SL2595-2023 — Corte Suprema

SL2595-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Ley 344 de 1996Ley 50 de 1990Ley 54 de 1992

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el «bono de asistencia» se podía excluir de la base para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo, pues se acreditó que este beneficio tenía naturaleza salarial -era una retribución directa del servicio y se le pagaba regularmente al trabajador-, por ende, era ineficaz cualquiera acuerdo entre las partes tendiente a restarle tal connotación Tesis: «En relación con lo primero, es importante recordar la interpretación dada por esta Corporación a los artículos 127 y 128 del CST modificados en su orden por los preceptos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, cuando en sentencia CSJ SL692-2021, adoctrinó: "Anotado lo anterior, se tiene que el razonamiento del juez de apelaciones se acompasa con lo que en torno a los artículos 127 y 128 del CST, ha sostenido esta Corporación, en cuanto a que: i) todo lo que percibía el trabajador como contraprestación directa del servicio constituye salario y que ii) si bien las partes del contrato de trabajo tiene la facultad de restarle la naturaleza salarial a ciertos pagos que percibe el trabajador, dicha prerrogativa no puede ser usada para desconocer y desnaturalizar aquellos “estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario” (CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037), que fue lo que a la postre evidenció el Tribunal había acontecido en el presente asunto. De esta manera, no basta con referir como lo hizo la recurrente, que con el pacto de exclusión salarial que se suscribió, no se afectó el salario mínimo mensual; que aquel se encuentra protegido por el artículo 128 del CST y por el principio de buena fe, pues lo cierto es que, todo pago continuará manteniendo su naturaleza salarial, si cumple con las características previstas en el precepto 127 del CST, esto es que el trabajador lo recibe “en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”; ello a pesar de que las partes hayan acudido a la facultad que les otorga el ya citado precepto 128, pues en tratándose de temas de orden laboral, siempre prevalecerá la realidad sobre las formas, como lo advirtió el Tribunal, argumentos que además resultan plenamente aplicables a la tesis de la parte recurrente, según la cual conforme al artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es posible celebrar pactos de exclusión salarial “sin límite en su aplicación y cuantía". Bien, la cláusula cuarta del contrato de trabajo, reza (f.° 14 a 16): […] Según la cláusula, los elementos determinantes para que se cause la bonificación, eran la asistencia del trabajador y su puntualidad, lo que demuestra, sin asomo de dudas, que retribuía de manera directa el servicio. Ahora bien, no se puede pasar por alto que el Tribunal no desconoció el carácter salarial de dicho estipendio, solo que consideró válido el pacto que les restó esa incidencia a ciertos pagos. Dicho esto, debe recordar la Sala que, respecto a la carga de la prueba en este tipo de casos, donde se discute el carácter salarial de un pago, también tuvo la oportunidad de pronunciarse la Corporación, cuando en sentencia CSJ SL4313-2021, explicó: "Inicia la Sala por precisar que, conforme al precedente de la Corporación, “el empleador […] tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y SL 986-2021)”. Luego al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual y el empleador quien tiene la carga de la prueba de demostrar lo contrario. Señala el precedente que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.//De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021)". Así las cosas, y sin estar en duda la habitualidad del pago realizado por concepto de bono de asistencia, y su incidencia salarial sobre algunas prestaciones, era obligación de la empresa demostrar que aquel no tenía como finalidad la retribución directa del servicio, como para que resultara válida su no inclusión en el cálculo de trabajo suplementario. […] Finalmente, la distinción que el colegiado hace en torno a los conceptos de salario y factor salarial, de la manera como la desarrolló, no es útil para lo que interesa a este caso en específico, pues a partir de tal diferenciación se convenció de que un pago que retribuía el servicio podía excluirse como factor para liquidar ciertas prestaciones, lo que, como ya se ha visto, es inadmisible. En consecuencia, se casará la sentencia acusada, en la medida en que el ad quem consideró válido restarle incidencia salarial al bono de asistencia para los pagos realizados por concepto de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo, y las vacaciones disfrutadas en tiempo. Finalmente, como el colegiado no hizo ningún pronunciamiento sobre la indemnización moratoria, tampoco cabe hacerlo en la decisión del recurso extraordinario, luego, sobre este aspecto habrá que pronunciarse en sede de instancia, debido a que hace parte de la materia de la apelación, tal como se verá a continuación. Dicho lo anterior, el cargo sale adelante». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículos 127 y 128 de CST PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Tratándose del carácter salarial de un pago al trabajador le basta con demostrar que el pago realizado por el empleador era de manera constante y habitual y a éste acreditar que la finalidad tuvo una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo y no dar por descontado y en forma automática que dicho pago no es constitutivo de salario -garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes Tesis: «Tal como se ha repetido en innumerables ocasiones, “los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo” (CSJ SL5146-2020), y esa carga no la cumplió la convocada a juicio, pues simplemente se dedicó a afirmar que así lo habían pactado, pero no brindó razones específicas para justificar esa exclusión». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el pago recibido por el trabajador bajo la denominación de -bonificación por asistencia- es constitutivo de salario, pues se le pagaba regularmente al trabajador y, por ende, hay lugar a reliquidar el pago de las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social teniendo en cuenta dicho rubro Tesis: «1. Carácter salarial del rubro Las consideraciones expuestas al resolver el recurso extraordinario son suficientes para acceder a la reliquidación solicitada, pues allí se explicó que no es válido despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, razón por la cual la denominada bonificación por asistencia debía ser tenida en cuenta para la liquidación del trabajo suplementario nocturno, dominical y festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo. Pero además huelga agregar que, conforme al artículo 168 del CST, el trabajo suplementario se remunera con el salario ordinario. En torno a qué se debe entender por salario ordinario, memora la Sala lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 18 abr. 1975, GJ CLI, n.° 2392, Primera Parte, pág. 446: "¿Qué se debe entender por salario ordinario? El punto lo define, sin lugar a duda, el artículo 127 del estatuto laboral, cuando asienta: “Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria (subraya la Sala), sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras; valor de trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas, comisiones o participación de utilidades”. Véase, pues, que esta norma presenta dos elementos integrantes del salario: a) La remuneración fija u ordinaria; b) Otra retribución que podría llamarse: extraordinaria, según surge con claridad de los mismos ejemplos que trae: “primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor de trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas, comisiones o participación de utilidades”, sumas que el trabajador no recibe ordinariamente, o en forma fija, sino de manera extraordinaria, cuando se ha encontrado en una o algunas de tales circunstancias que acrecientan o aumenta la citada remuneración fija u ordinaria. El primer elemento, pues, es lo que común o regularmente paga el patrono al trabajador y el segundo lo que le cubre en algunos casos, en determinadas circunstancias fuera de lo ordinario. Por eso, aquél es fijo u ordinario, mientras que éste es extraordinario, porque se percibe algunas veces y no en todos los períodos convenidos para el pago del salario". Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, salta a la vista que la denominada bonificación de asistencia no solo era salario, sino que también era salario ordinario, pues se le pagaba regularmente al trabajador, tal como lo demuestran los volantes de pago que militan a folios 24 a 55 y 188 a 207 de expediente, los cuales reflejan a las claras que no se trataba de un pago que se hiciera algunas veces o por fuera de lo ordinario. Por lo tanto, al ser salario ordinario, evidentemente debía incluirse en el cálculo del recargo por trabajo suplementario, y al no proceder de esa manera, es claro que la empresa le quedó adeudando al actor sumas de dinero por tal concepto. Asimismo, se alteró la base salarial con la que se liquidaron las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social, al ser aquel factor salarial para su estimación y pago, y se desmejoró sustancialmente el valor pagado por vacaciones disfrutadas en tiempo, pues no se incluyó tampoco el bono al momento de su reconocimiento, razón por la cual se declarará no probada la excepción de inexistencia de la obligación. Las condenas se liquidan, tal como se muestra en el siguiente cálculo elaborado por el actuario asignado a esta Corporación: [...] 4. Síntesis Por fuerza de lo decidido en casación, y el alcance del recurso interpuesto, mediante esta providencia se casará el fallo del Tribunal, únicamente en cuanto desestimó el carácter salarial del bono de asistencia. Lo expuesto impone revocar parcialmente en lo pertinente el fallo apelado, para en su lugar declarar no probadas la excepción de inexistencia de la obligación; probada la de buena fe y parcialmente la de prescripción, declarando en consecuencia prescritas todas las diferencias de prestaciones sociales, vacaciones y trabajo suplementario nocturno, dominical y festivo causadas con anterioridad al 2 de febrero de 2013. En consecuencia, condenar a CBI Colombiana S.A. en Liquidación a pagar las diferencias generadas ya descritas, debidamente indexadas». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » SALARIO ORDINARIO » CONCEPTO LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 168 CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara probada la excepción de buena fe y por consiguiente la improcedencia de la indemnización moratoria, pues la intención de la sociedad demandada no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, sin embargo en subsidio, se ordenará que las condenas se cancelen debidamente indexadas hasta la data del pago efectivo, como se solicitó en el escrito inicial y con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo Tesis: «2. Indemnización moratoria En lo atinente a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por el pago deficitario de las prestaciones sociales, fuerza indicar que de antaño esta Corte ha sostenido que el juzgador debe valorar la conducta de la accionada, para determinar si su proceder estuvo revestido de buena fe, y si fue ajena a cualquier intención de causar daño al trabajador, como se dijo en las providencias CSJ SL8216-2016; SL6621-2017; SL13050-2017 y SL13442-2017. Así, esta indemnización procede cuando el empleador no demuestra razones que justifiquen su actuar, conforme lo adoctrinó esta Corporación en las sentencias CSJ SL3936-2019 y CSJ SL1618-2021. Se observa que CBI Colombiana S.A. en realidad actuó en cumplimiento de unos parámetros definidos por Reficar S.A., y bajo el convencimiento de que la incidencia salarial que se le restaba al trabajador, solo lo era frente a puntuales erogaciones, y no sobre todas sus prestaciones. En tal sentido lo entendió esta Corporación al decidir un asunto de contornos similares en la sentencia CSJ SL1259-2023, en la que razonó: En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio". Por lo expuesto, se declarará probada la excepción de buena fe y se confirmará el punto respectivo de la sentencia apelada, pero en subsidio, se ordenará que las condenas se cancelen debidamente indexadas hasta la data del pago efectivo, como se solicitó en el escrito inicial y con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara parcialmente probada la excepción de prescripción de las diferencias de acreencias laborales causadas antes del 2 de febrero de 2013, con arreglo a los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, -no aplica a los aportes pensionales, por ser imprescriptibles- Tesis: «3. Prescripción Se declarará parcialmente probada, habida cuenta de que no hay ninguna prueba de que el actor hubiera presentado un reclamo escrito de sus derechos, y la demanda fue presentada el 2 de febrero de 2016 (f.°103), razón por la cual está prescrita la acción para reclamar las diferencias de acreencias laborales causadas antes del 2 de febrero de 2013, con arreglo a los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, excepción hecha de los aportes pensionales, por ser imprescriptibles (CSJ SL792-2013, SL7851-2015, SL1272-2016, SL2944-2016, SL16856-2016 y SL738-2018, entre otras)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Aun cuando en el alcance de la impugnación el censor pidió que, una vez casado el fallo impugnado, se revocara en instancia la misma providencia, no hay que hacer mayor esfuerzo para comprender que realmente se refiere es a la sentencia de primer nivel. Asimismo, si bien el cargo orientado por la vía directa contiene, en forma inadmisible, argumentos de índole fáctica, referidos a las pruebas del proceso, lo cierto es que no se trata de un desafuero insuperable, habida cuenta de que se entiende saneado al examinar este ataque en conjunto con el inicial». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la mezcla de aspectos fácticos y jurídicos en una misma vía no impide el estudio del cargo, ello se supera analizando los argumentos de la vía por la que se orientó el ataque -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo, sin que se requiera integrar la proposición jurídica completa Tesis: «De otro lado, aunque en unos de los pasajes del desarrollo de la primera acusación, dijo el censor que el fallador plural de la alzada incurrió en una “errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del CST”, basta ver la formulación de la proposición jurídica para descartar contradicción alguna, pues fue enfático en precisar que lo que acusaba era la aplicación indebida de tales disposiciones. También se impone precisar que invocar una normativa procesal en el segundo cargo, es irrelevante, pues va acompañada de otras disposiciones de orden sustancial, con lo cual la proposición jurídica resulta suficiente. Finalmente, importa resaltar que, aunque desde los albores del proceso lo que se solicitó fue que se le diera incidencia salarial a la bonificación de asistencia y al incentivo de productividad, la Corte únicamente se ocupará del primero de ellos, comoquiera que en las acusaciones no aparece un solo argumento relacionado con el segundo».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2595-2023 Radicación n.° 95723 Acta 33 Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HAROLDO ENRIQUE PUERTA CASTELLÓN contra la sentencia proferida el 4 de marzo de 2022 por la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso que inició le sigue a CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Accionó Haroldo Enrique Puerta Castellón contra CBI Colombiana S.A. y la Refinería de Cartagena S.A. (en adelante, Reficar S.A.), –esta última excluida del litigio mediante auto proferido en audiencia del 7 de septiembre de 2018 –, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con la primera, en consecuencia, se condenara al reintegro por la ineficacia de su terminación, dado la falta de Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 2 pago de los aportes a seguridad social.

