Radicación n.° 69557 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL260 -2020 Radicación n.° 69557 Acta 04 Bogotá, D. C., cinco (05) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR ALBERTO BELLO ESCOBAR, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso que el recurrente promovía a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. E.S.P 1.

ANTECEDENTES Héctor Alberto Bello Escobar, llamó a juico a la ETB S.A. E.S.P., a fin de obtener la reliquidación del cuarto quinquenio, incluyendo para tal efecto, el monto total de « lo devengados (caudados 360( prima de navidad completa, prima de junio completa y prima de vacaciones completa», y el «el cálculo del salario promedio devengado en el último año se servicios, el monto total de los devengados (causados en 360) prima completas de navidad, prima completa de junio y prima completa de vacaciones, con sus respectivas doceavas […]», y como consecuencia de ello, del auxilio de cesantías, los intereses a las cesantías, y la mesada pensional a partir del 18 de noviembre de 2008, así mismo solicita, el pago de la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del C.S.T., los perjuicios morales causados, por vulneración de derechos y garantías constitucionales que estima en cuantía de 100 smlmv, y lo que extra y ultra petita, resulte demostrado.

En sustento de las aludidas pretensiones, manifestó que laboró para la demandada por más de 20 años, entre el 8 de septiembre de 1988 y el 17 de noviembre de 2008; fecha en la cual consolidó su derecho pensional en los términos de la cláusula 3 de la Convección Colectiva de Trabajo con vigencia 1992 – 1993; que mediante comunicación del 16 de diciembre de 2008, se le informó sobre el reconocimiento pensional desde el 18 de noviembre de dicha anualidad en cuantía de $2.307.732; « que las normas sobre las cuales se liquidó la pensión convencional y las cesantías definitivas del actor están consagradas en la convención colectiva de trabajo suscrita entre ETB y SINTRALEFONOS », que consagraban las primas de vacaciones (art. 12 CCT 1992 – 1990 – 1991), junio (art. 21 literal b), CCT 1970 – 1971, y navidad (art. 21 literal c), CCT 1972 – 1973; que la demandada liquidó el « cuarto quinquenio», en la suma de $7.260.666, cuya doceava era $605.056; que el salario promedio sobre el cual se calcularon las cesantías y la pensión fue la suma de $3.076.976; que solicitó a la demandada que le informara los montos que sobre las primas de navidad, junio y vacaciones, con sus respectivas proporciones, se incluyeron en el cálculo promedio de lo devengado en el último año de servicio, frente a lo cual mediante comunicado nº. 05753 de 8 de junio de 2009, le informó que las respectivas proporciones de dichos factores salariales como promedio del último año arrojaba la suma de $532.156; empero, considera que la ETB « liquida erradamente los factores salariales al convertir en proporciones, valores que fueron devengados en forma completa por causación de 360 días»: que el 22 de febrero de 2010, eleva derecho de petición con la finalidad de que reliquide el salario promedio para efecto de cesantías y el monto de la pensión, para lo cual le adjuntó cuadro con inclusión de las primas mencionadas con sus respectivas proporciones «que suman para el salario promedio, las doceavas, según la liquidación correcta, […] un resultado de $724.400, lo que produce una diferencia a favor del trabajador de $192.243 en salarios promedio, y por tanto, debe reliquidarse el valor de las cesantías y de las mesada pensional en este valor.

Téngase presente que estaría pendiente en la reliquidación de cesantías definitivas y mesada pensional la reliquidación del cuarto quinquenio en 4 este valor, $768.974.oo y la doceava ($64.081,oo) también suma el salario promedio, para un total a favor del trabajador de $256.325.oo », que en la misma petición, pidió la reliquidación del quinquenio, y la demandada le respondió mediante comunicado 002410 de marzo de 2010, en que le indicó «haber liquidado correctamente, y en consecuencia no aplica reliquidación alguna », sin estudio a nivel jurisprudencial del tema de la liquidación de cesantías y pensión. La ETB S.A. E.S.P., respondió la demanda con oposición a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos, los aceptó en su mayoría, excepto aquél a -través del cual le endilga haber liquidado de forma errónea los factores salariales al convertirlos en proporción los valores que devengó en forma completa por causación de 360 días, afirmando en su defensa, que la convención colectiva de trabajo en que apoya las pretensiones de la demanda, « señala que, el quindenio, las cesantías y la pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo “ devengado” en el último año de servicio», y fue con base en ello que liquidó las cesantías, el quinquenio y la pensión de jubilación, sin que fuera viable su reliquidación con base con lo “percibido”, como lo pretendía el actor, pues son conceptos totalmente disimiles.

