CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66548 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2594-2019 Radicación n.° 66548 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIGUEL ÁNGEL URIBE ACEVEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
Se abstiene la Corte de reconocerle personería a la Dra. Lucía Arbeláez de Tobón, para que actúe en representación de COLPENSIONES, en tanto que una vez le fue extendido el poder, presentado en esta Corporación el 1° de abril de 2019, a renglón seguido, el 23 del mismo mes y año, informó que renunció al mismo (f.° 95, 98 y 99 del cuaderno de la Corte), anexando copia de la comunicación al poderdante informando lo mismo, sin que hubiere adelantado actuación alguna diferente.
I.
ANTECEDENTES MIGUEL ÁNGEL URIBE ACEVEDO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se le reconociera la pensión de vejez, con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los intereses moratorios sobre el pago de las mesadas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 141 de la misma norma, costas y agencias en derecho.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 18 de marzo de 1949; que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que reclamó al ISS la pensión de vejez por llenar los requisitos del Acuerdo 049 de 1990; que mediante Resolución n.° 0018190 se le negó el derecho, al aducir que no cumplía con el número de semanas cotizadas al sistema; que dentro de los 60 años de edad cotizó 1068.43 semanas (f.° 2 a 10 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser cierta la negación de la pensión de vejez solicitada por el demandante, por no cumplir con el número de semanas de cotización requeridas para tal fin. Frente a los demás, sostuvo no constarle y que, por ser materia del debate probatorio, era al accionante a quien le correspondía probarlos dentro del proceso.
En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la causa legal para pedir; compensación; prescripción; buena fe del seguro social; imposibilidad de condena en costas; inescindibilidad de la norma- intereses moratorios e improcedencia de la indexación de las condenas (f.° 44 a 48 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 3 de junio de 2011 (f.° 65 a 77 del cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […], reconocer y pagar a favor del señor MIGUEL ÁNGEL URIBE ACEVEDO, […], la pensión de vejez, a partir del 1° de octubre de 2010, en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente del año, es decir, $515.000 mensuales, debiendo cancelar el instituto demandado las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad y los incrementos legales anuales dispuestos por el gobierno nacional para este tipo de pensión […].
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […], a pagar a favor del señor MIGUEL ÁNGEL URIBE ACEVEDO, […], la suma de CUATRO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS ($4.738.000) por concepto de retroactivo de la pensión, suma que se liquida desde el 1° de octubre de 2010 hasta el treinta y uno de mayo de dos mil once, debiendo actualizar esta suma el ente estatal hasta el momento de pago efectivo de la pensión.
TERCERO: DECLARAR la prosperidad de la excepción de inexistencia de reconocer intereses moratorios, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Las demás excepciones resueltas implícitamente en la sentencia.
CUARTO: SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar las cosas del proceso […] (negrillas del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de fallo del 18 de diciembre de 2013 (f.° 93 a 104 del cuaderno principal), revocó el del a quo y, en su lugar, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en su contra.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver era si al demandante le asistía el derecho a la pensión de vejez, por ser beneficiario el régimen de transición, es decir, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y los consecuentes pedimentos. Luego de estudiar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, expresó, que se constataron « 620.86 semanas y 3.133 días de servicios a favor de entidad pública sin previa cotización al ISS », del 6 de agosto de 1984 al 11 de diciembre del mismo año, posteriormente del 24 de febrero de 1987 al 30 de junio de 1995; que no estaba consolidado el derecho pensional en aplicación de la disposición invocada, ya que no se cumplían los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que transcribió; que no se cumplió con la norma por no tenerse el cúmulo de semanas efectivamente pagadas al ISS, en los últimos 20 años previos al cumplimiento de la edad mínima requerida, con independencia de la calidad de servidor público; que sólo contabilizó 440,72 semanas cotizadas al ISS en los últimos 20 años previos al cumplimiento de la edad mínima requerida.
