CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 44985 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL260-2018 Radicación n.° 44985 Acta 02 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUILLERMO LÓPEZ ARISTIZABAL, contra la sentencia proferida por la Sala Décimo Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de noviembre de 2009, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

En atención con la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones «Colpensiones», como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, que milita a folios 44 a 45 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, acorde con lo previsto en el artículo 35 del D. 2013 de 2012, en armonía con el art. 60 del CPC, hoy art. 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del art. 145 del CPTSS.

I.

ANTECEDENTES GUILLERMO LÓPEZ ARISTIZABAL demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -, para que, previos los trámites de un proceso ordinario de seguridad social, se le reconociera y pagara el retroactivo de su pensión de vejez, entre el 22 de noviembre de 2003, fecha en que causó el derecho, y el 1° de octubre de 2005, calenda en la que le fue reconocido, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1994 y los aportes efectuados a partir del cumplimiento de la edad pensional, más todo lo que resulte probado en el proceso en virtud de las facultades ultra y extra petita, más las costas procesales (f.° 3 a 4 del cuaderno 1).

Fundamentó sus peticiones, diciendo que mediante Resolución n°. 017802 de 2005, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció su pensión de vejez, a partir del 1° de octubre de 2005, en cuantía de $2.113.150.oo mensuales, teniendo en cuenta 1883 semanas de aportes y una tasa de reemplazo del 90%; que nació el 22 de noviembre de 1943, por lo que cumplió la edad pensional en igual fecha del año 2003; que el ISS no reconoció el retroactivo de su pensión de vejez, por lo que elevó reclamación administrativa el 28 de marzo de 2006, con el fin de que se le pagara ese crédito y se le devolvieran los aportes pensionales que efectuó con posterioridad al cumplimiento de la edad jubilatoria (f.° 2 a 3 del cuaderno 1).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -, replicó la demanda, aceptando como ciertos los hechos 1, 2 y 3, relativos a la Resolución n°. 017802 de 2005 y su contenido, así como la fecha de nacimiento del actor, por así constar en el registro civil anexado con el gestor. Dijo que no eran hechos los identificados con los números 4 y 5, pues correspondían a simples apreciaciones de la parte o trascripciones de una sentencia que no se aportó al expediente.

Finalmente, manifestó que no le consta el hecho 6, y solo lo aceptaría si se allegara la reclamación administrativa a la que se hace mención. En ese contexto, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y propuso en su defensa las excepciones de mérito que denominó « AUSENCIA DE CAUSA PARA PEDIR O PETICIÓN EN ABSTRACTO», «BUENA FE DEL SEGURO SOCIAL», «IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS », «IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS», «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION (sic) DE PAGAR INTERESES MORATORIOS» «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION (sic) POR PARTE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES DE HACER DEVOLUCIÓN DE APORTES» (f.° 43 a 40 ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo del veintinueve (29) de febrero de dos mil ocho (2008), condenó a la entidad de seguridad social demandada a reconocer y pagar al actor $4.226.300, por concepto de retroactivo pensional de los meses de agosto y septiembre de 2005, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $1.146.203.

Así mismo, declaró probada la excepción de « INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN POR PARTE DEL I.S.S. DE HACER LA DEVOLUCIÓN DE APORTES » y no probada la de « IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS », condenando al ISS al 60% de las causadas, y absolviéndole de las demás pretensiones en su contra (folios 75 a 86 del cuaderno 1). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de ambas partes, la Sala Décimo Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 5 de noviembre de 2009, revocó la sentencia de primer grado, en cuanto reconoció al demandante el retroactivo pensional, los intereses moratorios y el 60% de las costas procesales, para en su lugar, absolver a la demandada de dichos pedimentos, confirmando en lo demás el primer proveído.

Finalmente, condenó al señor López Aristizábal en costas procesales de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de encontrar probada la calidad de pensionado del demandante, en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, procedió a trascribir los artículos 13 y 35 de la última normativa, infiriendo de su contenido que para que un afiliado «[…] pretenda adquirir el estatus de pensionado, previamente reunidos los requisitos legales, como son la edad y número de semanas cotizadas, deberá desafiliarse o retirarse de dicho sistema ».

Agregó, que […] no se puede aplicar otra normatividad para efectos del disfrute de la pensión de actor, cuando este precisamente se pensionó bajo el régimen de transición contenido en el Decreto 758 de 1990, como pretende su apoderado, pues ello sería escindir la norma, resultando contrario a sus pretensiones de reconocimiento del retroactivo pensional donde predica que a ellos tiene derecho precisamente por la transición, pero que el retroactivo no se debe aplicar dicho régimen.