Propuso las excepciones de falta de causa de las pretensiones de la demanda y falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de la obligación, compensación, y la genérica.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, en virtud del Acuerdo PSAA13-9909 del Consejo Superior de la Judicatura, mediante fallo del dieciocho (18) de noviembre de dos mil trece (2013), absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, y condenó a la parte actora al pago de las costas.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014), resolvió: 1) revocar parcialmente la sentencia del a quo, para en su lugar condenar a la demandada « a pagar a favor del señor HECTOR ALBERTO BELLO ESCOBAR la suma de dos millones ochocientos sesenta y seis mil ochocientos setenta pesos ($2.866.870 por concepto de quinquenio, conforme a lo expresado en la parte motiva de la sentencia», 2) confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, y iii) no impuso costas en la azada.

El tribunal en un primer escenario, se refirió a los hechos de la demanda, la posición de la demandada, la resolución de la primera instancia y los argumentos del recurso de alzada. Lugo, aludió al principio de consonancia, enfatizando en que su competencia se circunscribía a los temas objeto de apelación, y bajo ese entendido, fijó el problema jurídico en establecer si « era conveniente reconocer la inclusión de los factores salariales de la prima de navidad y la prima de junio al señor HERCTO ALBERTO BELLO y en consecuencia hay lugar a la liquidación del cuarto quinquenio (factor salarial), las cesantías y la mesada pensional».

Luego, puso se presente que al expediente se habían allegado las siguientes pruebas: la comunicación por medio de la cual le fue otorgada la pensión de jubilación, el certificado de existencia y representación legal de la demandada, copia de la liquidación de las prestaciones sociales, la pensión y las cesantías, copias de las convenciones colectivas de trabajo de los años 1970- 1971, 1972- 1973, 1974 – 1975, 1990 – 1991, y 1992 – 1993.

Adujo que correspondería entonces estudiar la forma en que se estipuló en la convención colectiva la liquidación de las cesantías, el factor salarial del quinquenio y la forma (sic) la liquidación para determinar la mesada pensional, por cuanto el punto de controversia estriba en que según el demandante al momento de realizarse la liquidación, «no se incluyeron dentro de esta, el total de lo devengado en el último año que laboró este, es decir, en el 2008, por tanto procede esta Sala a analizar el contenido de las convención (sic) colectivas, en lo que estos factores salariales concierne», de manera que reprodujo los artículos 18 y 21 de la CCT 1972 – 1973; 20 de la CCT 1970 – 1971; 20, de la CCT 1974- 1975, y 3 de la CCT 1992 –1993, correspondientes respectivamente a las cesantías, la prima de navidad, prima de junio, quinquenio y pensión. Con fundamentó en lo anterior, sostuvo: Decidiendo con el estudio del tema, haciendo un análisis de las probanzas allegadas al proceso, en cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación, encuentra esta Sala ajustado a derecho todos los rublos saláriales que se tuvieron en cuenta para determinar el valor de la mesada pensional, pues reclama el demandante, que no se le incluyó dentro de esta los valores completos de lo devengado en el último año, en cuanto a los factores salariales de la prima de navidad y la prima de junio, esto es el 100% de los (sic) recibido por el demandante, como contraprestación a sus servicios, pero al detallar la liquidación aportada por el mismo, encuentra esta Sala que la demandada, incluyó todas las sumas de dinero correspondientes, como bien lo estipula el artículo de la convención colectiva, es decir, los salarios devengados por el demandante en el último año que laboró, la prima de navidad, la prima de junio y la prima de vacaciones en un 100%, bonificación de alimentos, subsidio de transporte y el quinquenio, por tanto en lo concerniente a esta prestación observa la Sala, se encuentra la liquidación ajustada a lo consagrado en la convención colectiva». […] En cuanto al estudio de la liquidación de las cesantías, se procedió de igual forma a realizar un análisis de las prueba (sic) aportadas dentro del proceso, observándose que, dentro de las convenciones colectivas de trabajo aportadas por el demandante, no se encuentra estipulado la forma en la que debe realizar la liquidación de las cesantía, por tanto, ante falta de prueba, se avizora la imposibilidad de realizar un cálculo aproximando, acerca de lo que pretende el recurrente, pues si bien, se encuentra claro el reconocimiento de ella, no se observa la forma en que debe liquidarse, y al tornarse indispensable realizar la respectiva valoración probatoria para determinar si en efecto se estipula dentro de la convención colectiva, los parámetros para liquidar las cesantías, pues no debe desentenderse que la finalidad de la prueba es lograr el convencimiento del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos que estructuran la relación material que se convierte en el proceso, incumbiendo a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellos persiguen (artículo 177 del CPC), principio en materia probatoria que impone a las partes la carga de incorporar al litigio. […] Ello se traduce a que en materia de obligaciones el actor tiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la obligación, y que si no lo produce no podrá pretender una sentencia a su favor, ya que los postulados de una sentencia favorable al recurrente exige la invocación del derecho y la prueba del mismo, que son al mismo tiempo circunstancias que favorecen al demandado en caso de omisión del actor.