Concluyó, que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, no posibilita la sumatoria del tiempo de servicios en el sector público sin cotizaciones al ISS y los aportes efectuados a dicha entidad; que si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone el reconocimiento de la pensión de vejez, hace clara referencia a las pensiones reconocidas en su totalidad bajo el imperio de la citada ley y no de las sometidas al régimen de transición, referidas en el inciso segundo del mismo artículo; que bajo el principio de favorabilidad o condición más beneficiosa, no se podía llegar al extremo de forzar el sistema a otorgar pensiones con semanas de uno u otro régimen, menos cuando el Acuerdo 049 de 1990 no prevé tal sumatoria de tiempos.
En su apoyo, hizo referencias a las sentencias CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611; CSJ SL, 1° mar. 2007, rad. 29141; CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 40765 y en la CSJ SL, 21 mar. 2012, sin número de radicación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por MIGUEL ÁNGEL URIBE ACEVEDO, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte «case» la sentencia recurrida en cuanto revocó la del a quo, para que, en sede de instancia, la « confirme » (f.° 20 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se pasan a estudiar, por cuestiones de método, inicialmente el segundo y en conjunto el primero, el tercero y el cuarto. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la «vía indirecta», en el concepto de «aplicación indebida», los artículos 57 de la Ley 2° de 1984, 66 y 66A del CPTSS, en armonía con los artículos 305 del CPC y 145 del CPTSS y 29 y 31 de la CN, « como violación medio», que condujo al Tribunal a «violar directamente» por «interpretación errónea», el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990), 48 (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005) y 53 de la Carta Política; 52 del Acuerdo 049 de 1990; 13, 33 (modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003), 141 de la Ley 100 de 1993; 19 y 21 del CST; 4° de la Ley 189 de 1896.
Afirma que la violación de la ley se produjo por los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el apoderado del ISS en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia manifestó INCONFORMIDAD con la decisión del a quo de permitir la sumatoria de tiempos públicos sin cotización al ISS con tiempos privados cotizados al ISS para acceder a la pensión de vejez de que trata el Decreto 758 de 1990. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el apoderado del demandado solamente cuestionó en el recurso de apelación el no cumplimiento de la densidad de semanas exigido por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 sin oponerse a la conclusión de que es posible la sumatoria de tiempos públicos y privados para ajustar la densidad que exige esa norma.
Alude, que los errores fácticos mencionados tienen origen en la errónea apreciación el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del ISS contra la sentencia dictada por el Juez de primera instancia, así como de esta misma sentencia. Argumenta, que luego de que en primera instancia se condenara al ISS a reconocer y pagarle pensión de vejez, aquel interpuso recurso de apelación señalando que no estaba obligado a reconocer la prestación por cuanto no se cumplían los requisitos de ley, pues el actor solo tenía una densidad de 637.71 semanas de cotización en toda la vida laboral, incumpliendo con lo exigido en el Decreto 758 de 1990, lo cual no fue fundamento del fallo de primera instancia; que el cimiento del fallo fue admitir la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, asunto al que no se refirió el ISS en su recurso, por lo que no podía el Tribunal estudiar tal punto; que el Tribunal, sin tener competencia, revocó la sentencia de primer grado y absolvió a la demandada, rebelándose contra las normas procesales y en extralimitación de sus facultades (f.° 28 a 30 del cuaderno de la Corte).
RÉPLICA COLPENSIONES, se opone a los dos primeros cargos conjuntamente, pues pese a estar orientados por senderos diferentes, acusan similares normas y pretenden el mismo fin. Alude, que no es viable que se reconozca y cancele una pensión de vejez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sumando tiempos cotizados como servidor público con tiempos de servicios prestados en el sector privado; que el hecho de que el fallador de segundo grado no hubiese procedido de conformidad con las pretensiones del censor, no significa que hubiera cometido los errores indilgados; que si bien no se discute que el recurrente pueda ser beneficiario del Acuerdo 049 de 1990, para el reconocimiento de su pensión de vejez, esto implica que debía reunir 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo; que el actor cuenta con 620.86 semanas, de las cuales no fueron aportadas al menos 500 al ISS en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que por lo anterior, no cumplió las exigencias legales; que no era posible sumar el tiempo de los sectores público y privado, pues así se ha establecido en sentencias CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611;
CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651 y CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187 (f.° 38 a 41 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES En esencia, el recurrente le atribuye al Tribunal de haber transgredido el principio consagrado en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con arreglo al cual las providencias judiciales deben estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. Sobre este punto se ha sostenido que la consonancia obliga al Juez a pronunciarse respecto a los temas expresamente apelados, de modo que entre lo que es objeto de impugnación y lo resuelto por el Tribunal, exista una relación de correspondencia, a no ser que en la segunda instancia se verifique la presencia de « derechos mínimos irrenunciables del trabajador » (CC C-968-2003).
