CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2593-2021 Radicación n.° 86491 Acta 20 Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA MONSALVE ZAMUDIO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de marzo de dos mil de diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.
ANTECEDENTES Luz Marina Monsalve Zamudio llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. con el fin de que se declarara la Radicación n.° 86491 SCLAJPT-10 V.00 2 nulidad de traslado del régimen de prima media con prestación definida RPM al régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS administrado por la AFP Porvenir S. A. En consecuencia, se ordene a la AFP Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones la totalidad del dinero que se encuentre depositado en la cuenta de ahorro individual.
Asimismo, se disponga que Colpensiones debe recibirla sin solución de continuidad. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 7 de marzo de 1965; que se afilió al ISS el 17 de diciembre de 1987, para el cual cotizó 548.57 semanas a través de diferentes empleadores; que el 1.° de mayo de 1999 se trasladó a la AFP Porvenir S. A. sin que se haya recibido por parte de dicho fondo la debida información e ilustración suficiente que se requería, siendo engañada en aras de obtenerse tal acto, por lo que su consentimiento de libertad y voluntariedad se vio afectado; que aportó a ambos regímenes 1461 semanas; que la AFP Porvenir S. A., le incumbía comunicarle antes del 7 de marzo de 2012, sobre la imposibilidad de trasladarse cuando le faltare diez años o menos para cumplir la edad mínima requerida; que el 10 de agosto de 2016 a través de apoderado solicitó el traslado con radicado n.° 2016-9130766 y en forma directa la realizó el 27 de julio de 2016 (f.° 3 a 5, del cuaderno principal).
La AFP Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de natalicio de la Radicación n.° 86491 SCLAJPT-10 V.00 3 demandante. Sobre los restantes señaló no ser ciertos y/o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción de obligaciones laborales de trato sucesivo, enriquecimiento sin causa, y la innominada o genérica (f.° 50 a 58, ibídem).
La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por su parte, se resistió a los pedimentos de la actora y aceptó la fecha de nacimiento de la accionante, la afiliación al ISS en la calenda mencionada, el número de semanas que cotizó, el traslado a la AFP privada y la solicitud de nulidad elevada. En cuanto a los demás advirtió que no le constaba.
A su favor formuló como meritorias las excepciones de inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, inexistencia del derecho al reconocimiento de la pensión pretendida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal nulidad, saneamiento de la nulidad alegada y la innominado o genérica (f. 85 a 93, ib).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 1.° de noviembre de 2018, decidió: Radicación n.° 86491 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO.- DECLARAR la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad respecto del fondo de ahorro individual con PORVENIR S. A. de la señora LUZ MARINA MONSALVE ZAMUDIO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído, aclarando que se trata de la afiliación surtida el 3 de marzo de 1999.
SEGUNDO. - ORDENAR a la a AFP PORVENIR S. A. devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que se encuentran en la cuenta individual de la señora LUZ MARINA MONSALVE ZAMUDIO como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales con intereses o rendimientos que hubiera causado, sin lugar de descuento por concepto de administración, de conformidad con los expuesto en la parte motiva.
TERCERO. - ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES admitir el traslado de la señora LUZ MARINA MONSALVE ZAMUDIO al régimen de prima media con prestación definida con sus aportes, con ocasión de la nulidad en el traslado de régimen aquí decretado de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. CUARTO.- DECLARAR no probados los hechos sustento de las excepciones planteadas por la pasiva.
QUINTO. - CONDENAR a la demandada PORVENIR S. A. al pago de las Costas. Liquídense por secretaría incluyendo la suma $800.000.oo, como valor en que se estiman las agencias en derecho. SEXTO.- En el evento de no ser impugnada la presente decisión, remítase la misma al Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA en favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
(f.° 123 a 126, en relación al CD y acta, del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones y en el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 20 de marzo de 2019, (f.° 129 a 134, en relación al CD y acta, del cuaderno principal), revocó la decisión del a quo y Radicación n.° 86491 SCLAJPT-10 V.00 5 absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda.
Gravó en costas a la parte activa. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico a definir «si se encuentra o no ajustada a derecho la decisión de primera instancia al declarar la nulidad de traslado de la demandante al RAIS». Expuso, que la pretensión de la actora estaba encaminada a obtener la nulidad del traslado del RPM al RAIS y bajo esta solicitud se remitió al literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, vigente para la fecha en que se materializó el traslado de la demandante a Porvenir S. A. el 3 de marzo de 1999, pues planteaba una restricción en materia de movilidad entre regímenes pensionales de tres años, siendo modificada por la Ley 797 de 2003, con una permanencia mínima de cinco años, pero se adopta una limitación en materia de cambio de régimen pensional, para aquellos particulares que se encontrase a 10 años o menos para cumplir la edad para obtener su pensión, siendo esta última parte declarada exequible por la sentencia CC -1024- 2004, advirtiendo que solo un grupo poblacional cuenta hoy en día con la posibilidad de retornar en cualquier momento al régimen de prima media con prestación definida y es aquel que está narrado en la sentencia CC C- 789-2002, cuál es, 15 años de servicios al 1.° de abril de 1994.
Aseveró que la Sala, en las sentencias con «radicados 33083 donde ratifica la 31989» ha manifestado que existe un deber inexcusable de los administradores del fondo de Radicación n.° 86491 SCLAJPT-10 V.00 6 pensiones de suministrar la información veraz y suficiente al particular que declara su intención de traslado. Añade, que las citas jurisprudenciales anteriores y hasta la fecha la Corte ha abordado la existencia de expectativas legítimas, que no régimen de transición, porque no es el único elemento de pensionarse bajo un sistema anterior y que por supuesto exigía de las administradoras demandadas el suministrar la información suficiente al particular que le permitiese conocer esas consecuencias no beneficiosas que en materia del monto de su pensión le podría ocasionar el perder un régimen de transición ora expectativas legítimas de pensionarse en un régimen anterior.
Planteó, que como al 1.° de abril de 1994, la demandante contaba apenas con 29 años y tenía un total de 328.72 semanas, no era beneficiaria del régimen de transición, pues resultaba fácil constatar que no reportaba los 15 años a que hace referencia la precitada sentencia CC C-789-2002, pues aquellas semanas cotizadas equivalía a 6,39 años.
Aludió, que no obstante la actora se encontraba enmarcada en el anterior escenario, perseguía la nulidad de ese traslado realizado del RPM, el 3 de marzo de 1999 (f.° 59, ib.), como quiera que la AFP Porvenir S. A., que para ese entonces era Horizonte, no le brindó ningún tipo de información suficiente sobre esas consecuencias que tendría en su vida el cambio de un régimen pensional.
Radicación n.° 86491 SCLAJPT-10 V.00 7 Indicó, que en ese orden las obligaciones generales y especiales que aparecen en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y a cargo de los fondos de pensiones relativas al deber de información para con sus afiliados, se suple con aquellas previsiones que como fueron narradas en la suscripción del formulario pertinente (f. 59, ib) lo fue para la demandante de forma libre y espontánea y sin presiones, lo cual se acompasa con aquella narración que materializa el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que dice: «La selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de este para acceder a las pensiones de vejez invalidez y sobrevivientes y demás prestaciones a que haya lugar».
Adujo, que en este asunto no observaba qué tipo de efecto nocivo podía causarse «a la accionante cuando al momento de su traslado contaba con 33 años 11 meses y 26 días, había cotizado 538 semanas no se encontraba en condiciones de ser beneficiaria del régimen de transición y no estaba en plena formación su derecho a la pensión», además, resaltó lo preocupante de las acciones presentadas so pretexto de una presunta falta de información suficiente, pretendiéndose dejar sin efectos una decisión libre, voluntaria y por demás debidamente enterada.
Puntualizó, que por lo precedente no se comparte lo manifestado por el a quo cuando acude al precedente jurisprudencial para su estudio, cuando los supuestos fácticos resultan diametralmente diferentes y que no expone la situación que aparece expuesta en la providencia, verbigracia 33083, persona con 58 años al momento del Radicación n.° 86491 SCLAJPT-10 V.00 8 traslado y más de 1600 semanas cotizadas radicados 31989 y 31314 personas beneficiarias con el régimen de transición con el derecho casi plenamente consolidado, 47125 la persona tenía cumplido requisitos para la pensión de vejez, tan es así que, en sede de instancia se la reconoce con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990.
Advirtió, que en este caso no se acreditó un perjuicio irremediable o vicio del consentimiento por la falta de información, en tanto que a la actora, para el momento del traslado, le restaban 23 años y algunos días de aportes, no era beneficiaria del régimen de transición, pues solo tenía en su haber un poco más de 538 semanas, y adujo que pensar lo contrario sería prácticamente exigir del fondo de pensiones privados un imposible, pues no contaba con los datos necesarios para pregonar una eventual proyección de la mesada pensional.