Pues bien, observa la Sala que en el proceso se destaca por carencia total de material probatorio, específicamente frente a la liquidación de las cesantías, por cuanto en el plenario solo reposan las convenciones colectivas, la forma en que esta debe pagarse y no como se liquidan estas prestaciones, lo cual no constituye elemento de juicio para concluir que debe liquidarse dicha prestación, antes bien, se observa que en caso de realizar la liquidación conforme la ley lo establece la suma que arrojaría sería inferior, por tanto frente a este punto, no se modificará valor alguno. Empero lo anterior, manifestó en lo que tenía que ver con la reliquidación del quinquenio, también solicitado por la actora, que al «analizar la forma en la que se realizó la liquidación, teniendo en cuenta lo estipulado por la convención colectiva, es decir, tomando lo devengado por el trabajador en el último año de servicios en que se cause este derecho, y los factores que se aplican en la liquidación de cesantías, por lo que se procedió a verificar con base en este último salario devengado por el demandante correspondiente a $1.812.299, prima de navidad $1.794.717, prima de junio $1.812.299, prima de vacaciones $2.778.858, bonificación de alimentos $968.090, subsidio de transporte $561.478, para luego realizar el cálculo matemático correspondiente, en donde encuentra esta Sala que debió cancelarse la suma de $10.127.536, de los cuales solo se canceló $7.260.666, por tanto la Empresa demandada adeuda al actor la suma de $2.866 870, que deberá cancelar.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira que la Corte «case totalmente la sentencia recurrida, excepto por la corrección aritmética ordenada en la liquidación del quinquenio, en cuanto confirmó la absolución que impartió el Ad quo (sic), para que una vez esa alta Corte Convertida en sede de instancia, proceda a REVOCARLAS, y en su lugar acceda a todas las suplicas de la demanda inicial y se provea sobre costas y agencias en derecho, exceptuando la corrección aritmética ordenada por el Ad Quem».

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que procede la Corte a resolver.

1. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida «los artículos 19, 21, 65, 127, 128, 249 y 253 subrogado por el artículo 17 del Decreto 2651 de 1965, 306, 308 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con los artículos 60, 61, y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social;

Artículos 1º de la Ley 52 de 1975, el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947 y los artículos 174, 175,176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del Código de procedimiento Civil, vinculado con los artículos 53 y 58 de la Carta Política, en cuanto a no menoscabo de los derechos de los trabadores y el respeto por los derechos adquiridos».

Aduce, que fue con ocasión de haber valorado con error las copias de las convenciones colectivas de trabajo de 1974- 1975, los folios 104 y 105, y 1992 – 1993, folio 123 y reverso, y la liquidación de prestaciones sociales y cesantías definitivas folios 38 a 40. Y no haber apreciado, la liquidación y la reliquidación efectuada en el caso de la trabajadora Ana Segura Morales (folios 160 a 163 y 164 a 165), la sentencia del tribunal emitida en se asunto (156 a 160), la respuesta al derecho de petición de data 8 de junio de 2009, brindada por la demandada (folios 29 a 30), y el derecho de petición y la respuesta al mismo (31 a 34 y 35 a 37); que el sentenciador incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, instándolo, que el menor valor en el quinquenio por error aritmético, es factor salarial, y en consecuencia, la doceava de este valor es base de liquidación de cesantías y mesada pensional. (Folio 16 anverso, segundo párrafo tribunal). 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el menor valor en el quinquenio por error aritmético, no es factor salarial.

(Folio 16 anverso, segundo párrafo, cuaderno tribunal). 3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesadas pensional y quinquenio, al fraccionar devengados del último año de servicio (folios 39 liquidación demandante columna 3, Folio 29 respuesta a DP fraccionamiento). 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante liquidó en forma correcta salario base para liquidación de cesantías, mesada pensional y quinquenio, fraccionado devengado del último año de servicio. (folio 39 liquidación demandante columna 3, Folio 29 respuesta a DP, fraccionamiento devengado). 5. No dar por demostrado, estándolo que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” (Folio 104 Con.

Col. Trabajo Quinquenio) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones.