Expuso, que según la historia laboral del señor López Aristizábal, éste cumplió 60 años de edad el 22 de noviembre de 2003, pero continuó cotizando hasta el mes de noviembre de 2005, sin que hubiese reportado novedad de retiro, la cual, al tenor de los artículos 5, 25 y 64 y 65 del Acuerdo 044 de 1989, pudo haber sido hecho por su empleador o por él mismo, por lo que no tenía derecho al retroactivo que reclamó. En lo relativo a la devolución de aportes, manifestó que confirmaría el primer fallo, pues en el régimen de prima media con prestación definida no fue establecida esa devolución, ni la del saldo, como si se reguló en el régimen de ahorro individual con solidaridad; además, que tales cotizaciones son tenidas en cuenta para aumentar el monto pensional, « por lo que no las (sic) podemos considerar invalidas de conformidad con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993», que reproduce (f.° 135 a 142 ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, se revoque el primer fallo y, en su lugar, « reconozca el retroactivo concedido, pero modificándose la fecha de causación del mismo, fijándose ésta en el día 22 de noviembre de 2.003, se ordene la devolución de los aportes para los riesgos de I.V.M., cotizados con posterioridad a la citada fecha », decidiendo sobre las costas según corresponda (f.° 10 del cuaderno de casación).

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por la entidad de seguridad social demandada. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de violación directa de la ley, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 5, 23, 24, 25 y 64 del Decreto 3063 de 1988; 1, 12 y 25 del Decreto 2665 de 1988; 18 y 19 del Decreto 692 de 1994; 1, 12 y 13 del Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, y los artículos 1, 13, 33, 34, 35, 36 y 141 de la misma ley, más los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de 1991 (f.° 11 ibídem ).

En la demostración del cargo, indicó que, atendiendo la vía escogida, aceptaba como ciertas las conclusiones fácticas del Tribunal, relativas a que el demandante cumplió 60 años de edad el 22 de noviembre de 2003, que mediante Resolución n°. 17802 de 2005, fue pensionado por el ISS, a partir del 1° de octubre de 2005, en cuantía de $2.113.150, mensuales, teniendo en cuenta 1883 semanas de aportes, un ingreso base de liquidación de $2.347.944, y una tasa de reemplazo del 90%.

Sin embargo, controvierte la negativa del segundo fallo de reconocer el retroactivo reclamado, bajo el argumento de que el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, modificatoria del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, que reproduce, estableció que la obligación de cotizar al sistema pensional, cesa en el momento en el que se reúnen los requisitos para acceder a la pensión de vejez, que en el caso, ocurrió el 22 de noviembre de 2003, fecha en la que el cumplió 60 años de edad y contaba con 1787 semanas de cotización. Dijo, que el artículo 19 del Decreto 692 de 1994, el cual trascribe, además de reiterar la cesación de la obligación en comento, señaló que los afiliados al ISS pueden cotizar hasta por 5 años más, « ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE PARA AUMENTAR EL MONTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ Y NO, PARA REDUCIRLA », lo cual no siempre ocurre, pues en algunos casos, por ejemplo, cuando el ingreso base de cotización es inferior a los anteriores, se afecta la pensión. De ahí que considere, que solo se podrán tener en cuenta, aquellos aportes que se hagan en un monto superior, una vez satisfechos los requisitos legales, presupuesto que no se cumple en el caso, dado que la historia laboral informa que « sus últimos dos (2) años de aportes resultan inferiores a los de sus últimos nueve (9) años subsiguientes », por lo que su IBL resultó disminuido.

Agregó, que Confunde el Ad quem, la metodología y sistemática del Sistema del Régimen de prima media con Prestación definida con Solidaridad, con el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, que por ley son excluyentes (Artículo 13 ley 100 de 1.993). En ese escenario, consideró que se deben devolver los aportes realizados a partir del 22 de noviembre de 2003, pues existe imposibilidad de ello únicamente cuando redunda en beneficio del monto de la pensión, o cuando se ha efectuado con anterioridad al cumplimiento de la edad pensional, pues, en atención al principio de solidaridad, deben permanecer en el fondo de pensiones públicas (f.° 11 a 18 ibídem ).

LA RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales Liquidado, hoy Colpensiones, confrontó el cargo, diciendo que el ad quem no incurrió en la infracción legal que le fue endilgada, pues su decisión se cimentó en los artículos 12, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que prevén que solo se podrá disfrutar de la pensión cuando se acredite el retiro del sistema; preceptos que están vigentes según se colige del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, así como de las sentencias CSJ SL 13 feb. 2004, rad. 21029, CSJ SL 21 feb. 2006, rad. 24370 y CSJ SL 28 mar. 2006, rad. 26223.