Subsidiariamente pidió la indemnización por despido injusto; la reliquidación de las prestaciones sociales, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo, y aportes a seguridad social integral, debido al desconocimiento como factor salarial de la bonificación de asistencia y del bono de productividad.

Adicionalmente, reclamó la indemnización moratoria, la devolución de los dineros retenidos de la liquidación sin autorización y la indexación. Por último, exigió que se declarara solidariamente responsable a Reficar S.A. respecto de las condenas impuestas. En sustento de sus pretensiones, manifestó que fue trabajador de CBI Colombiana S.A. del 30 de marzo de 2012 al 30 de marzo de 2015; que ocupó el cargo de ayudante de tubero; que el 8 de diciembre de 2013 firmaron un otrosí al contrato –y otros posteriores–, el cual, en sus cláusulas 1 y 2, modificó el acuerdo original en el sentido de aclarar que se trataba de una relación a término fijo inferior a un año, eliminando la descripción de obra o labor, y en razón de ello, era de 129 días, «el cual se ejecutó hasta el 30 de marzo de 2015»; que el documento se aplicó de forma retroactiva porque así lo dispuso la empresa.

Precisó que la empleadora certificó que estuvo vinculado a través de contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, pero que el tiempo total real fue superior, «por lo que debe entenderse que no es un contrato si no (sic) que se trató de varios contratos con sus prórrogas y Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 3 renovaciones»; y que Reficar S.A. le exigió a CBI Colombiana S.A. la implementación de un régimen salarial especial a cargo de esta última en favor de los trabajadores que prestaban sus servicios en el proyecto de expansión de la refinería de Cartagena.

Expresó que CBI Colombiana S.A. terminó la relación de forma unilateral sin haber finalizado la obra o labor, ni que se presentaran circunstancias imputables a él como trabajador; que al momento de pagar la liquidación, la accionada «efectuó retenciones no autorizadas por la ley»; que la remuneración recibida tenía un componente denominado salario básico, y otro llamado bonificación de asistencia, pero este último, así como el denominado «incentivo por productividad» no fueron incluidos en la liquidación y pago del trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo, afectando el pago de las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social integral.

Informó que su empleadora era contratista independiente de Reficar S.A., siendo esta última la beneficiaria de las labores desempeñadas por él. CBI Colombiana S.A. se opuso a las pretensiones, salvo la declaratoria de la relación laboral. Respecto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación, el cargo ocupado, la suscripción del otrosí y la implementación de la política salarial.

Negó lo demás. Aclaró que la relación terminó por vencimiento del plazo, que al finalizar entregó el documento que demuestra Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 4 el pago de los aportes en seguridad social, y que no existió ningún descuento ilegal a su nómina. Narró, frente al bono de asistencia, que no se especificó su monto, asunto que hace inestimable su reclamo; que la demanda es imprecisa, y que, en todo caso, la bonificación no se concibió como una contraprestación directa por las tareas subordinadas, sino en aquellos casos en que se verificara su causación y pago.

Arguyó que, conforme al análisis de los tres componentes del bono, la causa de la bonificación no eran los servicios prestados, pues no es simple sino compleja, que el cumplimiento de tareas subordinadas no es causa necesaria y suficiente, y que por ello no es un pago que pueda catalogarse de salarial. Propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 3 de septiembre de 2019, absolvió a la enjuiciada de todas las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de fallo del 4 de marzo de 2022, confirmó el de la a quo.

Para soportar su decisión, citó los artículos 127 y 128 del CST, recorrió la jurisprudencia de esta Corte desde 1993 Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 5 hasta 2020, en lo concerniente a la hermenéutica que se le debe dar a la facultad que tienen las partes para determinar que algunas sumas no tengan incidencia salarial. Con base en lo anterior, concluyó que el pacto de exclusión salarial del artículo 128 CST no es absoluto, y no implica la posibilidad de que las partes puedan quitarle esa incidencia a un pago que remunera el servicio; además, que el inciso final de la mencionada norma autoriza a quienes celebran un contrato, convención o pacto colectivo, a disponer expresamente que algún beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras acreencias laborales, siempre y cuando no atente contra el salario mínimo vital y móvil, y resulte proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

Así lo explicó: […] 5. Al artículo 128 del estatuto laboral, debe dársele una interpretación sistemática que armonice su contenido con las normas constitucionales, del bloque de constitucionalidad y legales que regulan lo atinente a los factores salariales. Ello impone entender que la autorización de exclusión salarial está restringida a los eventos enunciados en el referido artículo 128, a los fines explicados por la jurisprudencia, y a los casos análogos a éstos en que los pagos no retribuyan efectiva y directamente el trabajo. 6.

En síntesis, el pacto de exclusión salarial solo puede ser usado en dos casos: 1) para anticiparse y precisar que un pago esencialmente NO retributivo del servicio, en definitiva, no es salario por decisión de las partes, y así evitar futuras controversias, y 2) para establecer que un pago, pese a ser salario, no tendrá incidencia en la liquidación de ciertas prestaciones, indemnizaciones o acreencias, siempre y cuando esta estipulación no atente contra la remuneración mínima, vital, móvil y resulte proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 6 La utilización del pacto de exclusión salarial para casos distintos a los aquí previstos, conlleva a la declaratoria de ineficacia del acuerdo. Observó que en el asunto bajo examen no había duda de que CBI Colombiana S.A. ofreció al accionante un bono de asistencia, de acuerdo con la política salarial implementada por Reficar S.A., explicándosele a los trabajadores las condiciones, las cuales fueron aceptadas de forma voluntaria por estos últimos, pues nunca se alegó un vicio de consentimiento.

Sostuvo que en la cláusula 4 del contrato de trabajo se pactó que la remuneración mensual constaría de dos partes, un salario ordinario y una bonificación de asistencia, condicionada al cumplimiento de dos indicadores: (i) el aporte del empleado en el cronograma de su equipo de trabajo; y (ii) el desempeño de todos ellos en las disposiciones de higiene, salud, y medio ambiente.

Advirtió que en esa estipulación se previó que, de causarse tal bonificación, sería pagada por mes laborado o proporcionalmente al tiempo de servicio, y que se tendría en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales, cesantías, intereses y primas de servicios, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa, y vacaciones compensadas, mas no para los recargos por trabajo suplementario, nocturnos, dominicales, festivos, y vacaciones disfrutadas en tiempo.

Luego manifestó: En este orden de ideas, lo primero que evidencia la Sala es que CBI COLOMBIANA nunca desconoció la naturaleza salarial de la Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 7 referida bonificación, pues nótese, que, en las mismas especificaciones de causación, dejó establecido que la misma dependía de la asistencia puntual y el cumplimiento del trabajo, es decir de la prestación efectiva del servicio contratado.

Lo anterior implica, que el pacto celebrado entre las partes no pretendió quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación, ya que incluso se especificó que el bono si (sic) tendría incidencia salarial. De lo expuesto, se extrae que el pacto de desalarización en realidad consistió en acordar que, pese a que el bono de asistencia era salario, este solo sería tenido en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones compensadas en dinero, indemnizaciones e incluso aportes a seguridad social, excluyendo únicamente las horas extras, el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo.

Pacto que, a la luz de lo señalado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, es totalmente eficaz, ya que se trataba de un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador, siendo válido que las partes acordaran sobre su inclusión en la base para liquidar ciertas acreencias. No puede considerarse, que dicho acuerdo violentara los derechos del trabajador, ya que las prestaciones sociales que constituyen el rubro más significativo que recibe el trabajador luego del salario y los aportes a seguridad social, eran liquidados (sic) teniendo en cuenta el bono de asistencia. Dedujo que por la liquidación del trabajo suplementario sin inclusión del bono de asistencia, el actor «sólo dejó de recibir» una suma muy inferior que no atenta contra la remuneración mínima, vital, móvil, y que «claramente resulta “proporcional a la cantidad y calidad del trabajo”, si se tiene en cuenta todo lo que el actor percibió por el pago de dicho bono y su inclusión en la liquidación de prestaciones sociales durante la vigencia de la relación laboral».

Consideró entonces que de esta manera se cumplió con el límite impuesto por la jurisprudencia de esta Corporación para este tipo de pactos de exclusión salarial, lo que le permitió colegir que la enjuiciada no tuvo intención de socavar los derechos de los trabajadores. Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 8 Estimó que si se limita la posibilidad de que las partes apliquen este tipo de convenios cuando no se violen derechos mínimos, impediría que los empleadores concedan prerrogativas superiores a las legales, eso sí, dependiendo siempre de las condiciones particulares y de las pruebas allegadas al proceso.

Expuso que los conceptos salario y factor salarial son diferentes, ya que el primero se refiere a todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, mientras que el segundo hace alusión a cuáles de dichos pagos hacen parte de la base para liquidar prestaciones, indemnizaciones o trabajo suplementario. Con base en esa distinción, consideró que en el presente asunto no se desconoció el carácter de salario del bono, «sino que limitó su inclusión como factor para liquidar ciertas prestaciones.

Acuerdo que fue aceptado y que vinculó válidamente al demandante, pues este aceptó la condiciones en que dicho bono seria (sic) cancelado, ya que estas lejos de perjudicarlo lo beneficiaban». Precisó que lo verdaderamente relevante en estos procesos es el pacto de exclusión salarial y su validez, indistintamente que se le hubiere restado incidencia salarial a un bono que es salario y que retribuye el servicio, aspecto para el cual dijo que se fundamentaba en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, la cual calificó como un «hito sobre el tema».

