Radicación n.° 60001 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2595-2018 Radicación n.° 60001 Acta 24 Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por ALBA SUSANA ÁVILA NARVÁEZ, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en descongestión, el 31 de agosto de 2012, en el proceso que instauró la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Alba Susana Ávila Narváez demandó al I.S.S., con el fin de que fuera condenado a reliquidarle la pensión de jubilación reconocida mediante Resolución N° 6215 del 15 de octubre de 2009, a partir del 1º de diciembre de 2008, incluyendo para el efecto el 100% del promedio de lo percibido en el último año, conforme a lo establecido en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977; los intereses moratorios estatuidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la demora injustificada en el reconocimiento de la prestación referida, hasta el momento de su ingreso a nómina; los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales completas dejadas de cancelar durante el periodo comprendido entre el 1º de diciembre de 2008 y el 30 de septiembre de 2009, fecha en que ingresó a nómina; el pago de las sumas adeudadas debidamente actualizadas, las costas procesales y lo que resulte probado extra y ultra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que radicó solicitud de pensión de jubilación ante la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, la cual se le concedió mediante Resolución N° 6215 del 15 de octubre de 2009, con una tasa de remplazo del 75% del IBL, según lo contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

Agregó que el I.S.S., mediante Resolución N°5591 del 6 de octubre de 2009, liquidó la pensión de jubilación con una tasa de reemplazo del 100% del ingreso base de liquidación señalado en el Decreto 1158 de 1994, por los salarios devengados en los últimos 3.600 días y «no tuvo en cuenta el promedio de lo percibido en el último año de servicio, ni los factores salariales, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1653 de 1977»; y que agotó la reclamación administrativa.

El instituto convocado a juicio se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación; falta de legitimación en la causa por activa; ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos; cobro de lo no debido; y las que el juez encuentre acreditadas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de mayo de 2011, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones incoadas por la actora; declaró probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones y cobro de no debido; e impuso costas a la parte vencida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en descongestión, al resolver el recurso, mediante sentencia del 31 de agosto de 2012, confirmó la de primer grado. Sin costas. El sentenciador, tras copiar los artículos 6º del Decreto 691 de 1994, modificado por el 1º del Decreto 1158 del mismo año y el 36 de la Ley 100 de 1993, así como pasajes de la sentencia SL, del 14 de feb.2012, rad. 41070, asentó que «los factores utilizados para obtener el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante, corresponde a los señalados en artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, y fueron liquidados en la forma indicada por el inciso 3o de la Ley 100 de 1993, sin que la entidad aquí demandada estuviera en la obligación de tomar en cuenta los demás que a juicio de la parte actora también hacían parte, por ser emolumentos devengados por el trabajador».

En cuanto «al ingreso base de liquidación de la mesada pensional, se ha de estar a lo dispuesto en la ley 100/93, pese a la aplicación del régimen de transición, dado que éste no incluye como beneficio pensional la aplicación del IBL determinado en el régimen anterior aplicable al presente asunto, esto es la Ley 33 de 1985, sino solamente la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto de la pensión, anteriores a la ley 100/93 ».

Así, concluyó que «la actora a 01 de abril de 1994, le faltaban más de 10 años para adquirir su pensión de vejez, razón por la cual, el ingreso base de liquidación para dicha prestación es el promedio de lo promedio (sic) de lo devengado durante los últimos diez años, tal y como lo tomó la entidad accionada. En consecuencia de lo anterior y sin mayores consideraciones se ha de confirmar la sentencia apelada».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada «en cuanto a confirmar la sentencia apelada respecto a la forma de calcular el ingreso base de liquidación a tener en cuenta al momento de reliquidar la pensión de jubilación de mi poderdante, conforme al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con lo establecido en el artículo 19 del decreto ley 1653 de 1977, junto con sus correspondientes intereses moratorios y solicito que una vez en sede de instancia, se condene al instituto demandado a reliquidar y pagar a mi poderdante la pensión de jubilación a partir del 01 de diciembre de 2008, teniendo en cuenta el ciento por ciento (100%) del promedio de lo percibido en el último año de servicio junto con todos los factores salariales de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 del decreto 1653 de 1977, norma que le fue aplicada para concederle la pensión, junto con sus correspondientes intereses moratorios generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de jubilación, como también los intereses moratorios generados por la demora injustificada en el reconocimiento de la pensión de jubilación, esto es, sobre las mesadas pensiónales dejadas de cancelar entre el 01 de diciembre de 2008 y el 30 de septiembre de 2009; se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas como en derecho corresponda».

Con tal propósito formula un único cargo, oportunamente replicado, que se procede a resolver. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea « de los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 ) lo que condujo a la infracción directa del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977».

