Radicación n.° 54213 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2593-2018 Radicación N° 54213 Acta 24 Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MIRIAM DE JESÚS RESTREPO DE PELÁEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de agosto de 2011, en el proceso que la recurrente sigue en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La actora demandó al ISS a efecto de que se le condene a reconocerle y pagarle pensión de vejez a partir de la fecha que resulte demostrada, con las correspondientes mesadas adicionales e incrementos legales, debidamente indexados, junto con los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y se le impongan las costas procesales.

Para dar respaldo a sus pretensiones, aseguró haber nacido el 22 de junio de 1952, efectuado cotizaciones al sistema general de pensiones desde la década de los años 70 cuando laboró al servicio de varias casas de familia y de un restaurante ubicado en el aeropuerto Olaya Herrera de Medellín, y desde 1988 como madre comunitaria; haber obtenido respuesta negativa a su solicitud de pensión, ya que en criterio del ente demandado no reúne los requisitos de Ley, lo cual no es cierto pues satisfizo 502 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, esto es, al cumplir los 55 años de edad; alegó ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que el argumento del ISS según el cual no puede acceder a la prestación por no haber cotizado ninguna semana antes del 1º de abril de 1994, es «falaz e inadmisible para el caso», pues debe aplicarse el mismo criterio que adoptó esta Sala de Casación al resolver la demanda del señor Horacio Villegas Restrepo, ya que desde el 5 de mayo de 1974 registra 548 semanas de cotización. Al dar respuesta, la parte accionada se opuso al éxito de las pretensiones, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, precisó que contaba con 540 semanas de aportes, y de los demás hechos dijo no constarle ninguno; destacó que para poder ser titular de la prestación que se reclama, bajo las preceptivas del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, la accionante debía contar con 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo, pero también acreditar que al 1º de abril de 1994, se encontraba vinculada al sistema de pensiones, lo cual no demostró aquella.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, con sentencia del 7 de mayo de 2010, absolvió a la demandada de todas las pretensiones, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, condenó en costas a la actora y dispuso la consulta de la providencia si no se apelaba.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, luego de decretar y practicar inspección judicial en el Departamento De Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS, el 19 de agosto de 2011, al resolver la apelación formulada por la accionante, confirmó la decisión de primer grado.

Para lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador precisó que aun cuando la demandante por la fecha de su nacimiento ocurrido el 22 de junio de 1952, podía ser beneficiaria del régimen de transición, lo cierto era que no contaba con un régimen anterior que pudiera aplicársele, requisito establecido en la Ley 100 de 1993, como lo había acotado esta Sala en las sentencias de 2 de abril de 2001, radicación 15279 y de 6 de junio de 2000 cuyo radicado no señaló, de las que transcribió algunos fragmentos.

Explicó que a pesar de que no era necesario estar vinculado a la fecha en que entró en vigencia la Ley de Seguridad Social, lo cierto era que se debía contar con la posibilidad de reincorporarse a un régimen, y que de las documentales allegadas por las partes y la arrimada en ejercicio de la facultad oficiosa, no se podía verificar que la actora antes del 1º de abril de 1993 estuviera afiliada a algún régimen, pues de la historia laboral emergía que la primera afiliación ocurrió en febrero de 1997; que además las aportaciones entre el 14 de abril de 1994 y el 31 de diciembre de ese mismo año solo se hicieron para salud; destacó que la documental que reporta afiliación entre el 5 de mayo y el 1º de junio de 1975, corresponden a las de la señora Higuita Hurtado Leonilda y no a favor de Restrepo de Peláez.

Añadió que a los escritos de folios 21, 157 y 177 no se les podía dar valor probatorio ya que no eran «valido para prestaciones económicas ni en ese se reconocen las semanas efectivamente cotizadas por la afiliada». Por todo lo anterior, confirmó la decisión de su inferior. III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, condene al ISS al reconocimiento de las pretensiones incoadas. Para tal propósito formula dos cargos, que merecieron réplica, los cuales se estudiarán conjuntamente, a pesar de no estar orientados por igual vía, ya que atacan similar elenco normativo y persiguen idéntica finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 3, 4, y 5 del Decreto 1160 de 1994, 8 de la Ley 4 de 1976 y 48 y 53 de la Constitución Política.

En el desarrollo del cargo afirma que el Tribunal para negarle el régimen de transición a la actora esgrimió un argumento no válido, pues para estar inmerso en el tránsito legislativo solamente se requería cumplir bien la edad o el tiempo de servicios que exige la Ley 100 de 1993 en su artículo 36. Indica que «cuando la ley alude a un régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo hace como mera referencia a un régimen precedente que ya existía y que sirve de comparación para quienes ingresen al sistema, y no a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste, pues resultaría un absurdo que la Ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 o 40 años y luego le exija vinculación a un determinado régimen, expresión que, indubitablemente no trajo la Ley o que por lo menos contradeciría la finalidad del régimen de transición y el espíritu del legislador cuando tubo (sic) a bien regularlo legalmente».

Transcribe el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 e insiste en que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite a aquel, para recabar en que no se puede exigir una vinculación a la vigencia de la última disposición referenciada, y de allí que se dé el desvío interpretativo, que ya la Sala había fijado en las sentencias de 28 de junio de 2000 radicación 13410, y de 13 de mayo de 2003 radicación 19137, de las que replicó unos pasajes; reitera que como la demandante entre los 35 y 55 años de edad cotizó más de 500 semanas, tiene el derecho deprecado.