(folios 39 liquidación demandante columna 3, Folio 29 respuesta a DP, fraccionamiento devengado). 7. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, ( devengó), a la prima convencional “completa”, por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1º de enero a 31 de diciembre de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio (18 de noviembre de 2007 a 17 de noviembre de 2007 a 17 de noviembre de 2008), y por valor de $1.665.104, (Folio 39 interrup. último año, sueldo 2007, Folio 105 C.S.T. Folio 29 Fraccionamiento devengado), más proporción de prima devengada el último día de servicios por valor de $1.595.830 (Folio 29 columna 4), para un total de $3.260.934». 8.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho (devengó), la prima de navidad como fracción más la proporción de prima (Folio 29), y por valor total de $1.794.717 (Folio 38) durante el último año de servicio, (18 de noviembre de 2007 a 17 de noviembre de 2008). (Folio 53 CCT. Folio 29). 9. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional “completa”, por haber laborado interrumpidamente, entre el 1 de junio de 2007 a 31 de mayo de 2008, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (18 de noviembre de 2007 a 17 de noviembre de 2008, Folio 105 C.C.T), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $991.730, (Folio 29 fraccionamiento, Folio 40 liquidación prestaciones) para un total de $2.804.029. 10.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional como fracción más la proporción de prima y por valor total de $1.812.299 durante el último año de servicio, (18 de noviembre de 2007 a 17 de noviembre de 2008). (Folios 29, folio 38). 11. No dar por demostrado, estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponde mayores prestaciones. 12.

Dar por demostrado, sin estarlo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponde menores prestaciones sociales. En la demostración del ataque, la censura muestra su inconformidad frente a dos aspectos, el primero, en el que aduce que si bien el sentenciador acertó en cuanto al faltante en la liquidación del quinquenio por error aritmético, el yerro consistió « al no ordenar que por constituir este ajuste factor salarial, se incorpora la doceava del valor ajustado al salario promedio base de liquidación de cesantías y mesada pensional».

En sustento de tal reproche asegura, que si bien era cierto que en el texto convencional, no existía la forma de liquidar las cesantías, ante tal falacia, debía recurrirse a la ley sustancial, concretamente al artículo 253 del C.S.T., subrogado Decreto Ley. 2351 de 1965, artículo 17, en el que se dispuso que para efectos de liquidar dicho auxilio «se toma como base el último salario mensual devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses[…])», de manera que para «el cálculo del salario se tomaban los factores salariales, sobre los cuales no hubo controversia, devengados durante el último año de servicios (estos sí en debate), y dividirlos por 12», luego entonces, no podía descartar del debate la reliquidación de las cesantías, pues a falta de norma especial (convencional) debía aplicar por defecto la leyes sustanciales.

En cuanto a la pensión de jubilación, aseguró que la norma convencional de 1992 – 1993, en su artículo 3, parágrafo 1, estipulaba que la pensión « se liquidará teniendo en cuenta el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para cesantías definitivas», texto similar al del ya citado artículo 253 del CST, y al 6 del Decreto 1160 de 1947.

Normas sustanciales y convencionales, que en parte alguna aludían al «fraccionamiento o proporcionalidad de lo devengado en el periodo señalado; incluso, el texto convencional sobre pensiones tanto como el parágrafo del art 6º del decreto 1160, contienen un énfasis imperativo en cuanto debe liquidarse con “todo lo devengado”, términos que no pueden aplicarse restrictivamente pues el verdadero alcance no es otra cosa que la inclusión en el promedio base de la liquidación final de prestaciones, de la totalidad de los factores salariales y de la totalidad de los respectivos valores como efecto de todos los devengados consolidados en su causación jurídica el último año de servicio.

“Cuando el legislador lo quiere lo dice, sino no quiere calle». Así las cosas, como los periodos de causación según la convención colectiva, eran los siguientes: «Para la prima de navidad entre el 1 de enero y 31 de diciembre de cada año (folio 105); para la prima de junio entre el 1 de junio y 31 de mayo siguiente (Folio 105) [ ]», es decir que tales primas devengadas no tenían carácter mensual, sino anual, ello «significa que el promedio se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), sin referirse a fracción alguna, sino reafirmando que es sobre el monto, es decir, el valor o complemento que es lo que se demanda en las pretensiones de este proceso».

Manifiesta, que conforme a la jurisprudencia de esta Sala, asentada entre otras en la sentencia CSJ SL, rad.17332, en dicha oportunidad había definido con meridiana claridad que «el devengado indica lo causado en determinado periodo de tiempo». Empero lo anterior, aduce que la demandada de manera caprichosa e ilegal fracciona sus devengos, pues cuando la normativa se remite al «promedio de lo devengado en el último año de servicio», alude al reconocimiento de todos los derechos consolidados en su causación legal durante tal periodo En sustento, trae al caso las sentencias con radicación 14.590 del Consejo de Estado y CSJ SL, rad. 17.332 de esta Sala de la Corte.