Volvió al análisis de la jurisprudencia aplicable al caso, para sostener que si bien el pacto de exclusión del artículo Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 9 128 del CST no implica que por acuerdo de las partes se le quite el carácter salarial a un pago que remunera directamente el servicio prestado, «lo cierto es que desde vieja data, la Corte ha aceptado e incluso adoctrinado que dicho articulo (sic) si (sic) permite que las partes puedan pactar que un pago que es salario no sea tenido en cuenta a la hora de liquidar ciertas prestaciones o acreencias, es decir, que es válido restar incidencia salarial a un determinado pago».

De ahí coligió que el hecho de que el bono de asistencia indiscutiblemente sea salario, no es suficiente para ordenar la reliquidación del trabajo suplementario, ya que las partes acordaron que el bono no sería incluido en la base para calcular tales acreencias, «y dicho pacto para la Sala es eficaz.». Al final, invocó el artículo 61 del CPTSS, y dijo que fue a partir de todo el acervo probatorio que llegó al convencimiento de que en la esencia del pacto no subyace un afán oscuro ni de aprovechamiento del empleador de su posición dominante en la relación contractual.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, «REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 4 Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 10 de marzo de 2022 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., de tales condenas».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, libres de réplica. Se resuelven conjuntamente, ya que la prosperidad del segundo viene condicionada a la del primero. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los preceptos: 12, 14, 24, 43, 128, 139, y 65 del CST; 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77, y 145 del CPTSS; y 164, 165, 166, y 167 del CGP.

Le enrostra al Tribunal los siguientes yerros fácticos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S.A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. 2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación (sic) de asistencia. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula cuarta del contrato suscrito entre Juan Franco Romero y la empresa CBI COLOMBIANA S.A era estimulatoria. 4. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S.A desatendía los condicionamientos que había incorporado en la causa (sic) cuarta del contrato de trabajo suscrito. 5.

No dar por demostrado, estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio. 6. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 11 Como pruebas erróneamente apreciadas relaciona las siguientes: 1. Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. (F.11-21). 2. Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. (F.141-154). 3. Liquidación del contrato de trabajo. (F.55). 4. Política salarial de Refinería (sic) de Cartagena – REFICAR (f.66-80). 5.

Terminación el contrato (F.26). 6. Certificación laboral (F.279). 7. Certificados de aportes a las cesantías (F. 183-187). En la demostración, sostiene que la bonificación de asistencia sí constituye salario, pues se trata de un pago remuneratorio otorgado en proporción al tiempo de servicio, tal como se estipuló en la cláusula cuarta del contrato de trabajo.

Argumenta que al estudiar en conjunto las cláusulas 4 y 5 del documento contractual se puede concluir que existe una relación causal entre la prestación del servicio y el pago de la bonificación mencionada, lo que la constituye en salario, algo que no advirtió el Tribunal «con su errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del CST».

Recuerda que así lo dijo esta Sala en la sentencia CSJ SL2018-2021. Con base en las sentencias CSJ SL5159-2018 y SL12220-2017 asegura que el salario se define porque su destino es la retribución de la actividad laboral contratada, y que es la enjuiciada la que tiene la carga de demostrar que el rubro tenía una causa diferente a la de retribuir, y ello no se logró acreditar.

Arguye que de los comprobantes de nómina Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 12 se puede verificar que el pago discutido se realizaba mes a mes, y por cada día laborado, no de forma esporádica. VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la aplicación indebida de, […] la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad: Constitución Política de Colombia, artículo 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1°, 5°, 9°, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST.

Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias. Inicialmente, menciona como supuestos de hecho los siguientes:

1. CBI COLOMBIANA S.A., suscribió pacto de exclusión salarial para desconocer el factor salarial del bono de asistencia.

2. CBI COLOMBIANA S.A., igualmente se amparó en la Convención Colectiva (sic) suscrita entre REFICAR y la USO, para desconocer el factor salarial del bono de asistencia.

3. CBI COLOMBIANA S.A., todos los meses, de conformidad con los comprobantes de pago de nómina, cancelaba la bonificación de asistencia al trabajador junto con su salario ordinario.

4. CBI COLOMBIANA S.A., durante la vigencia de la relación laboral, no tuvo en cuenta la bonificación de asistencia para el pago de trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos.

5. CBI COLOMBIANA S.A., liquidó el contrato laboral sin tener en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia frente a las prestaciones sociales.

6. CBI COLOMBIANA S.A., actuó de mala fe al desconocer la naturaleza salarial del bono de asistencia y excluirlo para el pago de las prestaciones sociales.

7. CBI COLOMBIANA S.A., al no incluir el bono de asistencia para la liquidación de las prestaciones sociales, mermó las garantías mínimas del trabajador y desmejoró sus cotizaciones al sistema general de seguridad social. Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 13

8. CBI COLOMBIANA S.A., al no reconocerle al trabajador la liquidación de sus prestaciones sociales de acuerdo con su verdadero salario, obtuvo un enriquecimiento sin justa causa.

9. CBI COLOMBIANA S.A., al no haberse pagado las horas extras y trabajos suplementario tomando la bonificación de asistencia como salario, incurrió mora al no pagar el salario y prestaciones sociales de manera correcta al trabajador, cuando finalizó el vínculo laboral con aquel. Manifiesta que de la contestación de la demanda se puede establecer que hubo mala fe de la empleadora, ya que reconoció para unas cosas el carácter salarial de la bonificación –liquidación del contrato e indemnizaciones-, pero no para el pago de prestaciones sociales y trabajo suplementario, haciéndose acreedora de sanciones e intereses moratorios, tal como lo expuso esta Corte en sentencia CSJ SL986-2021.

VIII. CONSIDERACIONES Aun cuando en el alcance de la impugnación el censor pidió que, una vez casado el fallo impugnado, se revocara en instancia la misma providencia, no hay que hacer mayor esfuerzo para comprender que realmente se refiere es a la sentencia de primer nivel. Asimismo, si bien el cargo orientado por la vía directa contiene, en forma inadmisible, argumentos de índole fáctica, referidos a las pruebas del proceso, lo cierto es que no se trata de un desafuero insuperable, habida cuenta de que se entiende saneado al examinar este ataque en conjunto con el inicial.