Lo advertido, por cuanto al Juez de segunda instancia no pudo cometer la infracción que señala la censura, pues en el recurso formulado por el demandado, la inconformidad con la decisión de primer grado, se fundó en lo siguiente: El ISS no está en la obligación de reconocer una prestación económica aun asegurado que al momento de resolvérsele la solicitud no cumple con los requisitos previstos en la ley; circunstancias que se presenta en el caso objeto de litigio, en la medida que el demandante si bien puede contar, según sus afirmaciones, con la edad exigida por la ley, cual es 60 años para él en su calidad de hombre, no asimismo de acuerdo a su historia laboral con la densidad de semanas requeridas, máxime cuando por medio del acto administrativo expedido por el ISS y por medio del cual se le resolvió su solicitud, se le manifestó por medio de la resolución Nro. 0018190 de 2010 que el asegurado MIGUEL ANGEL URIBE ARANGO contaba para esa fecha con un total de 637.71 semanas en todo el tiempo.
Dijo, además, que la norma aplicable era el Decreto 758 de 1990, que exige para obtener la pensión de vejez una edad de 60 años y 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a dicha época o en su defecto 1000 semanas en cualquier tiempo, últimos requerimientos que no acreditó, situación habilitante, conforme al principio de consonancia previsto en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para estudiar el cúmulo de semanas cotizadas por el actor y, en virtud de ello, estaba en todo el deber de verificar los tiempos laborados tanto públicos como privados, a efectos de comprobar si se acreditaban los supuestos de hechos, en la norma que utilizó el a quo.
En estas condiciones, contrario a lo aseverado por la censura, el Tribunal sí tenía competencia para revaluar ese conteo y determinar si ellas se subsumían en la norma aplicable al caso, sin que dicho actuar constituya un desconocimiento del principio de consonancia previsto en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ajeno claro está, a si las razones expuestas por el juzgador estén o no acorde a derecho, las cuales se resolverán más adelante, al estudiar las siguientes acusaciones.
En consecuencia, el cargo no prospera. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de «violar directamente», por «interpretación errónea», del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990), 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, y 53 de la Carta Política; 52 del Acuerdo 049 de 1990; 13, 33 (modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003), 141 de la Ley 100 de 1993; 19 y 21 del CST; artículo 4° de la Ley 189 de 1896.
Argumenta, que el ad quem se equivoca cuando afirma que no es posible acumular o computar semanas cotizadas al ISS con otras diferentes, especialmente las derivadas por la prestación de servicios en el sector público, para acceder a la pensión de vejez establecida por el Decreto 758 de 1990, régimen pensional anterior aplicable a la parte demandante por beneficiarse de lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que dicho error lo llevó a considerar que, únicamente a partir de la vigencia del artículo 33 de la misma norma, es posible la sumatoria mencionada.
Agrega que, por ser beneficiario de la transición pensional, el régimen aplicable es el del Acuerdo 049 de 1990, norma que no prohíbe la sumatoria de tiempos públicos y privados para la pensión, puesto que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sí permite tal sumatoria de tiempos. Explica, luego de citar la norma anteriormente señalada, que existe una unidad normativa y que el artículo establece la totalidad del contenido de lo que se conoce como régimen de transición, sin que pueda aceptarse que regula aspectos diferentes a los regímenes anteriores, que son los llamados a definir las condiciones de edad, tiempo y monto de aquellas personas que cuentan con tal beneficio, así que todas las normas anteriores que regulen la situación de una persona, pueden acumular las semanas cotizadas o el número de años de servicios con tiempos de servicio o semanas cotizadas a cualquier caja, entidad o empleador de derecho público o privado.
Sostiene, que los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, constituyen unidades normativas que cada una regula un asunto diferente y, por ello, conservan autonomía e independencia; que mientras el artículo 33 disciplina lo relacionado con la pensión de vejez del sistema general de pensiones creado en la Ley 100 de 1993, el 36 hace relación a los sistemas o regímenes pensionales que se mantuvieron o respectaron para las personas que cumplían con los requisitos para mantenerlos; que no puede pensarse que el legislador quiso reiterar en el artículo 36 lo que ya había dicho en el 33.
Concluye, como argumento adicional para sumar tiempos públicos y privados, que los periodos laborados en el sector público generan bonos pensionales, figura que compensa el valor de las cotizaciones o aportes no realizados, lo que impide que exista afectación o perjuicio para el ISS en cuanto a la financiación de la pensión reconocida (f.° 20 a 28 del cuaderno de la Corte).
CARGO TERCERO Acusa por la «vía indirecta», por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial por «aplicación indebida» del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en relación con los artículos 13, 33 (modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003), 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 48 (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005), 53 y 230 de la CN; 19 y 21 del CST; 4° de la Ley 189 de 1896.
Sostiene, que: La violación se produjo como consecuencia de no dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía 20 años de aportes entre tiempos públicos y privados, error de hecho evidente que se produjo por la indebida apreciación de la Resolución n.° 018190 de septiembre 29 de 2010 aportada con el escrito de la demanda (folio 11 al 13); certificados para pensión o certificado de información laboral n.° 019 de 2010 (folios 16 al 26); liquidación de bono pensional (folios 27 al 30).
Afirma, que el Tribunal no se percató que el demandante había acumulado más de 1029 semanas que equivalen a 20 años de aportes, contando el tiempo que sirvió al Estado (Municipio de Bello), sin cotización y el tiempo cotizado al ISS; que de haber apreciado la «Resolución n.° 018190 de 2010», la «certificación para pensión» y la «liquidación bono pensional», habría encontrado que ajustó los 20 años de aportes que exige la Ley 71 de 1988, confirmando la decisión del a quo (f.° 30 a 31 del cuaderno de la Corte).
CARGO CUARTO Acusa la sentencia por la «vía directa», por «infracción directa», del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en relación con los artículos 13, 33 (modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003), 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 48 (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005), 53 y 230 de la CN; 19 y 21 del CST; artículo 4° de la Ley 189 de 1896.
Arguye, que la Ley 71 de 1988 permite que los tiempos laborados con el sector público sin cotización o aporte se sumen para efectos de ajustar los 20 años exigidos para la pensión de vejez, pues el tiempo de servicios habilita la cotización, máxime cuando ese tiempo se representa o materializa en un bono pensional que hace las veces de aporte para efectos de la financiación del beneficio; que la no realización de aportes o cotizaciones era una circunstancia ajena al empleador o servidor público, al ser la entidad a la cual le prestaba el servicio, quién asumía directamente el riesgo pensional; que el ad quem dejó de aplicar la norma que le permitía pensionarse con 60 años de edad y 20 de aportes, teniendo como válidos los tiempos laborados con el Estado sin aportes que se habilitan a través del bono pensional (f.° 31 a 34 del cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Se opone a los cargos tercero y cuarto conjuntamente, alegando también que pese a estar orientados por sendas distintas, acusan similares normas y persiguen un mismo fin. Cita el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, para argumentar, que es requisito fundamental para su aplicación, que los aportes y cotizaciones se hayan realizado al ISS o entidades de previsión, ya que el real sentido de la norma parte de la base de que los aportes efectivamente se hayan sufragado a esas entidades de seguridad social y no de la simple prestación del servicio; que por ello, el accionante no reúne los requisitos exigidos en el artículo indicado, pues el tiempo laborado para el municipio de Bello, Antioquia, no fue aportado a ninguna entidad de seguridad social (f.° 41 a 43 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES No se discute por las partes y tampoco lo cuestionó el sentenciador de segundo grado; i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) que cotizó 620.86 semanas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y 3.133 días de servicios a favor de entidad pública, Municipio de Bello, Antioquia, sin previa cotización a aquella, del 6 de agosto al 11 de diciembre de 1984 y del 24 de febrero de 1987 al 30 de junio de 1995, equivalentes a 447,57 semanas, para un total de 1.068,43 semanas.