En suma, asegura que no se perseguía por el demandante el pago de prestaciones, dado que « reconoce que todos los devengos fueron percibidos oportunamente por el mismo», sino que lo que pretendía demostrar era que los «valores devengados que fueron fraccionados reconocido solamente una proporción de ellos (la fracción de lo que le corresponde en el último año de servicio), se encuentra a folio 29 que el detalle de los devengados por concepto de primas en el cálculo del salario promedio», dado que al pedirle a la demandada los detalles sobre la liquidación de las mismas, estos fueron suministrados como se constata a folios 29 a 30, los cuales coincidían con los reflejados en la liquidación definitiva visible a folio 38, y con lo cual quedaba demostrado el « fraccionamiento de la prima de navidad devengada “completa” en diciembre 31 de 2007, por causación de 360 y que la demandada redujo a solamente 43 días», es decir, que a pesar de que devengó dicha prima en diciembre de 2007, en cuantía de $1.665.104, le reconoce para salario promedio solamente $198.887, contabilizando 43 días entre el 18 de noviembre y diciembre de 2007, cuando la convención colectiva la contempla “ entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del año en que se efectúa el pago, es decir, 31 de diciembre de 2007, por causación de 360 días»; de manera que el valor proporcional por esta prima debió ser de $1.595.830.

Aduce frente a la prima de junio, que igualmente se presentó el fraccionamiento de esta, como se demostraba en los mentados documentos, por cuanto a pesar de haber sido «devengada completa en mayo 31 de mayo de 2008, por causación de 360 días […] la demandada redujo a solamente 193 días», al reconocerle «en el salario promedio solamente $971.594 mientras que el valor total devengado fue de $1.812.299», contabilizando los 193 días entre el 18 de noviembre 2007 y 31 de mayo de 2008, modificando el periodo determinado de causación, cuando la convención colectiva la establecía « entre el 1 de junio y el 31 de mayo del año en que se efectúa el pago, es decir, 31 de mayo de 2008, por causación de 360 días», entonces esta prima, efectivamente se devengó durante esa anualidad en cuantía de $1.812.299, empero, la demandada la convirtió en $1.661.274, por causación de 193 días.

Expone, que «La proporcionalidad de los factores salariales se estableció legal y convencionalmente para remunerar al trabajador todo su tiempo de trabajo, cuando solamente se cumple parcialmente el tiempo de causación exigido por las normas para el reconocimiento de prestaciones; pero este principio laboral no puede aplicarse, como en el presente caso, para reconocer las condiciones de tiempo y valor de los derechos, fraccionado los devengos completos, atentando derechos adquiridos […]»; bajo ese contexto, no podía admitirse que la liquidación elaborada por la demandada estuviera ajustada a derecho, desconociendo lo adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ SL, rad.15306 reiterada en la CSJ SL, rad. 36418, en la que hizo una clara diferenciación sobre los conceptos de « recibido» o (percibido) y devengado», y es por esa razón que reclamaba « la inclusión del valor completo de la prima de navidad devengada y causada en diciembre 31 de 2007 y el valor completo de la prima de junio devengada y causada en mayo 31 de 2008, estas si consolidadas en su causación durante el susodicho último año y que su exigibilidad se presente durante el último año», en tanto era muy distinto «el sentido de la expresión “promedio de lo devengado en el último año de servicio […] y la expresión “promedio de lo causado entre los extremos del último año de servicio».

En virtud de tal criterio, «La ecuación promedio devengado en el último año de servicio, lo que es igual al promedio causado se cumple, por ejemplo: prima de navidad (folio 105) completa” equivalente al 100% de salario básico mensual, (valor del devengado convencional), a quien trabaje interrumpidamente entre el 1 de enero y 31 de diciembre (periodo de causación determinado convencionalmente).

Hasta aquí sí funciona legalmente la equivalencia. Pero la ecuación no se cumple si solamente se reconoce parcialmente el devengado entre el 18 de noviembre y 31 de diciembre de 2007, periodo que no se encuentra determinado en norma alguna (Folio 29), porque es un periodo caprichoso de causación». Lo anterior, así se afirmaba por cuanto si la prima de navidad prevista en el literal c) de la cláusula Vigésima Primera, la adquirió el demandante de forma completa el 31 de diciembre de 2007, esta fecha coincide con el último año de servicio, es decir (18 de noviembre de 2007 a 17 de noviembre de 2008), y lo mismo acontecía con la prima de junio, consagrada en esa misma cláusula, pero en el literal b), la cual se adquirió el 31 de mayo de 2008, fecha que igualmente coincidía con el último año de servicio; en consecuencia, «su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales […)».

