octubre de 1960 y por tanto, no era beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que cotizó de manera ininterrumpida para el ISS, entre el 17 de enero de 1978 y el 28 de septiembre de 1994, un total de 727,57 semanas, por lo cual tampoco era beneficiaria de la transición por tiempo de servicios;

(iii) que en el mes de septiembre de 1994 se afilió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Horizonte, hoy Porvenir S.A. y (iv) que presentó las reclamaciones administrativas ante Colpensiones y los fondos demandados. Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado.

Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 39 De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

No se persigue crear reglas de pensamiento general e inamovibles. Por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, tales como que la asesoría prestada por los fondos de pensiones, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, debe contener las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.

Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de otra naturaleza. Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 40 En ese orden de ideas, la Sala encuentra que el Tribunal efectivamente se equivocó al considerar que sólo quienes pertenecían al régimen de transición, o ya tenían satisfechos los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez, podían beneficiarse con la inversión de la carga de la prueba y, por tal razón, estaban obligados a demostrar el vicio del consentimiento, máxime cuando habían suscrito el formulario de afiliación al Régimen de Ahorro Individual.

En la providencia CSJ STL12364-2021, que engloba varios de los demás asuntos puestos de presente por la recurrente, esta Sala memoró lo siguiente: […] esta Sala desde el año 2008 ha venido decantando una línea de pensamiento que postula la necesidad del cumplimiento idóneo del deber de información de parte de la administradora de pensiones para validar el cambio de régimen pensional (sentencia radicación 31989 de 9 de septiembre de 2008), deber de información que hoy es claro no se suple con el simple hecho de llenar o suscribir un formulario de inscripción, registro o afiliación al nuevo régimen pensional, y doctrina que ha ido ampliándose hasta llegar, entre otras, a la sentencia de casación CSJ SL4426-2019, en la cual en su momento precisó que (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado;

(ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la ineficacia no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. […] […] la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.

Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 41 Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. […] […] si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Como no existen razones jurídicas ni fácticas para modificar la doctrina de la Corte en torno a las consecuencias Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 42 de la falta de información veraz y suficiente a la demandante, el cargo prospera, incluso en los términos en que fue presentado. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto salió avante.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. No obstante, se reitera que la declaratoria de la nulidad de la afiliación de la demandante impone, tal como lo consideró el juzgado, retrotraer los efectos del traslado, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

Por otro lado, implica que tanto Porvenir S.A. como Protección S.A., trasladen a Colpensiones los aportes para pensión que les fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en atención a la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SL17595-2017).

Por tal razón, habrá de confirmarse en su integridad la sentencia proferida en primera instancia, no sin antes Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 43 precisar que, en lo relacionado con la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social, además de tratarse de una pretensión declarativa que no es objeto de dicha figura jurídica.

Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019 dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias serán de cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de marzo de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del Radicación n.° 86060 SCLAJPT-10 V.00 44 proceso ordinario laboral seguido por INGRID SAPONAR TORRES contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 28 de enero de 2019. Costas como se explicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL260-2022 Radicación n.° 86060 Acta 002 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por INGRID SAPONAR TORRES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de agosto de 2018, dentro del proceso que le sigue a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Ello porque, en mi sentir, no debió casarse la providencia impugnada por múltiples razones, como, por ejemplo, que lo pretendido en el presente proceso, fue que se Radicación n.° 86060 SCLAJPT-04 V.00 2 declarara la «nulidad del traslado» del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, bajo el argumento de que no se le brindó información suficiente, clara y concisa para tomar su decisión. Sin embargo, lo que se está confirmando en sede de instancia es una orden, apenas inteligible del a quo, en la que se declara «nulo e ineficaz el traslado» y eso, bajo el concepto de nulidad, que ya la Corte ha aclarado que no es el procedente en este tipo de casos.

Por otra parte, al resolver el recurso extraordinario, la Sala mayoritaria manifestó que la demanda de casación presentaba errores en su confección. Empero, sin argumentación, dijo que acudiría al «criterio de flexibilidad», lo que implicaba desarrollar un razonamiento que dé cuenta de cuál es el aspecto técnico que se va a dejar de lado, ojalá, indicando qué ponderación implica el abandono del aspecto procesal, que, hasta donde recuerdo, no es un mero culto a la forma, sino que es una garantía del debido proceso y del derecho de defensa.

A más de lo anterior, la decisión aprobada por mis colegas de Sala resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se soportó básicamente en la copia del precedente jurisprudencial expuesto en diversas sentencias de esta corporación, que, si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es aplicable de manera indiscriminada y automática, sin anotar siquiera que lo pedido (nulidad del traslado) no es Radicación n.° 86060 SCLAJPT-04 V.00 3 igual a lo concedido en el precedente utilizado (ineficacia del acto de afiliación).

Al respecto, mi disenso consiste en que no es posible iterar el mismo discurso de manera genérica a todos los eventos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que parezcan. Ocurre en el caso bajo estudio que quedó sentado que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, concuerdo con la conclusión del ad quem, en cuanto expuso que «la subregla de la inversión de la carga de la prueba no es de carácter general y por tanto no es de aplicación automática», en tanto que los casos resueltos previamente aplicaban la ineficacia a eventos en los que los solicitantes contaban con una expectativa pensional tangible o eran derechohabientes de la transición pensional.

Es decir, se está aplicando un precedente jurisprudencial sin la especificidad que el caso requiere. Bajo ese lineamiento, he manifestado en salvamentos y aclaraciones previas sobre el mismo asunto que, en todos los casos se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, con los requisitos que contiene el CPTSS para su admisión y estudio.

En primer lugar, desde el punto de vista del cumplimiento de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, en segundo término, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a verdaderos motivos que den lugar al quebrantamiento de las sentencias controvertidas. Radicación n.° 86060 SCLAJPT-04 V.00 4 A glosa de ejemplo de lo anterior y sin el ánimo de ser irrespetuoso o excesivo en el discurso, sucede que, planteados los cargos por una vía y argumentados por esta, o sin que se mencione la norma sustancial del orden nacional que contenga el derecho pretendido que habría violado el tribunal, se termina resolviendo un problema jurídico no propuesto, so pretexto de conceder las pretensiones, lo que implica un uso distorsionado de la mala llamada flexibilización. En consecuencia, el cargo no debía prosperar y debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual me aparto de la decisión adoptada.

Dejo así planteada la aclaración de mi voto. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA