Radicación n.° 59597 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2594-2018 Radicación n.° 59597 Acta 24 Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por CARMEN ROSA BOCANEGRA PADILLA, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de agosto de 2012, en el proceso que instauró la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Carmen Rosa Bocanegra Padilla demandó al I.S.S., con el fin de que fuera condenado a la reliquidación y pago de la pensión de jubilación por aportes a partir del 1 de julio de 2006, en la que se incluyera en la liquidación un porcentaje del 75% del Ingreso Base de Cotización del promedio del último año de servicio, de acuerdo a lo señalado en el artículo 22 del Decreto 1160 de 1.989 y 8 del Decreto 2709 de 1994, mediante los cuales se reglamentó la Ley 71 de 1988, norma que le fue aplicada para la concesión de su prestación. Igualmente solicitó el pago de los correspondientes intereses moratorios generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes teniendo en cuenta el 75% del promedio del último año de servicio, a partir del 1º de julio del 2006 y hasta la fecha en la cual se incluya dicho reajuste en la nómina de Pensionados del I.S.S. de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y el pago de intereses moratorios por la demora en el reconocimiento de pensión sobre las mesadas pensionales completas dejadas de cancelar desde el mes de julio de 2006 y hasta junio de 2008, última fecha en que fue incluida en la nómina de pensionados al ISS, indexadas de conformidad con la certificación del DANE.

Así mismo, peticionó las costas y agencias en derecho y lo extra y últra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 30 de noviembre de 2006, radicó solicitud de pensión de jubilación por aportes ante el ISS, la cual se le concedió mediante Resolución N° 00020809 del 19 de mayo de 2008, bajo los parámetros del régimen de transición, a partir del 1 de julio de 2006, en cuantía inicial de $723.097 y un retroactivo de $19.630.962; aclaró que la misma se reconoció con una tasa de remplazo del 75% del IBL de los aportes efectuados en los últimos 3650 días cotizados; que en dicha liquidación no se tuvo en cuenta el promedio del último año de servicios según lo señalado por los artículos 22 del Decreto 1160 de 1989 y 8 del Decreto 2709 de 1994 y que agotó la reclamación administrativa.

La convocada a juicio se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y la que denominó «GENÉRICA ». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 2 de mayo de 2012, dispuso absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, e impuso las costas a cargo de la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la actora y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso, mediante sentencia del 17 de agosto de 2012, confirmó la de primer grado y la gravó con las costas. Consideró el Juez Colegiado que la Ley 71 de 1988, no contempló parámetros para determinar el IBL, puesto que en efecto había sido reglamentado por el artículo 24 del Decreto 1160 de 1.989, derogado por el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, que a su vez fue derogado expresamente por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997; « en esas condiciones y sin nueva normatividad que gobernara este aspecto, el régimen de pensiones por aportes quedó huérfano de una base reguladora propia de IBL, siendo esto así y conforme a la doctrina sentada por la Corte Constitucional, resultó pertinente establecer el IBL con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993» el cual en su consideración correctamente aplicó el ISS, situación que validó el juez de primer grado en su providencia. Soportó su argumento en la Sentencia CC T-631 -2002, que dejo por sentado, en cuanto al inciso 3 del 36 de la Ley 100 de 1993, que «solo tiene aplicación específicamente, para lo allí indicado y en el evento en que en el régimen especial se hubiera omitido el señalamiento de la base regulatoria».

De otro lado, y en cuanto a los intereses de mora, determinó que no existían sumas a las cuales se pudiera aplicar dicho interés y que si la hubiera no era viable de acuerdo con la línea de esta sala, por cuanto los intereses moratorios se generaban por mesadas no pagadas, originadas en el reconocimiento de pensiones regidas por la Ley 100 de 1993, lo cual en el caso bajo estudio no operaba ya que se había otorgado la pensión a la luz de la Ley 71 de 1988.

Así, confirmó la providencia de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada «en cuanto a revocar la sentencia apelada respecto a la forma de calcular el ingreso base de liquidación a tener en cuenta al momento de reliquidar la pensión de jubilación por aportes de mi poderdante conforme al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de conformidad con el articulo (sic) 22 del Decreto 1160 de 1.989 y 8 del Decreto 2709 de 1994 mediante los cuales se reglamento (sic) la Ley 71 de 1988, junto con sus correspondientes intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993 generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes y por la demora injustificada en el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes; y solicito que una vez en sede de instancia, se condene al instituto demandado a reliquidar y pagar a mi poderdante la pensión de jubilación por aportes a partir del 01 de julio de 2006, en la cual se incluya en la liquidación una tasa de reemplazo equivalente al 75% del ingreso base de liquidación del promedio del ultimo (sic) año de servicio, de acuerdo a lo señalado en le (sic) articulo (sic) 22 del Decreto 1160 de 1.989 y 8 del Decreto 2709 de 1.994 mediante los cuales se reglamentaron la Ley 71 de 1988, junto con sus correspondientes intereses moratorios generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión».

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que se procede a resolver. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea « de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que lo condujo a la infracción directa del artículo 22 del Decreto 1160 de 1989 y el 8 del Decreto 2709 de 1994 mediante los cuales se regulaba la Ley 71 de 1988».

La censura informa que el objeto del recurso se puntualiza en la correcta interpretación y aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que en su parecer, se debe conceder la pensión por aportes de manera íntegra sin fraccionamiento, acorde con los parámetros del régimen anterior, esto es la Ley 71 de 1988.