Por último, refiere que el sentenciador no tuvo en cuenta que en el caso de Ana Victoria Segura que promovió contra la ETB, al fallarse en alzada, incluyó los devengos completos, resultado de los periodos de causación determinados en la convención colectiva, descontando únicamente las ausencias de la trabajadora; igualmente, reconoció las proporciones respectivas contempladas en la Convención Colectiva, condenando en consecuencia a la citada empresa a la reliquidación del salario promedio y de contera del quinquenio que constituye factor territorial, determinación que no casó la Corte a través de sentencia CSJ SL, rad. 22965.

1. LA RÉPLICA Advierte sobre los yerros de técnica en que se incurre en la demanda, al pretender que se case la sentencia recurrida, pero a su vez que se revoque, lo cual resultaba anti-técnico, toda vez que si se pide la casación, no requiere la revocatoria de la misma. Además, que formula incompleta la proposición jurídica. Frente al cargo en particular, manifestó que como el problema jurídico se centraba en determinar si al actor, se le debía liquidar el quinquenio, las primas de navidad, junio y vacaciones, las cesantías y la mesada pensional con lo «DEVENGADO o lo PERCIBIDO», el sentenciador de instancia, acertó en la interpretación y aplicación de la convención colectiva, y bajo esas condiciones, a esta Corporación como tribunal de casación, no le es dable fijarle el sentido como norma jurídica, por no ser de carácter nacional, pues así lo ha adoctrinado esta Sala en sentencias CSJ SL, rad.1891, y CSJ SL, rad. 21161 y CSJ SL, rad. 34159.

De otra parte, asegura que esta Sala de casación en sentencia CSJ SL, 2009, rad. 36418, frente a los vocablos devengado y percibido, había hecho una clara diferenciación, misma que había servido de soporte al sentenciador de instancia. Para finalizar, hace énfasis en que a pesar de que se solicitan derechos extralegales, consagrados convencionalmente, en el expediente no reposaba prueba alguna que demostrara que el actor fuera beneficiario de la convención colectiva.

Por lo anterior, no había lugar a casar la sentencia recurrida, pues los argumentos de la censura no eran suficientemente contundentes para cambiar el criterio de esta Sala. 1. CONSIDERACIONES Aun cuando la demanda de casación no es un modelo a seguir, para la Corte ninguna de las falencias de orden técnico que denuncia la censura impiden el estudio del único cargo planteado, pues del mismo es posible colegir como problema jurídico, el determinar desde el punto de vista fáctico, el desacierto del sentenciador de alzada al señalar que el promedio de lo devengado, tenido en cuenta por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, para efectos de liquidar las prestaciones sociales y el auxilio de cesantías, se encuentra ajustado a derecho, al incluirse el pago fraccionado (doceava) de las primas convencionales de navidad y junio.

Y por otra parte, en verificar si atinó el tribual, luego de haber reajustado por error aritmético, el valor del cuarto quinquenio reconocido al actor en cuantía de $7.260.666 a la suma de $10.127.536, « al no ordenar que por constituir este ajuste factor salarial, se incorpora la doceava del valor ajustado al salario promedio base de liquidación de cesantías y mesada pensional».

Frente al anterior aspecto, debe señalar la Sala que los alegatos presentados en la réplica, relativos a que no se demostró que el demandante tuviera la calidad de beneficiario de la Convención Colectiva, son inconformidades que no fueron expuestas en el recurso de alzada, siendo extemporáneas e inadmisibles en casación, pues las mismas debieron debatirse en las instancias correspondientes y no en el recurso de casación, por lo que, aceptar tal debate cuando ya se han surtido las etapas procesales, comportaría lesionar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte.

Ahora bien, para dilucidar el problema jurídico planteado, basta memorar lo señalado en sentencia CSJ SL4027-2018, la que resolvió un recurso de casación cuyos sustentos de hecho y derecho, como también lo pretendido, eran similares, a los de este litigio, por lo que lo argumentado y puntualizado en dicha oportunidad sigue siendo plenamente válido y aplicable en este asunto, y en la que se expresó: Revisado el expediente se advierte que en la convención colectiva suscrita por la demandada y el sindicato de base «Sintratelefonos» y «Atelca», vigente para los 1992-1993 y obrante a folios 109 a 121 del expediente, en la cláusula 3.º parágrafo primero de pensiones de jubilación se señaló lo siguiente: La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para cesantía definitiva (resaltado por la Sala).