La recurrente, luego de transcribir los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 1653 de 1977, asevera que « la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues decide adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante de aceptar que es beneficiario del régimen de transición procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, pues vemos como el fallo recurrido acoge dos normativas para un caso en concreto, al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos del Decreto 1653 de 1977 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador».

Apoya su argumento, entre otras, en las sentencias CC T-430-11, T-365-10 y C-168/95, del Consejo de Estado, Sección Segunda, Tribunal de Bogotá y conceptos de la Procuraduría. Para la censura el fallador debió aplicar con prioridad los principios constitucionales y jurisprudenciales y de manera correcta el régimen de transición, ordenando la liquidación de la pensión conforme a la edad, tiempo, y monto establecidos en el régimen pensional al que venía afiliada la actora, acorde con lo establecido en el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, junto con los factores salariales que este señala, y no con otro régimen pensional.

VII. RÉPLICA La oposición, en esencia, acota que la providencia del juez de alzada está a tono con la línea de pensamiento de esta Corporación, por lo que no se debe quebrar. VIII. CONSIDERACIONES No es objeto de controversia en el recurso extraordinario la condición de funcionaria de la seguridad social de la actora, bajo la cual laboró más de 20 años de servicios para el Instituto de Seguros Sociales; el estatus de pensionada por vejez en aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que, como consecuencia, el reconocimiento de la prestación se efectuó bajo las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto establecidas en el Decreto Ley 1653 de 1977.

Para abordar el análisis del cargo se cuestiona: (i) ¿cuál es el IBL aplicable al momento en que se causó el derecho pensional de la actora?; y (ii) ¿cuáles son los factores salariales aplicables a los servidores públicos, bajo el régimen de transición? 1º) ¿Cuál es el IBL aplicable al momento en que se causó el derecho pensional de la actora? Toda vez que la consolidación del derecho pensional se materializó en el año 2008, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, entonces, es aplicable esta normativa, precisamente por estar cobijada la demandante por el régimen de transición. La Corporación de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: a) la edad; b) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y c) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles.

En ese horizonte, para despachar los reproches que la recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los « cuatro elementos estructurales» esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico.

Veámoslos: a) De acceso a la prestación En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.

El monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A manera de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.

Concerniente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge otra pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.

En ese contexto, por ejemplo, en fallo SL16827, de 18 nov. 2015, rad. 47164, reiterada, entre otras, en providencias SL7797-2016, de 1º de jun. 2016, rad.48245 y SL4693-2017, del 22 de mar 2017, rad. 63208, se expuso: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

(…) Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Y en sentencia SL1093-2017, de 1º de feb. 2017, rad. 55411, se recordó: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».

También puede consultarse la providencia SL529-2018, dictada recientemente. De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente.

Puestas en esa dimensión las cosas, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según las voces de la Ley 100 de 1993, y no con las del Decreto Ley 1653 de 1977, como lo pretende la parte promotora del proceso. 2º) ¿Cuáles son los factores salariales aplicables a los servidores públicos, bajo el régimen de transición? Teniendo en consideración que: (i) la pensión de la actora se causó en vigor de la Ley 100 de 1993;

(ii) bajo el régimen de transición se mantiene la norma anterior respecto de la edad, semanas y monto de la prestación; y (iii) el IBL corresponde al consagrado en dicha normativa; resulta pertinente memorar la postura, reiterada por esta Corporación en las providencias SL4870-2017 y SL17188-2017, atinente a que los factores salariales aplicables a los servidores públicos cuya pensión se estructuró en vigencia del estatuto de seguridad social, corresponden a los instituidos en el Decreto 1158 de 1994, modificatorio del artículo 6º del Decreto 691 de 1994.

Esta sala precisó en sentencia SL12771-2017 las razones por las cuales es aplicable el Decreto 1158 de 1994, a los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, así: Ahora bien, en lo que se reprocha frente a los factores salariales, que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión, es de señalar que con la incorporación de los servidores públicos al sistema de seguridad social verificada por la Ley 100 de 1993, desarrollada en sus decretos reglamentarios, ellos están en la obligación de efectuar aportes de conformidad con los artículos 13 literal d) y 18 ibídem.

Es así como el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el 6.° del Decreto 691 de ese año, fijó los factores que integran el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de los servidores públicos, los cuales son: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados.

Se reitera entonces que, en el asunto bajo examen, el Tribunal no incurrió en los dislates enrostrados, por lo que siendo consecuentes con la jurisprudencia de esta Corte, el cargo no sale victorioso. Las costas se impondrán al recurrente dado que hubo réplica, y en ellas se incluirá $3.750.000 como agencias en derecho, que el juez de primer grado incluirá al momento de hacer la respectiva liquidación, como lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en descongestión, el 31 de agosto de 2012, en el proceso que instauró ALBA SUSANA ÁVILA NARVÁEZ en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00