CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2591-2021 Radicación n.° 85308 Acta 20 Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO VARGAS DELGADO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de octubre de dos mil de dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le instauró a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Reconócese personería al doctor Miguel Ángel Ramírez Gaitán como apoderado general de Colpensiones en la forma y para los efectos del poder conferido, adosado en el cuaderno digital de la Corte. Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 2 A su vez, personería a la doctora Maira Alejandra Ríos como apoderada sustituta del doctor Miguel Ángel Ramírez Gaitán, en la forma y para los fines del mandato de sustitución otorgado, que obra en el cuaderno digital de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Francisco Vargas Delgado llamó a juicio a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías y a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se declare la nulidad de traslado de régimen que realizó el 1.° de abril de 2001, al RAIS a través de la AFP privada. En consecuencia, requirió que se ordene: i) a Colfondos S. A. trasladar a Colpensiones la totalidad de las cotizaciones realizadas a la cuenta de ahorro individual; y ii) a Colpensiones reciba los aportes sin solución de continuidad y proceda a actualizar la historia laboral.
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 8 de octubre de 1957; que se afilió al ISS el 25 de mayo de 1984, para el cual cotizó 571 semanas; que el 1.° de abril de 2001 se trasladó al RAIS, a través de la afiliación a Colfondos, entidad que no suministró la información requerida, por ende no existe el consentimiento de libertad y voluntariedad, por cuanto fue engañado en la decisión de traslado; que para el 31 de agosto de 2017 tiene en su haber 851 aportes, para un total en los dos regímenes de 1422 semanas; que el 2 de junio de 2016 Colfondos S. A. le dio a conocer la simulación Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 3 de su pensión de vejez, la cual arrojó para el año de 2019 una mesada de $781.393,oo; que con un IBL de $2.925.000, aplicando la tasa de reemplazo del 66.52% le arroja una mesada de $1.945.710 en el RPM y que el 15 de mayo de 2017 elevó derecho de petición solicitando a las demandadas la nulidad de traslado de regímenes (f.° 4 a 6, del cuaderno principal).
La Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), se opuso al éxito de las pretensiones y admitió el hecho relacionado con el natalicio del actor. Sobre los restantes señaló no constarle. En su defensa formuló como medios exceptivos de fondo, los de carencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios, compensación y la innominada o genérica (f.° 97 a 112, ib.).
La AFP privada también se resistió a los pedimentos del demandante; frente a los hechos, aceptó como cierto la petición que elevó el actor. Negó: i) la data en que se afilió el accionante; respecto de quien adujo se le suministró una información objetiva sobre el RAIS y su comparación con el RPM, con el fin de que adoptara una decisión libre, voluntaria e informada, sin que mediara ningún engaño, en la que se le indicó las ventajas y desventajas de ambos regímenes pensionales y, ii) el número de semanas cotizadas, que en total son 1354.
Sobre los restantes advirtió no constarle. Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 4 A su favor, excepcionó como meritorias las de validez de la afiliación, buena fe, inexistencia del vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción y la innominada o genérica (f.° 136 a 143, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 26 de junio de 2018, decidió:
PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la afiliación o traslado del señor FRANCISCO VARGAS DELGADO al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la sociedad COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS a devolver a COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del señor FRANCISCO VARGAS DELGADO como cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los que dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la nulidad.
TERCERO: DECLARAR que el señor FRANCISCO VARGAS DELGADO, para efectos pensionales, se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida, administrado en su momento por el extinto ISS, y hoy administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES", por las razones expuestas.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada COLFONDOS S. A. (f.° 189 a 191, en relación con el acta y CD, del cuaderno principal). Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colfondos S. A. y en el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 11 de octubre de 2018 (f.° 202 a 203, en lo que respecta al CD y acta, del cuaderno principal), revocó la decisión del a quo y no gravo en costas.
Las de primera a cargo de la parte actora. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, en atención al grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, i) si en este asunto procede o no la nulidad y/o ineficacia de traslado que en su momento efectúo el demandante y, en virtud de la alzada formulada por Colfondos S. A., ii) si es posible ordenar las deducciones de los denominados gastos de administración una vez se realice el traslado de los saldos que se encuentre en la cuenta de ahorro individual del accionante, en caso de resultar procedente.
