CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66297 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2593-2019 Radicación n.° 66297 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAVIER DE JESÚS OCHOA TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dieciocho (18) de octubre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
Se abstiene la Corte de reconocerle personería a la Dra. Lucía Arbeláez de Tobón, para que actúe en representación de COLPENSIONES, en tanto que una vez le fue extendido el poder, presentado en esta Corporación el 1° de abril de 2019, a renglón seguido, el 23 del mismo mes y año, informó que renunció (f.° 95, 98 y 99 del cuaderno de la Corte), anexando copia de la comunicación al poderdante informando lo mismo, sin que hubiere adelantado actuación alguna diferente.
I.
ANTECEDENTES JAVIER DE JESÚS OCHOA TORRES llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS-, con el fin de que se le reconociera la pensión de vejez, los intereses moratorios o indexación y las costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el día 20 de junio de 1948; que es beneficiario del régimen de transición; que solicitó pensión de vejez a la demandada resuelta negativamente por Resolución n.° 000143 de 2010, al aducir que no cumplía con el número de semanas cotizadas, en el artículo 12 el Acuerdo 049 de 1990 y 9° de la Ley 797 de 2003; que cotizó más de 1091, entre tiempo público y privado (f.° 2 a 6 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la solicitud de la pensión y su negativa; negó que cumpliera los requisitos para adquirir la prestación de vejez. En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de vejez; prescripción; buena fe del seguro social; improcedencia de los intereses mora; improcedencia de la indexación de las condenas; improcedencia de condenas en costas (f.° 21 a 24 ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 28 de octubre de 2010, absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- de todas las pretensiones de la demanda (f.° 31 al 35 del cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelada la decisión por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de providencia del 18 de octubre de 2013, confirmó la del a quo (f.° 67 al 68 del cuaderno principal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, planteó como problema jurídico a dilucidar, si le asiste o no derecho al demandante a la pensión de vejez, por ser beneficiario del régimen de transición, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 y los consecuentes pedimentos. Estudió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, seguidamente, afirmó que según la Resolución n.° 000143 del 5 de enero de 2010, el actor acumuló 226,14 semanas laboradas a diferentes entidades públicas sin previa cotización al ISS, del 17 de diciembre de 1985 al 21 de octubre de 1992, más 865 semanas cotizadas en el sector privado, « no consolida[n]do el derecho pensional en atención a la inobservancia del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990», que transcribió, por no alcanzar el número de semanas aportadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida.
Añadió, que el régimen de pensiones establecido en el Acuerdo 049 de 1990, no posibilita la sumatoria del tiempo de servicio en el sector público sin cotizaciones al ISS y los aportes efectuados a ésta entidad, para lo cual se apoyó en el artículo 52 del citado acuerdo y en las sentencias CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611; CSJ SL, 1° mar. 2007, rad. 29141;
CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 40765 y en la CSJ SL, 21 mar. 2012, sin número de radicación. Afirmó, que distinta es la regulación de la pensión de vejez en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, en donde se autorizó la sumatoria del tiempo laborado como servidor público, « con empleadores obligados al reconocimiento y pago de la pensión o iniciado con posterioridad a la vigencia de esta ley y el número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado, que antes de la ley también tuviesen a su cargo la prestación pensional, siempre y cuando el empleador o la caja, emita el respectivo bono o título pensional », pero se abstuvo de hacer el estudio al respecto, atendiendo el alcance del recurso de alzada y las pretensiones de la demanda.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 12 al 24 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la del a quo, para que, en sede de instancia, la revoque accediendo a lo pedido en la demanda.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán en conjunto pues, a pesar de estar dirigidos por vías y modalidades de violación de la ley diferentes, acusan similares normas en la proposición jurídica, buscan un mismo objetivo y se valen de argumentos comunes y complementarios.
CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia de «violar directamente», por «interpretación errónea», del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990) y 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y 53 de la Carta Política; 52 del Acuerdo 049 de 1990; 13, 33 (modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003), 141 de la Ley 100 de 1993; 19 y 21 del CST; 4° de la Ley 189 de 1896.
Argumenta, que el a d quem se equivoca cuando afirma que no es posible acumular o computar semanas cotizadas al ISS con otras diferentes, especialmente las derivadas por la prestación de servicios en el sector público, para acceder a la pensión de vejez establecida por el Decreto 758 de 1990, régimen pensional anterior aplicable a la parte demandante por beneficiarse de los establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que dicho error lo llevó a considerar que, únicamente a partir de la vigencia del artículo 33 de la misma norma, es posible la sumatoria mencionada.
Asegura, que por ser beneficiario de la transición pensional, el régimen aplicable es el del Acuerdo 049 de 1990, norma que no prohíbe la sumatoria de tiempos públicos y privados apara la pensión; que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sí permite tal cómputo de tiempos. Explica, luego de citar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que existe una unidad normativa y que el mismo establece la totalidad del contenido de lo que se conoce como régimen de transición, sin que pueda aceptarse que regula aspectos diferentes a los regímenes anteriores que son llamados a definir las condiciones de edad, tiempo y monto de aquellas personas que cuentan con tal beneficio, así que todas las normas anteriores que regulen la situación de una persona, pueden acumular las semanas cotizadas o el número de años de servicios con tiempos de servicio o semanas cotizadas a cualquier caja, entidad o empleador de derecho público o privado.
Sostiene, que los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 constituyen unidades normativas que cada una regula un asunto diferente y, por ello, conservan autonomía e independencia; que mientras el artículo 33 regula lo relacionado con la pensión de vejez del sistema pensional creado en la Ley 100 de 1993, el 36 hace relación a los sistemas o regímenes pensionales que se mantuvieron o respectaron para las personas que cumplían con los requisitos para mantenerlos; que no puede pensarse que el legislador quiso reiterar en el artículo 36 lo que ya había dicho en el 33.
Concluye, como argumento adicional para sumar tiempos públicos y privados, que los periodos laborados en el sector público generan bonos pensionales, figura que compensa el valor de las cotizaciones o aportes no realizados, lo que impide que exista afectación o perjuicio para el ISS en cuanto a la financiación de la pensión reconocida (f.° 20 a 28 del cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Alude, que no es viable que reconozca y cancele una pensión de vejez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sumando tiempos cotizados como servidor público con tiempos de servicios prestados en el sector privado, conforme lo expresan las sentencias CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611;
CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651 y CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187 (f.° 38 a 41 del cuaderno de la Corte); que el hecho de que el fallador de segundo grado no hubiese procedido de conformidad con las pretensiones del censor, no significa que hubiera cometido los errores endilgados; que si bien no se discute que el recurrente pueda ser beneficiario del Acuerdo 049 de 1990, para el reconocimiento de su pensión de vejez implica que debía reunir 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, exigencia que no acreditó (f.° 64 al 70 ibídem ).
CARGO SEGUNDO Atribuye a la sentencia de ser violatoria, por vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, en relación con los artículos 13, 33 (modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003), 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 48 (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005), 53 y 230 de la CP; 19 y 21 del CST y 4º de la Ley 189 de 1986.
Asegura, que la violación se produjo como consecuencia de: · No dar por demostrado que el demandante tenía 20 años de aportes entre tiempos públicos y privados. · No dar por demostrado estándolo que el demandante cumplía con lo exigido por la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión por aportes. Y por la indebida apreciación de la Resolución n.° 000143 del 5 de enero de 2010, vista a folios 7 al 9 del cuaderno principal.
Aduce, que el Tribunal no se percató que el demandante había acumulado más de 1042 semanas que equivalen a más de 20 años de aportes, contando el tiempo que sirvió al Municipio de Itagüí; que la Resolución n.° 000143 del 5 de enero de 2010, reconoció que el actor tenía « 226.14 semanas al sector público sin cotización al ISS, lo que sumado nos arroja un total de 1.091.29 semanas de cotización que son más que suficientes para acreditar los 20 años que exige el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 » (f.° 21 a 24 del cuaderno de la Corte).
CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la «vía directa», por «infracción directa» del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en relación con los artículos 13, 33 (modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003), 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 48 (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005), 53 y 230 de la CN; 19 y 21 del CST; 4° de la Ley 189 de 1896.
Arguye, que la Ley 71 de 1988 permite que los tiempos laborados con el sector público sin aporte se sumen para efectos de acumular los 20 años exigidos para la pensión de vejez, pues el tiempo de servicios habilita la cotización, máxime cuando ese tiempo se representa o materializa en un bono pensional, que hace las veces de aporte para efectos de la financiación del beneficio; que la no realización de aportes o cotizaciones era una circunstancia ajena al empleador o servidor público, al ser la entidad a la cual le prestaba el servicio, quién asumía directamente el riesgo pensional; que el ad quem dejó de aplica la norma que le permitía pensionarse con 60 años de edad y 20 años de aportes, teniendo como válidos los tiempos laborados con el Estado sin aportes que se habilitan a través del bono pensional (f.° 24 a 28 del cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Realiza una crítica conjunta de los dos últimos cargos, para indicar que el fallador de segunda instancia no dio aplicación al artículo 7º de la Ley 71 de 1988, por lo que no pudo emplearla inadecuadamente; además, que en la apelación jamás mencionó dicha norma y resulta equivocada que haga tal solicitud en el recurso de casación; que incluso con esa norma no acredita sus exigencias, en la medida, que su requisito fundamental es que se los aporte se hayan realizado al ISS o a entidades de previsión social y parta de una simple prestación de servicios (f.° 72 a 74 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES No se discute por las partes y tampoco lo cuestionó el sentenciador de segundo grado: i) que el demandante nació el 20 de junio de 1948; ii) que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) que cotizó 865,14 semanas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL, y iv) que estuvo vinculado al Municipio de Itagüí como servidor público por 226,14 septenarios, tiempo a cargo de la caja de dicha entidad.
El Tribunal, para resolver como lo hizo, determinó que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, no contempla la sumatoria del tiempo de servicios en el sector público sin cotizaciones al ISS y los aportes efectuados a esa entidad, con lo que orientó la decisión bajo los mismos términos que la sentencia de primer grado, quien había absuelto.
El recurrente persigue demostrar que el Colegiado erró: i) al concluir la imposibilidad de sumar tiempo públicos no cotizados al ISS y los aportados en ella y no dar paso a las pretensiones de la demanda con base el Decreto 758 de 1990; ii) al aplicar indebidamente la Ley 71 de 1988, pues no dio por demostrado estándolo que el actor alcanzó 20 años de servicios entre públicos y privado; y iii) al inaplicar la Ley 71 de 1988, pues aunque las pretensiones se cimentaron en los supuestos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, era deber del Juez « buscar la efectividad del derecho aplicando la norma que regule la situación siempre y cuando los supuesto fácticos hayan sido controvertidos y demostrados el proceso ».
Frente al primer reparo, no le asiste razón a los reproches de la censura, pues ha sido máxima de esta Sala, la inviabilidad de, […] efectuar la sumatoria de tiempos privados cotizados al ISS con tiempos públicos no cotizados a este Instituto, para acceder a la pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 de 1990, pues efectivamente los reglamentos del ISS no contemplan dicha sumatoria, en tanto el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, expresamente dispone que el derecho a la pensión de vejez se causa con el cumplimiento de las edades mínimas para hombres o mujeres, y un mínimo de 500 semanas de cotización efectuadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de dichas edades o 1000 en cualquier época, pero partiendo del supuesto indiscutible de que hay que ser afiliado al ISS y cotizar para el respectivo riesgo (SL4271-2017).
En lo que refiere al segundo cuestionamiento, contenido en la acusación planteada por la vía de los hechos, en el que se censura al Colegiado por la aplicación indebida de la Ley 71 de 1988, no son de recibo porque: i) el a d quem no utilizó dicha norma para resolver la pretensión y, ii) tampoco desconoció los tiempos públicos y privados, pues recuérdese, que para despachar desfavorablemente la pensión de vejez bajo la égida del Decreto 758 de 1990, determinó que no era posible la sumatoria de tiempos servidos al Estado sin cotizar y como trabajador particular, de allí que el segundo cargo no prospera.