De otro lado, aunque en unos de los pasajes del desarrollo de la primera acusación, dijo el censor que el Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 14 fallador plural de la alzada incurrió en una «errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del CST», basta ver la formulación de la proposición jurídica para descartar contradicción alguna, pues fue enfático en precisar que lo que acusaba era la aplicación indebida de tales disposiciones.

También se impone precisar que invocar una normativa procesal en el segundo cargo, es irrelevante, pues va acompañada de otras disposiciones de orden sustancial, con lo cual la proposición jurídica resulta suficiente. Finalmente, importa resaltar que, aunque desde los albores del proceso lo que se solicitó fue que se le diera incidencia salarial a la bonificación de asistencia y al incentivo de productividad, la Corte únicamente se ocupará del primero de ellos, comoquiera que en las acusaciones no aparece un solo argumento relacionado con el segundo. Dicho esto, le corresponde a la Sala determinar (i) si erró el Tribunal al concluir que el pacto de exclusión salarial realizado sobre el bono de asistencia, respecto al trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, y las vacaciones disfrutadas en tiempo, tenía plena validez; y (ii) de salir avante la acusación, si hubo mala fe de la demandada para efectos de establecer la indemnización moratoria.

En relación con lo primero, es importante recordar la interpretación dada por esta Corporación a los artículos 127 y 128 del CST modificados en su orden por los preceptos 14 Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 15 y 15 de la Ley 50 de 1990, cuando en sentencia CSJ SL692- 2021, adoctrinó: Anotado lo anterior, se tiene que el razonamiento del juez de apelaciones se acompasa con lo que en torno a los artículos 127 y 128 del CST, ha sostenido esta Corporación, en cuanto a que: i) todo lo que percibía el trabajador como contraprestación directa del servicio constituye salario y que ii) si bien las partes del contrato de trabajo tiene la facultad de restarle la naturaleza salarial a ciertos pagos que percibe el trabajador, dicha prerrogativa no puede ser usada para desconocer y desnaturalizar aquellos «estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario» (CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037), que fue lo que a la postre evidenció el Tribunal había acontecido en el presente asunto.

De esta manera, no basta con referir como lo hizo la recurrente, que con el pacto de exclusión salarial que se suscribió, no se afectó el salario mínimo mensual; que aquel se encuentra protegido por el artículo 128 del CST y por el principio de buena fe, pues lo cierto es que, todo pago continuará manteniendo su naturaleza salarial, si cumple con las características previstas en el precepto 127 del CST, esto es que el trabajador lo recibe «en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte»; ello a pesar de que las partes hayan acudido a la facultad que les otorga el ya citado precepto 128, pues en tratándose de temas de orden laboral, siempre prevalecerá la realidad sobre las formas, como lo advirtió el Tribunal, argumentos que además resultan plenamente aplicables a la tesis de la parte recurrente, según la cual conforme al artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es posible celebrar pactos de exclusión salarial «sin límite en su aplicación y cuantía».

Bien, la cláusula cuarta del contrato de trabajo, reza (f.° 14 a 16): 4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración para los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Sí y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 16 cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”). 1.

Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Cronograma de su Equipo de Trabajo El aporte del Empleado en el cumplimiento de del cronograma de su equipo de trabajo será determinado puntualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios:  Se tendrá por falta de puntualidad el retardo de quince (15) minutos o más en la hora de entrada.  Se tendrá como asistencia injustificada la que se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponda a una causal de ausencia de las previstas en la legislación laboral vigente.  Se tendrá por retiro injustificado el que se produzca antes de la hora de salida y sin autorización del superior jerárquico.

El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: […] (i) Desempeño en HSE […] Los porcentajes de la bonificación por desempeño del Empleado y su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, se aplicarán sobre el valor de la bonificación resultante del aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo.

Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. […] Según la cláusula, los elementos determinantes para que se cause la bonificación, eran la asistencia del trabajador Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 17 y su puntualidad, lo que demuestra, sin asomo de dudas, que retribuía de manera directa el servicio.

Ahora bien, no se puede pasar por alto que el Tribunal no desconoció el carácter salarial de dicho estipendio, solo que consideró válido el pacto que les restó esa incidencia a ciertos pagos. Dicho esto, debe recordar la Sala que, respecto a la carga de la prueba en este tipo de casos, donde se discute el carácter salarial de un pago, también tuvo la oportunidad de pronunciarse la Corporación, cuando en sentencia CSJ SL4313-2021, explicó: Inicia la Sala por precisar que, conforme al precedente de la Corporación, «el empleador […] tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437- 2018, CSJ SL5159-2018 y SL 986-2021)».

Luego al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual y el empleador quien tiene la carga de la prueba de demostrar lo contrario. Señala el precedente que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.//De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021).

Así las cosas, y sin estar en duda la habitualidad del pago realizado por concepto de bono de asistencia, y su incidencia salarial sobre algunas prestaciones, era obligación de la empresa demostrar que aquel no tenía como finalidad Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 18 la retribución directa del servicio, como para que resultara válida su no inclusión en el cálculo de trabajo suplementario.

Tal como se ha repetido en innumerables ocasiones, «los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo» (CSJ SL5146-2020), y esa carga no la cumplió la convocada a juicio, pues simplemente se dedicó a afirmar que así lo habían pactado, pero no brindó razones específicas para justificar esa exclusión. Finalmente, la distinción que el colegiado hace en torno a los conceptos de salario y factor salarial, de la manera como la desarrolló, no es útil para lo que interesa a este caso en específico, pues a partir de tal diferenciación se convenció de que un pago que retribuía el servicio podía excluirse como factor para liquidar ciertas prestaciones, lo que, como ya se ha visto, es inadmisible.