Igualmente, la cláusula novena del instrumento colectivo vigente para los años 1974-1975 dispone que el quinquenio se liquidará «tomando como base el promedio mensual de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios en que se cause este derecho». Debe tenerse en cuenta que no siempre lo devengado durante el último año de servicio corresponde a lo percibido por el trabajador en ese mismo periodo, porque bien puede suceder que lo que recibió comprenda el pago de derechos causados en periodos anuales anteriores, tal como lo explicó esta Sala en la sentencia CSJ SL12250-2015, al referir que: (…) que una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo.

Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo. Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido».

Bajo esta perspectiva, resulta evidente que la accionada no incurrió en ningún error al momento de determinar los factores salariales con los que finalmente liquidó la pensión de jubilación del demandante, pues se insiste, la expresión «devengado», contenida en la cláusula convencional, relativa a la metodología que debía aplicarse para la liquidación de las prestaciones reclamadas por [NÉSTOR HERNANDO GIL CONVERS], tendientes a obtener el salario promedio del último año y de contera incrementar el valor de su pensión, se aviene no solo a lo allí previsto, sino también a la jurisprudencia de esta Corporación. Conforme los lineamientos jurisprudenciales precedentes, y la documental visible a folios 92 a 109, donde reposa la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 14 de enero de 1974, entre la Empresa de Teléfonos de Bogotá y el Sindicato de base de la misma, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 1975, en cuya cláusula vigésima primera, y sus literales b) y c), se contemplan respectivamente, las siguientes primas: b).

PRIMA DE JUNIO. La empresa pagará a cada trabajador, en el mes de junio de cada año, una prima equivalente al ciento por ciento (100%) del salario básico mensual en 31 de Mayo del año en que se vaya a efectuar el pago. Esta se pagará completa a los trabajadores que hayan laborado en la Empresa sin interrupción, entre el primero (1°) de julio del año anterior y el treinta y uno (31) de mayo del año en se vaya a efectuar el pago, o proporcional al tiempo servido» c) PRIMA DE NAVIDAD.

La empresa pagará a cada trabajador, en el mes de Diciembre de cada año, una prima de navidad equivalente al ciento por ciento (100%) del salario básico mensual en 30 de noviembre del año en que se vaya a efectuar el pago. Esta prima se pagará completa a los trabajadores que hayan laborado en la Empresa sin interrupción, entre el 1 de Enero y el treinta y uno (31) de Diciembre del año en que se vaya a efectuar el pago o proporcional al banco servido.

No obstante, a folios 38 a 39, reposa la liquidación de prestaciones sociales, cesantías definitivas y de la pensión, en la que se incluyó por la demandada entre otros factores lo devengado en el último año de servicio por concepto de prima de navidad y prima de junio, las cuales se liquidaron de manera proporcional a lo devengado o causado, es decir, por la primera, se le reconoció $149.560, y por la segunda $151.025, sumas equivalentes a una doceava parte como factor salarial mensual.

Conforme a lo destacado, resulta pertinente precisar que no siempre lo devengado durante el último año de servicio corresponde a lo percibido por el trabajador en ese mismo periodo, como lo interpreta la censura, al pretender que en la liquidación final de prestaciones sociales se le tenga en cuenta el 100% de lo recibido en el último año de servicios, por cuanto bien puede suceder que dichos valores comprendan el pago de derechos causados en periodos anuales anteriores, tal como lo explicó esta Sala en la sentencia CSJ SL12250-2015, reiterada en la CSJ SL3647-2019 al referir que: (…) una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo.

Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo. Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido».

Visto lo enunciado, a fin de establecer el error de la accionada en el cálculo del salario promedio devengado en el último año de servicios, se tiene, que conforme a la respuesta al derecho de petición de 19 de mayo de 2009, rad. 2009007364 (folios 29 a 30), allí claramente se le especifica al actor, por parte de la demandada, la forma como se calculó el primer emolumento, teniendo en cuenta para tales efectos los 43 días comprendidos entre el 18 noviembre a 30 de diciembre de 2007 y 317 días entre 1 de enero a 17 de noviembre de 2008, para un total de (360 días).