A efecto, estimó pertinente frente al tema de la nulidad o ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, referirse a lo expuesto en las sentencias CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sept. 2008 rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, en la que la alta Corporación ha señalado, […] que las administradoras de fondos de pensiones por su trascendencia social se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, por tanto están obligadas a prestar todos los servicios inherentes a la seguridad social de forma eficiente, eficaz y oportuna lo que les impone el cabal cumplimiento de las Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 6 obligaciones a su cargo, entre esas obligaciones está la obligación de información que comprende no solo informar los beneficios del régimen al que pretende trasladarse, sino además, el monto de la pensión que en cada uno se proyecte y la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión, y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. De no obrar en tal sentido, puede llegarse a afectar el derecho irrenunciable a la seguridad social a los afiliados, es por ello que la citada corporación señaló que la administradora de pensiones hace incurrir en engaño al administrado cuando falta su deber de información, no solo en lo que afirma, sino también en los silencios que guarda quién a nombre de la AFP gestiona la afiliación y es por ello que se invierte la carga de la prueba, y su diligencia y cumplimiento corre a cargo la respectiva entidad.
Adujo que, con base en los argumentos expuestos la Corte en varias de sus sentencias y en casos especialísimos ha ordenado la nulidad de la afiliación y ha dispuesto el retorno del afiliado del RAIS al régimen de prima media y en ello se ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que le corresponde a las AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado en o al momento de la afiliación, pero aclaró que en dichas decisiones se invirtió la carga probatoria por el hecho de que los demandantes habían cumplido los derechos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidar el derecho pensional.
Agregó, que asimismo ha procedido cuando con la determinación de traslado se coarto, limitó y restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, patrones fácticos que son los que generan la fuerza gravitacional de estos precedentes jurisprudenciales y, por tanto, la demostración Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 7 de la similitud fáctica es la que activa la inversión de la carga probatoria.
Señaló que, por lo anterior, para esa Sala la subregla de la inversión de la carga probatoria desarrollada en la jurisprudencia no se constituye entonces como una pauta probatoria de carácter general que per se obliga al juzgador aplicarla en todos los casos, sino que, en cada asunto en particular debe advertir tal situación, es decir, la eventual procedencia del criterio, pues en el evento de que tales circunstancias no se presenten deberá entonces el interesado, si pretende la nulidad o la ineficacia de la afiliación probar que se incurrió en vicios del consentimiento.
Advirtió, que de los hechos enrostrados en cuanto que Colfondos S. A. no le informó antes del 8 de octubre de 2009 la posibilidad de trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad mínima para adquirir el derecho a la pensión conforme lo establecido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 3800 del 2003, es un asunto, como se podrá observar de puro derecho que no genera la nulidad o ineficacia pretendida, al igual que el hecho de que en la simulación de su pensión de vejez en el RAIS el monto de su pensión de vejez es notablemente inferior al que le pudiera corresponder en el RPM, pues precisamente uno y otro régimen pensional están edificados sobre variables diferentes, y en este preciso contexto normativo, justamente la Ley 100 de 1993 creó el RAIS con características disímiles a las del RPM, sin que por Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 8 ello entonces se configuren vicios en el consentimiento que den lugar a la nulidad o ineficacia pretendida.
Precisó, que lo precedente se corroboraba con la sentencia CSL SL19447-2017, en la que en un asunto especial donde la demandante al momento de la afiliación al RAIS tenía cumplido los requisitos de pensión, se declara la ineficacia de la afiliación al RAIS, por la falta o insuficiente información, de la que se resalta que en cuanto a la insuficiencia, este requisito legal lo supeditó a que este genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado impidiéndole su acceso al derecho, de lo que se sigue que la lesión injustificada obedece entonces a un análisis particular de cada caso, por lo que en cada asunto debe ser demostrado ese agravio al derecho al momento de la afiliación, para con base en ello determinar el cumplimiento del requisito de la debida información por parte de la AFP demandada.
Destacó, que esta última sentencia resulta emblemática en tanto y en cuanto solamente en esos casos procede la inversión de la carga de la prueba, asunto en el cual la demandante era beneficiaria del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e incluso tenía reunido los requisitos para pensionarse con base en el RPM, y entonces no demostró la AFP demandada que le hubiera advertido a esa demandante las consecuencias que en ese contexto fáctico y jurídico le resultaba o le representaba al trasladarse al RAIS.
Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 9 Expuso, que en sub examine el actor nació el 8 de octubre 1957 (f.° 48, ib), por lo que para el 1° de abril de 1994, tenía 37 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues para dicha data contaba con 352.14 semanas (f.° 49 a 52 y 118 a 120, ib), hechos que no lo hacen beneficiario del régimen de transición, por lo que se colige que al momento del traslado al RAIS a través de Colfondos S. A., el 20 de febrero de 2001 (f.° 144, ib.), no tenía ni podía llegar a tener, por no acreditar la edad, ni el tiempo en servicios cotizados al 1.° de abril de 1994, una expectativa pensional legítima bajo el régimen de transición. Determinó, que en tal sentido no se activó la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados por la máxima Corporación de cierre de la jurisdicción ordinaria, por cuanto al accionante no es ni ha sido beneficiario del régimen de transición, motivo que no permite concluir que debe realizarse una misma interpretación en su caso respecto del deber de información al que hace alusión la citada jurisprudencia y, en consecuencia, a juicio de esta Sala no se invierte la carga de la prueba en los términos del precedente antes analizado, razón por la que la parte actora estaba en la obligación de probar los supuestos de hecho afirmados en la demanda, de conformidad con el artículo 167 del CGP.
Explicó que, acorde con lo anterior, el demandante no logró demostrar con las documentales que obran en el expediente ninguna clase de presión, ni de constreñimiento que refleje que fue inducido a firmar contra su voluntad el Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 10 formulario de afiliación, sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento debidamente informado.
Recordó, que las materias objeto de reproche en el supuesto fáctico de la demanda respecto al deber información ya previamente referidos, entre otros, no pueden constituir un vicio del consentimiento; que debía tenerse en cuenta que tanto el RPM como RAIS, se encuentran desde fecha anterior a su decisión de traslado regulados en la Ley 100 de 1993, y por ende están edificados sobre determinadas variables y parámetros legales.
Aludió, que también se aúna el hecho de que cuando el actor decidió trasladarse de régimen ni siquiera tenía una expectativa pensional en el régimen de prima media que abandonaba por su propia voluntad. Además, la configuración pensional de los afiliados al RAIS se da con base en la posibilidad de que se acumule el capital necesario para la financiación de la prestación, a más de que la pensión mínima se constituyen en un beneficio a su favor propio del RAIS, situación que incluso para los afiliados resultan más benéfica que en el régimen de prima media, en el sentido de que exige cumplir un número inferior de semanas, pues ante tal evento solo debe acreditar 1150, siempre y cuando cumpla la edad requerida contra las 1300 que exige siempre el régimen de prima media como lo dispone el artículo 65 de la ley 100 de 1993.
Manifestó, que tales circunstancias en forma alguna, en uno o en otro escenario, configura un vicio del consentimiento que configuren la nulidad o ineficacia Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 11 alegada, pues se reitera que son reglas propias de cada uno de los regímenes legales pensionales establecidos a partir de la Ley 100 de 1993, y respecto de uno de los cuales el aquí demandante se afilió en forma libre y voluntaria y sin presión alguna con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en el formulario de afiliación. Arguyó, que a efecto, la AFP Colfondos S. A. demostró que con el formulario de afiliación (f.°144, ib), se dejó constancia que el señor Vargas Delgado, se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo del régimen pensional escogido, lo que sin duda permite inferir aún más que la AFP cumplió con el deber de información por lo que no hay lugar a nulitar o declarar ineficaz la afiliación al RAIS, pues no hay prueba de un vicio del consentimiento que induzca avalar el cambio de régimen y, como se expuso en precedencia, el actor no contaba ni con la edad ni con las semanas necesarias para determinar que, con dicha actuación se estaba vulnerado su derecho a la seguridad social en un régimen que voluntariamente abandonaba, más aún cuando no tenía ni siquiera un expectativa cercana de pensionarse con los requisitos consagrados en leyes anteriores a la Ley 100 de 1993.