Expuso, que So pretexto de lo que reza el inciso 2 del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, no es pertinente aducir la interpretación errónea de los aludidos artículo 13 y 35 del Acuerdo 0490, ni igual concepto de vulneración con ese artículo 17 de la ley 100 de 1993, como tampoco la aplicación del parágrafo 3° del artículo 33 de dicha ley 100, reformado por el artículo 9° de la ley 797 de 2003, porque lo que regula tal disposición es lo relacionado con la obligatoriedad de las cotizaciones al sistema general de pensiones, y específicamente el aludido enciso (sic), cuándo cesa dicha obligación, pues es un tema diferente al disfrute y, por ende, desde cuándo, la aquí demandada, está obligada a pagarla.

Insistió en que la obligación de cotizar no cesa de manera automática, en tanto que el reconocimiento de la pensión, requiere una manifestación de voluntad expresa del afiliado o su empleador, lo cual no trasgrede ningún principio constitucional, ni legal de la seguridad social, como lo pretende hacer ver la censura. Finalmente, adujo que el inciso 1° del artículo 17 y parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no tienen aplicación mientras persista el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria (f.°37 a 39 ibídem ).

CONSIDERACIONES Debe recordar la Corte que el recurso de casación tiene la naturaleza de extraordinario, pues su finalidad es la defensa del ordenamiento jurídico, la unificación de la jurisprudencia, la protección de los derechos constitucionales - entre ellos, la igualdad, el debido proceso y el efectivo acceso a la justicia-, y la reparación del agravio inferido a las partes como consecuencia de una sentencia que contradiga el sistema normativo.

De ahí que no constituye objeto intrínseco de la casación, la revisión del litigio, sino de legalidad de la sentencia que lo resuelve, lo cual se logra cuando la censura se sujeta con estricto rigor a las reglas que prevén los artículos 87 y 90 del CPTSS. En sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Se precisa lo anterior, porque en el cargo se observan errores técnicos insuperables, que impiden su estudio de fondo.

En efecto, revisado el desarrollo del mismo, se constata que la censura omitió derruir todos los pilares de la decisión del Tribunal, pues no cuestionó la principal razón por la cual no tuvo por aplicable al demandante, las normas que « pretende su apoderado » sean objeto de interpretación por la Corte, y que, aunque no los cita el segundo juez, corresponden a los artículos 4 de la Ley 797 de 2003 y 19 del Decreto 692 de 1994.

Así se dice, pues en relación con ello, el ad quem, previa trascripción de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, señaló: […] no se puede aplicar otra normatividad para efectos del disfrute de la pensión de actor, cuando este precisamente se pensionó bajo el régimen de transición contenido en el Decreto 758 de 1990, como pretende su apoderado, pues ello sería escindir la norma, resultando contrario a sus pretensiones de reconocimiento del retroactivo pensional donde predica que a ellos tiene derecho precisamente por la transición, pero que el retroactivo no se debe aplicar dicho régimen.

Mientras que el recurrente, circunscribió su inconformidad, en la hermenéutica que, dice, hizo el juez colegido de tales preceptos, tras encontrar que de ellos se desprende, que « […] únicamente un afiliado puede cotizar después de cumplir con los requisitos de edad y semanas para los riesgos de I.V.M, cuando va a realizar aportes con salarios superior que le permitan EXCLUSIVAMENTE aumentar su pensión, y no, para dejarla igual o incluso disminuirla », pero sin confutar, conforme se vio, las razones por las cuales el Tribunal consideró que los mismos no son regulatorios del caso, en atención al principio de inescinbilidad legal.

Además, paso por alto el censor los argumentos que tuvo el ad quem para negar la devolución de aportes, relativos a que dicha figura no fue concebida para el régimen de prima media con prestación definida, sino solamente para el de ahorro individual con solidaridad, así como que tales cotizaciones fueron tenidas en cuenta para aumentar el monto pensional (f.° 141 del cuaderno 1), pues lo único que dijo, es que existió una confusión en « la metodología y sistemática» de ambos regímenes, que son «excluyentes» (sin precisar las razones sobre las cuales soporta tal afirmación), y que solo sería imposible realizar esa devolución en el régimen de prima media con prestación definida, cuando las cotizaciones redundaren en beneficio del afiliado o éste no haya llegado a la edad pensional, previo cumplimiento de los requisitos legales para ese fin, pero sin hacer alusión a los motivos por los cuáles, tal figura se extiende al pluricitado régimen pensional, administrado por el ISS, hoy Colpensiones.