Acotó, que no era correcto cuando la decisión de primer grado se indica que no es del caso analizar situaciones diferentes al determinar si existió o no un debido asesoramiento, como quiera que aquí lo prudente resultaba era determinar si efectivamente a la demandante daba sus situaciones particulares era del caso prevenirla o desentivarla de una decisión de traslado porque la definición del régimen aparece en la ley.
Radicación n.° 86491 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Luz Marina Monsalve Zamudio, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y se pasa a estudiar (f.° 3 a 7, del recurso de casación, del cuaderno digital de la Corte).
VI. CARGO ÚNICO Acusa, la sentencia, […] como violatoria de la ley sustancial por vía directa, concretamente por la infracción directa del literal b) del artículo 13, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el artículo 3 de la Ley 1328 de 2009, y los artículos 2°, 3° y 7° del Decreto 2241 de 2010.
En la demostración del cargo, advierte que el ad quem quebrantó las normas enlistadas, bajo el argumento de no ser la demandante beneficiaria del régimen de transición y de haber diligenciado el formulario de traslado de manera voluntaria. Radicación n.° 86491 SCLAJPT-10 V.00 10 Resalta, la obligatoriedad del deber de información a cargo de las AFP y trae como sustento de su afirmación, lo expuesto en la sentencia CSJ SL1688-2019, la cual reproduce la parte pertinente.
Expone, que en el presente asunto la decisión cuestionada va en contraposición del precedente judicial, pues es evidente que la convocada Porvenir S. A. en este asunto no cumplió sus deberes, como son la información y el buen consejo, los cuales brillan por su ausencia. Refiere, que no pudo ejercer la libre elección de régimen pensional, puesto que desconocía la implicación que conllevaba su traslado de régimen pensional, pues ignoraba totalmente las consecuencias y los efectos de dicho acto y en ese sentido el fallo fustigado contraría lo dicho en el precedente judicial antes aludido en este aspecto.
Manifiesta, que el argumento del Tribunal en punto a que no era beneficiaria del régimen de transición, es una situación que no tiene incidencia alguna en el asunto, puesto que la jurisprudencia no ha condicionado a que se tenga que acreditar tal condición ni tampoco tendría justificación constitucional acceder al petitum y proteger sus derechos a un grupo de afiliados en desmedro de otros y al proceder el ad quem en la forma como lo hizo contraria lo dicho por la Corte en la sentencia CSJ SL1452-2019, sobre: […] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136- 2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben Radicación n.° 86491 SCLAJPT-10 V.00 11 suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
En ninguna de ellas se afirma o se insinúa que solo se aplica a los beneficiarios del régimen de transición, de manera que el ad quem omitió en aplicar el precedente y, con ello lesionó los derechos pensionales de la demandante. (Subrayado y resaltado en el texto). Enrostró el desacierto del ad quem, de cara al juicio que emitió sobre el diligenciamiento del formulario de solicitud de vinculación desconociendo el precedente judicial de la Corte al respecto y trajo jurisprudencia sobre el tema, la cual acopio su parte pertinente.
Por último, señaló que la convocada tiene la carga de demostrar el cumplimiento de las reglas y subreglas que la ley y la jurisprudencia han trazado en casos análogos a este, lo cual no se probó en el caso concreto, dicha inversión de la carga de la prueba se ha establecido desde los precedentes del año de 2008 y se ha reiterado en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, en donde las administradoras de fondos pensionales deben suministrar al afiliado información, clara, cierta y comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional.
Asimismo, destaca que les corresponde a las AFP, en los procesos judiciales, la carga de la prueba de demostrar el cumplimiento del deber de información so pena de que se declare ineficaz el traslado entre regímenes pensionales (f. ° 5 a 14, del recurso de casación, del cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 86491 SCLAJPT-10 V.00 12 VII.
CONSIDERACIONES Pues bien, el tema central de la argumentación exhibida por la recurrente se circunscribe en el yerro que le atribuye al ad quem de haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan o no una expectativa o hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información debe ser acreditado por las administradoras, lo que traduce en el traslado de la carga de la prueba en cabeza de quien ejerce la actividad con ese carácter.