En tal sentido, revocó el fallo de primera instancia y por ende consideró innecesario incursionar en el motivo de inconformidad de la apelación de Colfondos S. A. Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 12 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Francisco Vargas Delgado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La formuló así: CASE la sentencia Impugnada, para que en sede de instancia se REVOQUE la decisión proferida 11 de octubre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, con ponencia del Honorable Magistrado RAFAEL MORENO VARGAS. Y en su lugar, se DECLARE la Nulidad y/o Ineficacia del Traslado de Régimen que realizó el Señor FRANCISCO VARGAS DELGADO, el día 1 de Abril de 2001 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) – Hoy COLPENSIONES a COLFONDOS S. A., por no haber suministrado la AFP encartada una información, clara, cierta y comprensible, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los dos regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado de régimen efectuado por el demandante, y en tal sentido se ordene a COLFONDOS S. A. a trasladar a Colpensiones todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con sus rendimientos, y lo dineros cobrados por gastos de administración. Además, se ordene a Colpensiones a recibir los dineros remitidos por COLFONDOS S. A., reactivar la afiliación y corregir la historia laboral del demandante, y pago de las costas del proceso por parte de las demandadas.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar (f.° 4 del escrito del recurso de casación, del cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 13 VI. CARGO ÚNICO Acusa, la sentencia, por trasgredir la ley sustancial, […] por vía directa, en la modalidad de infracción directa de los Artículos 4°, 5°, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los Artículos 13 Literal B, 31, 90, 91 Literal d, 271, y 272 de la Ley 100 de 1993, los Artículos 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil, los Artículos 3°, 4°, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, el Artículo 3° del Decreto 1161 de 1994, el Artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los Artículos 12, 13 Literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el Artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el Artículos 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de Marzo de 1994, los Artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, el Artículo 167 del Código General del Proceso, los Artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los Artículos 13, 29, 48, 53, y 83 de la Constitución Política.
En la demostración del cargo, hizo alusión a los alegatos de conclusión que presentó en la segunda instancia, asimismo trajo lo expuesto en la sentencia fustigada e hizo referencia a las pruebas allegadas y centró su atención en el formulario de traslado suscrito el 1.° de abril de 2001, del que adujo se evidencia la sola aceptación del traslado pero no aparece cuál fue la información que le suministró la AFP Colfondos S. A. situación que tampoco se desprende de ninguno de los medios de convicción a mano en el proceso, carga probatoria que estaba en cabeza de dicha AFP, por lo que es evidente que existió una ausencia de información clara, completa y suficiente por parte de Colfondos, por lo que el acto de traslado es ineficaz y no produjo efecto entre las partes.
Refiere, que el Tribunal acertó después de hacer alusión a varios pronunciamientos de la Corte, en cuanto demarca la Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 14 obligación de informar de los fondos de pensiones en estos asuntos y la inversión de la carga de la prueba, pero advierte que ello es solo procedente para casos especiales donde los afiliados son beneficiarios del régimen de transición o tenían expectativas legítimas y le impone una carga en tanto tiene que probar los vicios del consentimiento, cuando desde la demanda ha manifestado que no obtuvo del fondo convocado una suficiente y oportuna información para su traslado y que lo obligaba a demostrar que la ofreció era a la AFP la cual se echa de menos. Expone, que para el ad quem los argumentos expuestos no tenían la fuerza para acceder a las pretensiones en tanto que no era beneficiario del régimen de transición ni tenía derechos pensionales consolidados ni expectativas legítimas, aspectos que quebranta las normas denunciadas y, de paso el precedente judicial, pues solo los beneficiarios del régimen de transición o los que tiene expectativas legitimas se les causa un perjuicio irremediable, cuando existe otro grupo de personas que también pueden ser afectadas ante la falta de información por parte de los fondos privados que les permitiera tomar una decisión informada sin que sea necesario tener una condición especial, desconociéndose el principio fundamental de la igualdad.