VII. CARGO SEGUNDO Afirma que la sentencia impugnada viola por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976 y 48 y 53 de la Constitución Nacional. Asegura que la violación ocurrió debido a los siguientes errores evidentes de hecho: · Dar por demostrado, contra la evidencia, que Miriam de J. Restrepo de Peláez, no estuvo afiliada y cotizando al ISS antes del 1º de abril de 1994. · No dar por demostrado, estándolo, que Miriam de J. Restrepo de Peláez, estuvo cotizando entre 1974 y 1975.

Señala que a tales defectos se llegó por la apreciación errónea del documento de folio 21 y 157 que se allegó en inspección judicial. Asegura que los documentos de folio 21, 157 y 85 son coincidentes en cuanto a la información que contienen de la que no quedad duda que en el año 1974 la actora se afilió al ISS; resalta que la mencionada prueba proviene de la demandada y evidencia los errores que se le enrostran al juzgador plural.

IX. RÉPLICA CONJUNTA. Manifiesta el opositor que no se configura la interpretación errónea predicada porque, para lograr el régimen de transición era indispensable que la demandante hubiera estado cotizando a algún sistema de seguridad social en pensiones, que acceder a las peticiones del censor sería tanto como entender que todas las personas que a 1º de abril de 1994 tenían 35 o 40 años de edad dependiendo de su género, y que antes a esa data no estuvieran afiliados o adscritos a algún sistema, tenían el beneficio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual no es cierto.

En relación con el 2º cargo, afirma que el Tribunal le restó valor probatorio al documento de folio 21 porque el mismo indica que «no es válido para prestaciones económicas» y que si lo llegara a tener en cuenta, el mismo está desvirtuado con la historia laboral allegada en inspección judicial, de la que se infirió que la primera cotización de la actora lo fue en febrero de 1997.

X. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Corte elucidar si para ser beneficiaria de la transición consagrada en el artículo 36 del estatuto de la seguridad social, es menester que la promotora del proceso hubiese estado afiliada al régimen anterior con el que pretende pensionarse. Conviene destacar que aunque la demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional anterior toda vez que, con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraba vinculada a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio la accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.

Por ejemplo en sentencias SL14846-2014, SL2129-2014, SL17914-2016, SL13154-2016, SL7305-2016, SLJ13663-2016, en la primera de las cuales la Corte razonó: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en sentencia SL, 14 de jun. 2011, rad. 41271, señaló: […] surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. También pueden consultarse las sentencias SL3479-2017, SL6379-2017, SL4897-2017, SL3844-2017.

Puestas en esa dimensión las cosas, para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe estar afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, «ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo». Como la actora no la tenía, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que la recurrente le enrostra, por lo que los cargos no salen victoriosos.

Ahora bien, en lo que hace al segundo de los cargos, en el que si bien es cierto se aduce la apreciación errónea de la documental de folio 21, es necesario destacar que el ataque resulta desacertado toda vez que el sentenciador para descartar el contenido del mencionado folio se apoyó en la falta de validez del mismo, con el argumento que «no es válido para prestaciones económicas ni en ese se reconocen las semanas efectivamente cotizadas por la afiliada», de tal suerte que la censura debió plantear la discusión por la vía directa.

En efecto, tratándose de la validez probatoria el cargo se debe contraer a un análisis de tipo jurídico, ya que no se trata de un defecto de valoración sobre el contenido de la probanza sino del presunto incumplimiento de los requisitos estatuidos en las normas procesales para su legalidad, como insistentemente se ha dicho, por ejemplo en la sentencia SL 1973 – 2017, de 15. feb de 2017. rad. 50689, en la que se indicó: Lo antes dicho denota que el recurrente se rebeló frente a las reglas de la técnica de casación que se deben seguir, conforme a la jurisprudencia laboral, cuando se trata de infirmar el razonamiento del juzgador que le resta valor a las pruebas obrantes en el expediente.

Ha sido reiterado lo que enseña la Corte sobre el punto, a saber: esta Sala de la Corte ha sostenido de manera insistente que los debates dirigidos a controvertir la validez de las pruebas, por defectos en su producción o aducción al proceso, deben plantearse por la vía directa, en tanto no se centran en la valoración del respectivo elemento de prueba, sino en los elementos jurídicos necesarios para su convalidación en el proceso.

CSP SL 1429 de 2015. De otra parte no puede olvidarse que el Tribunal, en aras de establecer la verdad real de los hechos, decretó y practicó oficiosamente una inspección judicial en la que recepcionó la historia laboral de la demandante, de la que extrajo como conclusión que la primera afiliación databa de febrero de 1997, convicción a la que llegó en ejercicio de la libertad valorativa que le otorga el artículo 61 del C.P.T y S.S, principio procesal que la Sala está llamada a acoger y respetar.

Por lo anterior en ningún error jurídico o fáctico pudo incurrir el juzgador de la alzada. Los cargos en consecuencia no son prósperos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000 que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de agosto de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIRIAM DE JESÚS RESTREPO DE PELÁEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00