El recurrente tras citar el aparte pertinente de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, el 22 del Decreto 1160 de 1989 y 8 del Decreto 2709 de 1994, asevera que, « la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues decide adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante de aceptar que es beneficiario del régimen de transición procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, pues vemos como el fallo recurrido acoge dos normativas para un caso en concreto, al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos del Decreto 758 de 1990 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador».

Apoya su argumento, entre otras, en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda; Consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda; del 21 de septiembre de 2000 y en las Sentencias CC T– 236-2006/95 y CC C – 168/95. En adición invoca la Circular 054 de 2010 de la Procuraduría General de Nación respecto de aplicación del régimen de transición y la inescindibilidad de la norma, la Circular 048 de 2010 referida a la aplicación del parágrafo 4 del Acto Legislativo 01 de 2001 y la vigencia del régimen de transición para aquellos que conservan el régimen de transición, para adicionar que: De acuerdo con esto el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Memorando No.13000-3884 de Septiembre 23 de 2011, manifestó que atendiendo la circular de la Procuraduría antes referida, daría aplicación a los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado que reconocen y ordenan la reliquidación en cuanto a la inescindibilidad de la norma en las pensiones de jubilación, ante las solicitudes de pensión, Derechos de Petición, procesos judiciales y tutelas que cursen ante dicha entidad.

Y es de resaltar que las Altas Corporaciones Judiciales han reiterado que el derecho a la pensión no es una dádiva, sino que es el reflejo de la larga vida laboral - en muchos casos-de los trabajadores. Es por lo mismo que adicionalmente se ha insistido en que el monto de la pensión debe ascender y ser el reflejo de lo realmente aportado y/o cotizado por el asegurado.

De otro lado, frente a los intereses moratorios, asevera que « en reiterados Salvamentos de Votos han reconocido la obligatoriedad de cancelarlos. Para estos efectos me permito señalar algunos apartes de los Salvamentos de Votos, Radicación No. 22499, 23912 de los Magistrados Ponentes Isaura Vargas Díaz y Camilo Tarquino Gallego». VII. RÉPLICA La oposición, en esencia, acota que la providencia del juez de alzada está a tono con la línea de pensamiento de esta Corporación, por lo que no se debe quebrar.

VIII. CONSIDERACIONES Como quedó asentado cuando se hizo el itinerario procesal, no es objeto de controversia en el recurso extraordinario el estatus de pensionada por vejez de la actora, en aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, como consecuencia, que el reconocimiento de la prestación se efectuó bajo las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto establecidas en la Ley 71 de 1988.

Con relación a los requisitos para el acceso a la pensión de jubilación se evidencia que la demandante causó el derecho a la pensión a partir del 1 de julio de 2006, día siguiente de la última cotización, como se deprende de la Resolución del ISS No. 00020809 del 19 de mayo de 2008 (folios 17-19). Así las cosas, la consolidación del derecho se materializó en el año 2006, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Para abordar el análisis del cargo se cuestiona: (i) ¿cuál es el IBL aplicable al momento en que se causó el derecho pensional de la actora?; y (ii) ¿son procedentes los intereses moratorios? 1º) ¿Cuál es el IBL aplicable al momento en que se causó el derecho pensional de la actora? Toda vez que la consolidación del derecho pensional se materializó en el año 2006, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, entonces, es aplicable esta normativa, precisamente por estar cobijada la demandante por el régimen de transición. La Corporación de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: a) la edad; b) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y c) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles.

En ese horizonte, para despachar los reproches que la recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los « cuatro elementos estructurales» esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico.

Veámoslos: a) De acceso a la prestación En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.

El monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A manera de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.

Concerniente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge otra pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.

En ese contexto, por ejemplo, en fallo SL16827, de 18 nov. 2015, rad. 47164, reiterada, entre otras, en providencias SL7797-2016, de 1º de jun. 2016, rad.48245 y SL4693-2017, del 22 de mar 2017, rad. 63208, se expuso: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

(…) Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Y en sentencia SL1093-2017, de 1º de feb. 2017, rad. 55411, se recordó: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».

También puede consultarse la providencia SL529-2018, dictada recientemente. De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente.

Puestas en esa dimensión las cosas, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según las voces de la Ley 100 de 1993, y no con las de la Ley 71 de 1988, como lo pretende la parte promotora del proceso. 2º) ¿Son procedentes los intereses moratorios? En cuanto a los intereses moratorios baste decir, tal como lo señaló el Tribunal que i) no existen sumas sobre las cuales pueda ser aplicado los intereses ii) que esta sala ha tenido por sentado que tratándose de reliquidación pensional no proceden los intereses del artículo 141 de 1993 y iii) que la posición mayoritaria de la sala estima que proceden solo para pensiones que se rigen de manera íntegra por la Ley 100 de 1993, lo cual no ocurre en el caso en estudio Se reitera entonces que, en el asunto bajo examen, el Tribunal no incurrió en los dislates enrostrados, por lo que siendo consecuentes con la jurisprudencia de esta Sala de casación, el cargo no sale victorioso.

Las costas se impondrán al recurrente dado que hubo réplica, y en ellas se incluirá $3.750.000 como agencias en derecho, que el juez de primer grado incluirá al momento de hacer la respectiva liquidación, como lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, 17 de agosto de 2012, en el proceso que instauró CARMEN ROSA BOCANEGRA PADILLA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00