Manifiesta, que la Colegiatura le endilgó el no haber cumplido con demostrar los vicios del consentimiento, cuando en este asunto se invirtió la carga de la prueba ante la afirmación expuesta en la demanda de la ausencia de información por parte del fondo convocado a quien le Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 15 correspondía acreditar cual fue la que suministró, la que dice brilla por su ausencia y, a pesar de ello, para el ad quem la AFP la brindó en forma suficiente con fundamento en la sola suscripción del formulación de afiliación, sin embargo, reitera que, COLFONDOS S. A. no acreditó dentro del plenario prueba alguna tendiente a verificar que al momento del traslado de régimen el promotor de la encartada le hubiese suministrado una información clara, cierta, completa, y comprensible al señor VARGAS DELGADO, donde se le pusiera de presente no solo las ventajas del RAIS sino también las diferencias y consecuencias del traslado que estaba efectuando, situación que en virtud de la inversión de la carga de la prueba que aplica la corte en este tipo de asuntos, y atendiendo el principio de la carga de dinámica de la misma de que trata el Artículo 167 del Código General del Proceso, conlleva a la declaratoria de la ineficacia del acto jurídico de afiliación por la ausencia de la información suficiente al momento del traslado.
Itera, que la convocada no cumplió con los deberes que le imponían los artículos 97 del Decreto 663 de 1993, 12 del Decreto 720 de 1994 y 15 del Decreto 656 de 1994, de entregar una información clara, cierta y comprensible, pero para el Tribunal el traslado devino en forma libre y voluntaria con la firma de un documento y su deseo de regresar al RPM está motivado por un aspecto económico, argumento que no tiene fundamento de cara a la obligación que le imponía tales preceptivas.
Sostiene, que en el asunto correspondía la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado que realizó el actor el 1.° de abril de 2001, pues esa aparente decisión libre y voluntaria no estuvo precedida de la suficiente información por parte de la AFP demandada, pues si el afiliado desconoce Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 16 la incidencia que el traslado puede tener frente a sus deberes prestacionales no puede entenderse que exista esa manifestación libre y voluntaria.
Soporta su disertación con las sentencias CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL, 3 sept. 2014, rad. 46292; CSJ SL17595-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018; CSJ SL 361-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1421-2018; CSJ, SL1688-2019; CSJ SL4360-2019, CSJ STL 3196-2020; CSJ STL3197-2020, CSJ STL 5758 -2020, en las que ha reiterado el deber de las AFP de brindar una información suficiente, amplia y oportuna a sus posibles afiliados al momento del traslado de régimen, respecto de algunas de ellas acopio las partes pertinentes.
Por lo discurrido, solicita se acceda a casar la sentencia en los términos pedidos (f.°4 a 26, del recurso de casación, del cuaderno digital de la Corte). VII. RÉPLICA Colfondos S. A. devela de cara a la acusación formulada por el recurrente, defectos técnicos en tanto incursiona en aspectos fácticos no obstante haberla encaminado por la vía directa, toda vez que se apoya en los medios de convicción allegados y en su alcance, quejándose de su valoración, aspectos todos ellos pertenecientes a la senda indirecta.
Aduce, que a pesar de que denunció el quebranto de las normas enlistadas bajo la modalidad de infracción directa, lo cierto es que de su argumentación no se indica como ocurrió Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 17 esta y en cambio a ello recurre a afirmaciones genéricas. Añade, el inadecuado planteamiento de la proposición jurídica, puesto que enuncia normas adjetivas pero sin señalar como causal de violación medio.
Expone, que asimismo el recurrente trae un aspecto nuevo en casación y por obvias razones tampoco fue objeto de apelación cuando aduce que en virtud del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, la afiliación es inválida, al señalar que existen espacios blanco, sin detallar a cuáles se refiere y que la AFP privada no aportó prueba alguna sobre la manifestación efectuada por el accionante de haber tomado su traslado de forma libre, espontánea y sin presiones, además infiere que tal afirmación es equívoca habida cuenta de que en razón al artículo 114 de la Ley 100 de 1993, en el formulario de Colfondos contiene dicha expresión de voluntad, amén de que en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, impone la obligación de las administradoras de pensiones de incluir como leyenda preimpresa en los formularios de afiliación, la mención de que «el trabajador toma la decisión de traslado de manera libre, voluntaria y sin presiones».
Explica, por último que no era de su resorte proceder en los términos de la Ley 797 de 2003, Decreto 3800 de 2003 y la Circular Externa 001 de 2004 de la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre el año de gracia, en tanto que las dos primeras no establecen tal obligación y la Circular menciona que las administradoras deberán enviar dicha comunicación cuando se encuentre a menos de 10 años para Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 18 alcanzar la edad en el RAIS pero al momento de entrar en vigor tales dispositivos legales, sin embargo, se publicitó a través de un periódico de amplía circulación a los afiliados de Colfondos S. A. sobre las reformas introducidas por la citada ley.