En consecuencia, se casará la sentencia acusada, en la medida en que el ad quem consideró válido restarle incidencia salarial al bono de asistencia para los pagos realizados por concepto de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo, y las vacaciones disfrutadas en tiempo. Finalmente, como el colegiado no hizo ningún pronunciamiento sobre la indemnización moratoria, tampoco cabe hacerlo en la decisión del recurso extraordinario, luego, sobre este aspecto habrá que pronunciarse en sede de Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 19 instancia, debido a que hace parte de la materia de la apelación, tal como se verá a continuación. Dicho lo anterior, el cargo sale adelante.

Sin costas en casación debido a la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El demandante apela (i) la incidencia salarial del bono de asistencia en la liquidación de sus acreencias laborales, así como, (ii) la procedencia de la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo. 1. Carácter salarial del rubro Las consideraciones expuestas al resolver el recurso extraordinario son suficientes para acceder a la reliquidación solicitada, pues allí se explicó que no es válido despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, razón por la cual la denominada bonificación por asistencia debía ser tenida en cuenta para la liquidación del trabajo suplementario nocturno, dominical y festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo.

Pero además huelga agregar que, conforme al artículo 168 del CST, el trabajo suplementario se remunera con el salario ordinario. En torno a qué se debe entender por salario ordinario, memora la Sala lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 18 abr. 1975, GJ CLI, n.° 2392, Primera Parte, pág. 446: ¿Qué se debe entender por salario ordinario? El punto lo define, Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 20 sin lugar a duda, el artículo 127 del estatuto laboral, cuando asienta: “Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria (subraya la Sala), sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras; valor de trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas, comisiones o participación de utilidades”.

Véase, pues, que esta norma presenta dos elementos integrantes del salario: a) La remuneración fija u ordinaria; b) Otra retribución que podría llamarse: extraordinaria, según surge con claridad de los mismos ejemplos que trae: “primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor de trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas, comisiones o participación de utilidades”, sumas que el trabajador no recibe ordinariamente, o en forma fija, sino de manera extraordinaria, cuando se ha encontrado en una o algunas de tales circunstancias que acrecientan o aumenta la citada remuneración fija u ordinaria.

El primer elemento, pues, es lo que común o regularmente paga el patrono al trabajador y el segundo lo que le cubre en algunos casos, en determinadas circunstancias fuera de lo ordinario. Por eso, aquél es fijo u ordinario, mientras que éste es extraordinario, porque se percibe algunas veces y no en todos los períodos convenidos para el pago del salario.

Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, salta a la vista que la denominada bonificación de asistencia no solo era salario, sino que también era salario ordinario, pues se le pagaba regularmente al trabajador, tal como lo demuestran los volantes de pago que militan a folios 24 a 55 y 188 a 207 de expediente, los cuales reflejan a las claras que no se trataba de un pago que se hiciera algunas veces o por fuera de lo ordinario.

Por lo tanto, al ser salario ordinario, evidentemente debía incluirse en el cálculo del recargo por trabajo suplementario, y al no proceder de esa manera, es claro que la empresa le quedó adeudando al actor sumas de dinero por tal concepto. Asimismo, se alteró la base salarial con la que se liquidaron las prestaciones sociales y los aportes a la Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 21 seguridad social, al ser aquel factor salarial para su estimación y pago, y se desmejoró sustancialmente el valor pagado por vacaciones disfrutadas en tiempo, pues no se incluyó tampoco el bono al momento de su reconocimiento, razón por la cual se declarará no probada la excepción de inexistencia de la obligación. Las condenas se liquidan, tal como se muestra en el siguiente cálculo elaborado por el actuario asignado a esta Corporación: Haroldo Enrique Puerta Castellón SALARIO MENSUAL PARA RELIQUIDACION APORTE EN PENSIONES 1/05/2012 31/05/2012 715.005$ 1/06/2012 30/06/2012 715.005$ 1/07/2012 31/07/2012 715.005$ 1/08/2012 31/08/2012 715.005$ 1/10/2012 31/10/2012 715.005$ 1/12/2012 31/12/2012 715.005$ 1/01/2013 31/01/2013 800.933$ 1/02/2013 28/02/2013 800.933$ 1/03/2013 31/03/2013 820.476$ 1/04/2013 30/04/2013 797.458$ 1/05/2013 31/05/2013 836.494$ 1/06/2013 30/06/2013 836.494$ 1/07/2013 31/07/2013 836.494$ 1/08/2013 31/08/2013 780.473$ 1/11/2013 30/11/2013 954.786$ 1/12/2013 31/12/2013 953.831$ 1/01/2014 31/01/2014 997.239$ 1/02/2014 28/02/2014 980.470$ 1/03/2014 31/03/2014 1.013.152$ 1/04/2014 30/04/2014 947.788$ 1/05/2014 31/05/2014 966.090$ 1/06/2014 30/06/2014 980.470$ 1/07/2014 31/07/2014 1.013.152$ 1/08/2014 31/08/2014 1.067.148$ 1/09/2014 30/09/2014 1.098.136$ 1/10/2014 31/10/2014 1.133.707$ 1/11/2014 30/11/2014 1.041.182$ 1/12/2014 31/12/2014 1.060.565$ 1/01/2015 31/01/2015 1.159.750$ 1/02/2015 28/02/2015 1.140.034$ 1/03/2015 31/03/2015 1.071.632$ MESES Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 22 2.