En tal contexto, resulta importante rememorar que la Corte es pacífica en su jurisprudencia, en el sentido de que incumbe al recurrente en casación, destruir todos los cimientos del fallo por cuyo quiebre propende, pues si no lo hace, lo deja protegido por la presunción de legalidad y acierto que le asiste, como evidentemente ocurrió en el presente proceso.

Así lo ha dicho últimamente, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL 9162 - 2017 y CSJ SL 9159 – 2017. Sin embargo, aún si en gracia de discusión se omitiera lo anterior, el recurso tampoco tendría vocación de prosperidad, pues la Corporación ha precisado que cuando el ataque se dirige por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, debe existir por parte del juez de segunda instancia una intelección o hermenéutica sobre las normas censuradas (las cuales, ha debido aplicar), siendo carga de la impugnante hacer el comparativo entre la comprensión que aquel realizó, que considera errada, y el sentido correcto que se desprende de la norma.

Así lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL 7 ago. 2010, rad. 39.986, en la que indicó: Desde otra perspectiva, se recuerda que interpretar erróneamente un precepto es, en casación, aplicarlo al caso litigado por ser el pertinente, pero atribuyéndole un sentido o alcance que no le corresponde. La interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley sustancial que se presenta cuando el juzgador expresa en sus consideraciones un entendimiento de la norma que no corresponda a su verdadera exégesis; luego en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos, ser indudable que en la decisión atacada se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica.

Tal como lo ha explicado en reiteradas oportunidades esta Sala de la Corte, la violación directa de la ley en que incurre el juzgador relacionada con el significado de la norma, o sea, la errónea interpretación, se presenta en la premisa mayor del precepto cuando se le atribuye un significado diferente al que rectamente entendido le corresponde, contrariando de esa manera el genuino sentido que tiene como norma.

Por lo tanto, para que quien recurre en casación denunciando que la violación de la ley se produjo en esta modalidad salga avante en su intento, tiene la carga de demostrar adecuadamente que el entendimiento dado por el juzgador de segunda instancia es equivocado y que, por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo. Se ha dicho, igualmente, que, para obtener ese cometido, debe la censura efectuar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el ad quem, con el recto sentido que surge de su texto, de suerte que al efectuar el estudio del precepto para verificar que el entendimiento que se le otorgó es o no correcto, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, debe la Corte estudiar las razones expresadas por el impugnante, sin que le sea dado suplir las falencias argumentativas que el cargo presente.

El cargo le enrostra al Tribunal le interpretación errónea del artículo 121 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, la lectura de la sentencia gravada evidencia que el juzgador de segundo grado no aludió, en manera alguna, a tal disposición, de suerte que no pudo incurrir en un entendimiento equivocado de ella. Pero hay más: el recurrente no honró la carga procesal de hacer el análisis comparativo entre la inteligencia que a las normas jurídicas denunciadas le dio el juez de la segunda instancia con el recto sentido que surge de su texto, porque no explica razonadamente la desviación doctrinaria que le atribuye al Tribunal en el entendimiento de las disposiciones legales que dice fueron equivocadamente interpretadas.

Se precisa lo anterior, porque en el sub lite se advierte, que el Tribunal no efectuó aplicación, ni intelección alguna de los artículos 5, 23, 24, 25 y 64 del Decreto 3063 de 1988, 1, 12 y 25 del Decreto 2665 de 1988, 18 y 19 del Decreto 692 de 1994, 1 y 12 del Decreto 758 de 1990, 1, 13, 33, 34, 35, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, y los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de 1991, con la precisión de que tampoco hizo lo último, respecto del artículo 4 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, pues solo lo aplicó para soportar su decisión de tener por validos los aportes que, con posterioridad a la causación del derecho pensional, realizó el demandante.

Además, tampoco cumplió el recurrente con la carga técnica que le correspondía, puesto que no efectuó el comparativo de la intelección, que dice, hizo el Tribunal erradamente de las normas que componen la proposición jurídica del cargo, y la que considera correcta, ya que se circunscribió a exponer el razonamiento que considera debe darse a los citados artículos 4 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 19 del decreto 692 de 1994.

De ahí que el cargo resulte inestimable. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000) m/cte, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Décimo Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009), en el proceso que instauró GUILLERMO LÓPEZ ARISTIZABAL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas en casación, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00