El Tribunal para resolver como lo hizo, determinó que el actor no consolidó el derecho pensional en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de 1990, pues dicha disposición no contempla acumular las semanas del tiempo de servicios en el sector público sin cotizaciones al ISS, para establecer la sumatoria en los 20 años anteriores a la edad mínima, en la que sólo alcanzó 440.72 semanas; que si bien el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso la sumatoria las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la dicha ley, solo lo hizo para hacer referencias a las pensiones sometidas al nuevo régimen y no a las referidas en el régimen de transición. El recurrente persigue demostrar que el Tribunal erró: i) al concluir la imposibilidad de sumar tiempos públicos no cotizados al ISS y los aportados en ella, y no dar paso a las pretensiones de la demanda con base el Decreto 758 de 1990; ii) al aplicar indebidamente la Ley 71 de 1988, pues no dio por demostrado estándolo que el actor obtuvo 20 años de servicios entre públicos y privado; y iii) al inaplicar la Ley 71 de 1988, pues aunque las pretensiones se cimentaron en los supuestos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, era deber del Juez « buscar la efectividad del derecho aplicando la norma que regule la situación siempre y cuando los supuestos fácticos hayan sido controvertidos y demostrados en el proceso ».
Frente al primer reparo, no le asiste razón a los reproches de la censura, pues ha sido máxima de esta Sala, la inviabilidad de, […] efectuar la sumatoria de tiempos privados cotizados al ISS con tiempos públicos no cotizados a este Instituto, para acceder a la pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 de 1990, pues efectivamente los reglamentos del ISS no contemplan dicha sumatoria, en tanto el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, expresamente dispone que el derecho a la pensión de vejez se causa con el cumplimiento de las edades mínimas para hombres o mujeres, y un mínimo de 500 semanas de cotización efectuadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de dichas edades o 1000 en cualquier época, pero partiendo del supuesto indiscutible de que hay que ser afiliado al ISS y cotizar para el respectivo riesgo (SL4271-2017).
En lo que refiere al segundo cuestionamiento contenido en la acusación planteada por la vía de los hechos, en el que se censura al Colegiado por la aplicación indebida de la Ley 71 de 1988, no son de recibo porque: i) el ad quem no utilizó dicha norma para resolver la pretensión y ii) tampoco desconoció los tiempos públicos y privados, pues recuérdese, que para despachar desfavorablemente la pensión de vejez bajo la egida del Decreto 758 de 1990, determinó que no era posible la sumatoria de tiempos servidos al Estado sin cotizar y como trabajador particular, de allí que el tercer cargo no prospera.
No obstante, en lo que refiere al tercer punto, sí atinan los reparos que le endilga el recurrente al Tribunal, pues si bien adujo, con acierto, que el Acuerdo 049 de 1990 impide la sumatoria de tiempo público no cotizado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con los aportados a ella, debió resolver la controversia de conformidad con las normas que la regulan, a pesar de que no hayan sido citadas o acertadamente alegadas por las partes, ya que es al juzgador y no las partes, al que le corresponde determinar la norma a aplicar, cuando los supuestos de hecho de la misma han sido controvertidos y probados en el curso del proceso.
De esa manera lo expuso esta Corporación en varias providencias y más recientemente en la sentencia CSJ SL1372-2019 que, al resolver un caso de similares contornos, advirtió la equivocación del sentenciador de segundo grado cuando desatendió la norma aplicable al caso, así: No obstante lo anterior, observa la Sala que el tribunal sí incurrió en la vulneración de la ley sustancial alegada, puesto que a pesar de que en el proceso se solicitaba la sumatoria de los tiempos de servicio públicos con las cotizaciones del ISS y se demostró que el demandante era beneficiario del régimen de transición, no buscó la norma que resultara aplicable al caso concreto, con independencia de la que hubiera invocado en su demanda el promotor del litigio, lo que resulta procedente, conforme lo señaló esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL, 4457-2014, en la que se expuso: Dicho de otro modo, las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda no son vinculantes para el fallador, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte.