Igual aconteció frente a la segunda prima, en la que tomó 193 días, entre el 18 de noviembre de 2007 a 30 de mayo de 2008, y 167 entre el 1 de junio a 17 de noviembre de 2008, pues de esa manera obtuvo el salario promedio base de liquidación del último año, y de cuyas operaciones no surge error alguno. Lo precedente, corrobora lo plasmado en la liquidación final de prestaciones sociales, ya analizada, y en esas condiciones resulta diáfano para esta Sala, que en la liquidación elaborada por la ETB en favor de Héctor Alberto Bello Escobar, se tuvo en cuenta la parte proporcional de dichos factores salariales, de acuerdo con lo efectivamente devengado por el ex trabajador en el último año de servicios, sin que pueda incluirse como lo pretende la censura el 100% de lo percibido.

Aunado a lo expuesto, y en razón a que, tales pruebas guardan consonancia con las operaciones aritméticas efectuadas por la convocada al proceso en la liquidación final de prestaciones sociales, la falta de valoración que alega el recurrente de las mismas no conduce a ninguno de los errores de hecho denunciados por este, igual sucede con el derecho de petición (fls. 31-34), pues lo que plasma es el querer del demandante, es decir que las prestaciones deprecadas se liquidaran conforme a lo recibido en el último año y no acorde a lo devengado en tal periodo, circunstancia que, como se vio, no resulta procedente.

Finalmente, tal y como se dijo en la sentencia CSJ SL4027-2018, citada en precedencia « la liquidación que la demandada hizo en el caso de la trabajadora [Ana Segura], que trae a colación el recurrente en el proceso que aquella adelantó, [fls 83-91], tampoco tienen la virtud de demostrar yerro alguno, en tanto en la sentencia que profirió la Corte en aquel asunto, al referirse a tal liquidación, se indicó que el ad quem se ajustó a los contenidos de las normas convencionales «en relación con la forma de liquidar los quinquenios, las cesantías y la pensión de jubilación, es decir con el promedio de lo devengado en el último año de servicios» (subraya la Sala), lo cual coincide con lo que en el presente asunto concluyó el fallador de segundo grado».

Ahora bien, frente a la reliquidación de las cesantías y prestación pensional teniendo en cuenta el reajuste que efectuó el tribunal, el valor del quinquenio, debe decir la Sala, que si bien en principio se incrementó dicho factor de $605.056 a $843.961, y en el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio a que refiere el parágrafo del artículo 3 de la Convención Colectiva 1992 - 1993, de $3.076.976, a de $3.315.976, también lo es que conforme al criterio reiterado de la Corporación, dicho emolumento se constituye como una gratificación por cada cinco años de servicios prestados y proporcional, razón por la cual para su liquidación lo procedente es tener en cuenta no la doceava parte del mismo, sino la sesentava parte, tal como lo asentó está Sala entre otras, en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 49257, en la cual reiteró lo adoctrinado en la CSJ SL, 11 nov.1997, rad 9981.

En las condiciones que anteceden, no hay lugar a la reliquidación pretendida, toda vez que, la sesentava parte del quinquenio que determinó el tribunal ($10.127.356), es equivale a $168.792, es decir, que el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio por el actor no sería la suma de $3.076.976, como se estableció por la demandada, en las liquidaciones de folios 28 y 39, sino de $2.640,712, de manera que de llegar a efectuarse la operación aritmética con base en este IBL, lo que haría mas gravosa la situación del actor, quien en la presente contención funge como apelante único.

Conforme a lo precisado, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en los yerros fácticos que se le endilgan, y, en consecuencia, el cargo no prospera. Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de mayo de dos catorce (2014), en el proceso que promovió HECTOR ALBERTO BELLO ESCOBAR contra la EMPRESA DE TELECOMUNICAICIONES DE BOGOTÁ S.A. E.T.B. E.S.P Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL 260 - 20 20 Radicación n.° 6 9557 Acta 04 Bogotá, D. C., cinco ( 05 ) de febrero de dos mil veinte (20 20 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR ALBERTO BELLO ESCOBAR, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso que el recurrente promovía a la EMPRESA D E TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S. P. E.S.P I.

ANTECEDENTES Héctor Alberto Bello Escobar, llamó a juico a la ETB S.A. E.S.P., a fin de obtener la reliquidación d el cuarto quinquenio, incluyendo para tal efecto, el monto total de « lo devengados (caudados 360( prima de navidad completa, prima de junio SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL260 -2020 Radicación n.° 69557 Acta 04 Bogotá, D. C., cinco (05) de febrero de dos mil veinte (2020).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR ALBERTO BELLO ESCOBAR, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso que el recurrente promovía a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. E.S.P I.

ANTECEDENTES Héctor Alberto Bello Escobar, llamó a juico a la ETB S.A. E.S.P., a fin de obtener la reliquidación del cuarto quinquenio, incluyendo para tal efecto, el monto total de «lo devengados (caudados 360( prima de navidad completa, prima de junio