Indemnización moratoria En lo atinente a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por el pago deficitario de las prestaciones sociales, fuerza indicar que de antaño esta Corte ha sostenido que el juzgador debe valorar la conducta de la accionada, para determinar si su proceder estuvo revestido de buena fe, y si fue ajena a cualquier intención de causar daño al trabajador, como se dijo en las providencias CSJ SL8216-2016;

SL6621-2017; SL13050- 2017 y SL13442-2017. Así, esta indemnización procede cuando el empleador no demuestra razones que justifiquen su actuar, conforme lo adoctrinó esta Corporación en las sentencias CSJ SL3936- 2019 y CSJ SL1618-2021. Se observa que CBI Colombiana S.A. en realidad actuó en cumplimiento de unos parámetros definidos por Reficar Haroldo Enrique Puerta Castellón AJUSTE SALARIO BASE INICIO FIN HEO HEF 30/03/2012 31/12/2012 270 429.003$ Prescripcion Prescripcion 1/01/2013 1/02/2013 30 701.531$ Prescripcion Prescripcion 2/02/2013 31/12/2013 330 701.531$ 643.070$ 70.738$ 643.070$ 321.535$ 1.678.413$ 347.112 122.768 469.880$ 1/01/2014 31/12/2014 360 1.024.925$ 1.024.925$ 122.991$ 1.024.925$ 512.462$ 2.685.303$ 266.908 119.575 386.482$ 1/01/2015 31/03/2015 90 1.123.805$ 280.951$ 8.429$ 280.951$ 140.476$ 710.807$ 96.577 - 96.577$ 1.080 5.074.523$ 710.596$ 242.342$ 952.939$ GRAN TOTAL = 6.027.462$ FECHAS N° DE DÍAS LAB.

RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Y VACACIONES + TRABAJO SUPLEM. HRS EXTRAS Y RECARGOS CORRESPONDIENTE A LA INCIDENCIA PRESTACIONAL DE LOS SIGUIENTES INCENTIVOS: Bono de asistencia. INCLUYENDO: Bono de asistencia AUX. DE CESANTIAS INT. S/ AUX. DE CESANTIAS PRIMAS DE SERVICIOS VACACIONES VR. PRESTACION ES SOC + VAC. TRABAJO SUPLEM. HORAS EXTRAS Y RECARGOS VR.

HORAS EXTRAS Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 23 S.A., y bajo el convencimiento de que la incidencia salarial que se le restaba al trabajador, solo lo era frente a puntuales erogaciones, y no sobre todas sus prestaciones. En tal sentido lo entendió esta Corporación al decidir un asunto de contornos similares en la sentencia CSJ SL1259-2023, en la que razonó: En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. Por lo expuesto, se declarará probada la excepción de buena fe y se confirmará el punto respectivo de la sentencia apelada, pero en subsidio, se ordenará que las condenas se cancelen debidamente indexadas hasta la data del pago efectivo, como se solicitó en el escrito inicial y con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo. 3.

Prescripción Se declarará parcialmente probada, habida cuenta de que no hay ninguna prueba de que el actor hubiera presentado un reclamo escrito de sus derechos, y la demanda fue presentada el 2 de febrero de 2016 (f.°103), razón por la cual está prescrita la acción para reclamar las diferencias de Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 24 acreencias laborales causadas antes del 2 de febrero de 2013, con arreglo a los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, excepción hecha de los aportes pensionales, por ser imprescriptibles (CSJ SL792-2013, SL7851-2015, SL1272- 2016, SL2944-2016, SL16856-2016 y SL738-2018, entre otras). 4.

Síntesis Por fuerza de lo decidido en casación, y el alcance del recurso interpuesto, mediante esta providencia se casará el fallo del Tribunal, únicamente en cuanto desestimó el carácter salarial del bono de asistencia. Lo expuesto impone revocar parcialmente en lo pertinente el fallo apelado, para en su lugar declarar no probadas la excepción de inexistencia de la obligación; probada la de buena fe y parcialmente la de prescripción, declarando en consecuencia prescritas todas las diferencias de prestaciones sociales, vacaciones y trabajo suplementario nocturno, dominical y festivo causadas con anterioridad al 2 de febrero de 2013.

En consecuencia, condenar a CBI Colombiana S.A. en Liquidación a pagar las diferencias generadas ya descritas, debidamente indexadas. Sin costas en la alzada, por no ser revocada totalmente la del inferior conforme al numeral 4 del artículo 365 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 25 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022), por la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HAROLDO ENRIQUE PUERTA CASTELLÓN contra CBI COLOMBIANA S.A. Sin costas en casación. En sede de instancia, REVOCA parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, el 3 de septiembre de 2019, y en su lugar, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de inexistencia de la obligación; probada la de buena fe y parcialmente la de prescripción, declarando en consecuencia prescritas todas las diferencias de prestaciones sociales, vacaciones y trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo causadas con anterioridad al 2 de febrero de 2013.

SEGUNDO: CONDENAR a CBI Colombiana S.A. - en liquidación judicial, a reconocer y pagar al demandante la suma de $6.027.462 por los siguientes conceptos debidamente indexados al momento de su pago: a.) La suma de $952.939 por diferencias insolutas del trabajo suplementario. b.) La suma de $4.100.050 por diferencias insolutas de las prestaciones sociales c.) La suma de $974.473 por diferencias insolutas de las vacaciones.

Radicación n.° 95723 SCLAJPT-10 V.00 26 TERCERO: CONDENAR a la demandada a consignar en el fondo de pensiones en el que se encuentre afiliado el demandante, el valor del cálculo actuarial correspondiente a la diferencia por los aportes sobre los salarios indicados en la parte motiva de esta providencia, de los siguientes períodos: del año 2012 mayo, junio, julio, agosto, octubre, y diciembre; del año 2013 por los meses enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, noviembre y diciembre; todo el año 2014; del año 2015, los meses de enero, febrero y marzo; previa solicitud y elaboración de la liquidación por el fondo al cual estuvo afiliado el actor, incluidos los intereses moratorios.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primer grado.

QUINTO: Costas de primera instancia a cargo de CBI Colombiana S.A. en Liquidación y sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