Ciertamente es conocido de tiempo atrás el aforismo «dadme los hechos y yo os daré el derecho», de manera que como lo ha reiterado esta Sala en múltiples ocasiones, le corresponde al Juez al resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…».
Véanse entre otras las sentencias: CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352, CSJ SL, 03 dic. 2007, rad. 2962, y 21517 del 27 de julio de 2005. [Siendo ello así, indudablemente, las citadas probanzas daban cuenta que el demandante prestó servicios tanto en el sector público como en el privado y que en ambos sectores cotizó para efectos de su pensión, de modo que la normativa a la luz de la cual debía dilucidarse su situación pensional no es otra diferente a la Ley 71 de 1988, punto en el cual debe precisarse que el Tribunal erró al no acoger las reflexiones del a quo, quien así lo determinó. Con otras palabras, si el accionante es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y cotizó «válidamente» en cajas o entidades del sector público y en el ISS, el régimen que lo ampara, es el contemplado en la Ley 71 de 1988.
Así mismo, debe recordarse que desde la referida providencia, esta Sala de la Corte, ha señalado que […] para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Entonces, conforme a lo antes precisado, habrá de declararse la prosperidad de los cargos propuestos, toda vez que se itera, resulta viable aplicar el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, que consagra la pensión por aportes, para resolver el presente asunto. Y en cuanto al argumento de la réplica en el que advierte que el actor no cumple las exigencias de la pensión por aportes, porque no cotizó a alguna caja, cabe mencionar que esta Sala, en sentencia CSJ SL4457-2014, rectificó su criterio jurisprudencial, por cuanto el derecho a la pensión no podía verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social y se dijo lo siguiente: En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de 71 de 1988, estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Así las cosas, y dada la orientación jurisprudencial antes expuestas, debe concluirse que se equivocó el colegiado al descartar la aplicación del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, ante la evidencia de que el demandante había prestado servicios para el Estado y cotizado al ISS como trabajador particular. En consecuencia, el cargo prospera y, por ende, se casará la sentencia impugnada.
SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, a la Corte le basta remitirse a las motivaciones que condujeron a la prosperidad del recurso extraordinario de casación para, de esa forma, confirmar la decisión del Juzgado Primero Adjunto del Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, pero por las razones anotadas, esto es, con fundamento en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y no con el 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el demandante, nació el 18 de agosto de 1949; es beneficiario del régimen de transición y cuenta con el tiempo total de servicios y semanas cotizadas requeridas por el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, generándole la posibilidad de acceder a la pensión de jubilación por aportes, lo que se verifica con la información consignada en la historia laboral (f.° 55 al 59 del cuaderno perincipal), en la certificación del Municipio de Bello (f.° 18 al 26 ibídem ), en la Resolución n.° 018190 de 2010 (f.° 11 al 13 en el mismo lugar), mediante las cuales se acreditan 1.068,43 semanas, equivalente a más de 20 años de labores y como calenda de la última cotización, el 30 de septiembre de 2010 (f.° 57 ibídem ), lo que hace permisible establecer la procedencia de la prestación conforme lo determinó el Juzgado, a partir del 1° de octubre de 2010, atendiendo el hecho de que, además, la mesada pensional corresponde al salario mínimo legal mensual vigente.
En cuanto a la excepción de prescripción, la misma no prosperará, en la medida que, al disfrutarse la pensión de vejez, a partir del 1° de octubre de 2010 y haberse presentado la demandada el 8 de octubre del mismo año, no transcurrieron los tres años que impone el artículo 155 artículo 151 del CPTSS. En lo relativo al recurso de alzada de la entidad convocada al proceso, que giró en torno a que el actor no contaba con el número de semanas exigidas por el Decreto 758 de 1990, por lo dicho en precedencia, resulta suficiente señalar que el recurso no prospera.
Sin costas en el recurso extraordinario y en la alzada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013) por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIGUEL ÁNGEL URIBE ACEVEDO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
En sede de instancia, se RESUELVE confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Primero Adjunto del Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, el tres (3) de junio de dos mil once (2011), pero por distintas razones. Costas, como se expresó en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00