No obstante, en lo que refiere al tercer ataque, sí atinan los reparos que le endilga el recurrente al Tribunal, si bien, con acierto, adujo que el Decreto 758 de 1990 impide la sumatoria de tiempo público no cotizado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con los aportados a ella, debió estudiar y resolver la controversia de conformidad con las normas que la regulan, a pesar de que no hayan sido citadas o acertadamente alegadas por las partes, ya que es al Juzgador y no las partes, al que le corresponde determinar la norma a aplicar, cuando los supuestos de hecho de la misma han sido controvertidos y probados en el curso del proceso.
De esa manera lo expuso esta Corporación en varias providencias y más recientemente en la sentencia CSJ SL1372-2019, que, al resolver un caso de similares contornos, advirtió la equivocación del sentenciador de segundo grado cuando desatendió la norma aplicable al caso: No obstante lo anterior, observa la Sala que el tribunal sí incurrió en la vulneración de la ley sustancial alegada, puesto que a pesar de que en el proceso se solicitaba la sumatoria de los tiempos de servicio públicos con las cotizaciones del ISS y se demostró que el demandante era beneficiario del régimen de transición, no buscó la norma que resultara aplicable al caso concreto, con independencia de la que hubiera invocado en su demanda el promotor del litigio, lo que resulta procedente, conforme lo señaló esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL, 4457-2014, en la que se expuso: Dicho de otro modo, las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda no son vinculantes para el fallador, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte.
Ciertamente es conocido de tiempo atrás el aforismo «dadme los hechos y yo os daré el derecho», de manera que como lo ha reiterado esta Sala en múltiples ocasiones, le corresponde al juez al resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…».
Véanse entre otras las sentencias: CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352, CSJ SL, 03 dic. 2007, rad. 2962, y 21517 del 27 de julio de 2005. Siendo ello así, indudablemente, las citadas probanzas daban cuenta que el demandante prestó servicios tanto en el sector público como en el privado y que en ambos sectores cotizó para efectos de su pensión, de modo que la normativa a la luz de la cual debía dilucidarse su situación pensional no es otra diferente a la Ley 71 de 1988, punto en el cual debe precisarse que el Tribunal erró al no acoger las reflexiones del a quo, quien así lo determinó. Con otras palabras, si el accionante es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y cotizó «válidamente» en cajas o entidades del sector público y en el ISS, el régimen que lo ampara, es el contemplado en la Ley 71 de 1988.
Así mismo, debe recordarse que desde la referida providencia, esta Sala de la Corte, ha señalado que, […] para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Entonces, conforme a lo antes precisado, habrá de declararse la prosperidad de los cargos propuestos, toda vez que se itera, resulta viable aplicar el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, que consagra la pensión por aportes, para resolver el presente asunto. Y en cuanto al argumento de la réplica en el que advierte que el actor no cumple las exigencias de la pensión de jubilación por aportes, porque no cotizó a alguna caja, cabe mencionar que esta Sala, en sentencia CSJ SL4457-2014, rectificó su criterio jurisprudencial, por cuanto el derecho a la pensión no podía verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social.
En ellas se dijo lo siguiente: En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de 71 de 1988, estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Así las cosas, y dada la orientación jurisprudencial antes expuestas, debe concluirse que se equivocó el colegiado al descartar la aplicación del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, ante la evidencia de que el demandante había prestado servicios para el Estado y cotizado al ISS como trabajador particular. En consecuencia, el cargo prospera y, por ende, se casará la sentencia impugnada.
Para un mejor proveer, a través de la Secretaría de esta Sala, se ordenará oficiar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, para que envíe el reporte de semanas cotizadas, contentivo de los salarios con los cuales aportó el señor JAVIER DE JESÚS OCHOA TORRES, identificado con la cédula de ciudadanía número 6.785.566. Sin costas en el recurso, al salir avante la acusación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de octubre de dos mil trece (2013) por la Sala Labora del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAVIER DE JESÚS OCHOA CASTRILLÓN contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
Para un mejor proveer, a través de la Secretaría de esta Sala, se ordenará oficiar a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, para que envíe el reporte de semanas cotizadas, contentivo de los salarios con los cuales aportó el señor JAVIER DE JESÚS OCHOA TORRES, identificado con la cédula de ciudadanía número 6.785.566. Sin costas en el recurso extraordinario, al salir avante la acusación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00