En razón a la senda seleccionada por la proponente, no genera discusión en el recurso que i) la señora Luz Marina Monsalve Zamudio, nació el 7 de marzo de 1965, ii) que para el 1.° de abril de 1994 contaba con 29 años y 328.72 al ISS y, iii) el 3 de marzo de 1999, se trasladó al RAIS vinculándose a Porvenir S. A. Puesta así las cosas, le atañe a la Sala determinar si la Colegiatura erró al no declarar la ineficacia del traslado, en tanto que la proponente no recibió por parte de la AFP convocada la información sobre las consecuencias del traslado, en virtud de la relevancia de la decisión de cara al futuro pensional de la afiliada, siendo este el asunto debatido en las instancias.
De cara a este tema, la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: Radicación n.° 86491 SCLAJPT-10 V.00 13 […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de Radicación n.° 86491 SCLAJPT-10 V.00 14 suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
Radicación n.° 86491 SCLAJPT-10 V.00 15 En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el Radicación n.° 86491 SCLAJPT-10 V.00 16 cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.
El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Lo anterior devela, que las administradoras de los fondos de pensiones tienen la obligación de brindar una asesoría suficiente para que el afiliado conozca de las consecuencias de su decisión y, por ello, cuando la asegurada arguye que no fue así, le correspondía al ad quem contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, pese a lo anterior erró al estimar que con las previsiones Radicación n.° 86491 SCLAJPT-10 V.00 17 narradas en la suscripción del formulario de afiliación era suficiente para materializar el traslado como si se tratara de una razón justificable para que la administradora de pensiones Porvenir S. A., se sustrajera de ese deber de información, carga probatoria que atañía a dicho fondo acreditarla (CSJ SL4373-2020 y CSJ SL1688-2019), así como al supeditar su ineficacia en la no existencia de un perjuicio irremediable en tanto no se encontraba en condiciones de ser beneficiaria del régimen de transición y no estaba en plena formación su derecho a la pensión. Entendimiento este último igualmente equivocado por parte del Tribunal, puesto que soslayó, lo definido por la Corte, sobre la materia.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL4426- 2019, se ilustró lo siguiente: Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que «como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez» en el régimen de prima media con prestación definida, «no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos».
Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ Radicación n.° 86491 SCLAJPT-10 V.00 18 SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019). De manera pues, que como dijo en la sentencia CSJ SL2001-2021, el derecho de información, […] es de carácter universal para todos los afiliados al momento de la selección del régimen pensional, sin que se encuentre restringido únicamente para quienes son beneficiarios del régimen de transición o hayan cumplido alguno de los requisitos para acceder al derecho pensional en el régimen de prima media con prestación definida, como equivocadamente lo entendió el tribunal, pues se insiste, este deber brota del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 y no del artículo 36 ibídem.
En tales términos, el cargo prosperar pues refulge con evidencia que la decisión fustigada no se encuentra en sintonía con el precedente judicial de la Corte, por consiguiente se casara la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario de impugnación en razón a su prosperidad. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede instancia, además de los mismos argumentos plasmados en la esfera casacional, para resolver la consulta, deviene decir, de que no existe duda de que Porvenir S. A. no Radicación n.° 86491 SCLAJPT-10 V.00 19 le brindó como correspondía una información clara, oportuna, transparente y objetiva a la afiliada desde el momento del traslado, deber que le incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, es claro entonces, que la demandante desconocía de la incidencia que dicho traslado podía tener de cara a sus derechos prestacionales y no alcanzaba argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y por ende es ineficaz ante la insuficiencia de la información. En sentencia CSJ SL4806, la Corte reiteró que habrá ineficacia de la afiliación: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
En ese orden, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, solo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia y se confirmará en lo demás. Lo precedente, en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse Radicación n.° 86491 SCLAJPT-10 V.00 20 desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452- 2019 - CSJ SL4360-2019).
En cuanto, al punto específico de inconformidad de Colpensiones, de que se ordene en su favor no recibir nuevamente a la afiliada, en tanto no es su culpa que la AFP Porvenir S. A., no haya ofrecido la información suficiente a la demanda, es inevitable no disponerlo en razón a las resultas del proceso. Sin costas en esta instancia. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de marzo de dos mil de diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MARINA MONSALVE ZAMUDIO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. En sede de instancia,
RESUELVE
Radicación n.° 86491 SCLAJPT-10 V.00 21 PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, el 1.° de noviembre de 2018, en el sentido de declarar no la nulidad sino la ineficacia «de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad respecto del fondo de ahorro individual con PORVENIR S. A. de la señora LUZ MARINA MONSALVE ZAMUDIO, […]» SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.