Aduce, que no puede desconocer el recurrente, que precisamente el formulario de afiliación está previsto para recoger la expresión de voluntad de traslado o vinculación del trabajador y que conforme al artículo 11 del Decreto 692 de 1994, la selección de régimen implica la aceptación de las condiciones propias de aquel elegido, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia. (f.° 3 a 19, del escrito de oposición, del cuaderno digital de la Corte).
Por su parte, Colpensiones aduce que no es cierto que al vincularse al RAIS no le hayan suministrado la información suficiente, ya que no existe duda de su voluntad puesta en el documento firmado, la cual no ha sido desconocida en el curso del proceso, por tanto no fue engañado en la gestión que efectúo y tal actuación la realizó consciente y en pleno uso de su razón. Resalta, que no es de recibo lo afirmado por el impugnante en su demanda, pues para contrarrestar tal argumentación se logró acreditar con apoyo en el material probatorio aportado que se afilió en forma libre y espontánea y sin presión alguna con su conocimiento debidamente informado, tal y como se dejó plasmado en el formulario y agrega que carece de fundamento el argumento del vicio del Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 19 consentimiento por error, puesto que nunca se ejerció en el actor presión, engaño, fuerza o dolo en la escogencia del régimen, y reitera que fue libre y espontánea.
Incursiona, en temas sobre la autorresponsabilidad y la buena fe, y parte de la alocución se ocupa de los mismos. Aduce, que los argumentos del impugnante no están llamados a prosperar pues a su juicio la responsabilidad de asesorarse esta en cabeza del afiliado y no de la AFP, ya que conforme a la ley, la jurisprudencia y la doctrina, el acto de la afiliación además de ser libre y voluntario es solemne y bilateral y por ende no es de la esfera absoluta y exclusiva del fondo de pensiones Por último, señala que de acuerdo al causal probatorio, el traslado del afiliado se cumplió con la satisfacción de los presupuestos legales que regulan el tema y se ajusta a la validez de lo previsto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía manifestar su voluntad de traslado en medios preimpresos y que se hizo libre, voluntario e informado con los lineamientos legales para la fecha de afiliación y, por ende, no se dan los elementos normativos y jurisprudenciales para declarar viciado el consentimiento por error en un negocio jurídico bilateral como es la afiliación al régimen pensional (f.° 3 a 10, del escrito de oposición, adosado en el cuaderno digital de la Corte).
Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 20 VIII. CONSIDERACIONES A pesar de que como lo advierte la opositora Colfondos S. A. y lo observa la Sala el recurso de casación no es un modelo para seguir, en tanto, se evidencia defectos técnicos, empezando por i) el alcance de la impugnación, el que se formuló en forma inadecuada y se ii) incursionó en aspectos fácticos cuando la acusación se orientó por la vía de puro derecho, tales escollos resultan superables, en la medida de que, a) al efectuar un ejercicio de intelección se puede entender lo que el censor busca con el recurso de casación es que se case el proveído acusado y se confirme el de primera instancia y, b) la Sala logra avizorar, que su reproche lo edifica en contra de la conclusión a la que arribó ad quem en punto a que el acto de traslado del afiliado del RPM al RAIS, fue libre, voluntario y sin presiones, al manifestar su voluntad con el diligenciamiento y suscripción del formulario preimpreso de vinculación y que el cambio de régimen no lo afectaba al no ser beneficiario del régimen de transición, ni tenía un derecho adquirido, ni una expectativa legítima sobre el derecho a la pensión, amén de que tampoco operaba la inversión de la carga de la prueba en su favor, en lo relacionado a la demostración de que el acto jurídico de traslado fue consecuencia de la falta de información a la cual se vio afrontado.
Perfilado así el debate, corresponde decir a la Sala que, desde ya, se evidencia error del Colegiado, por cuanto la posición actual de esta Corporación tiene establecido que, para efectos de la eficacia del traslado de régimen pensional, Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 21 no se suple el deber de información de parte de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS a los afiliados, con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, por constituir de suyo, una expresión genérica, que no consulta con la necesidad de que a las personas, antes de la concreción del acto jurídico, les sean informadas verdaderamente las incidencias que, respecto a sus prestaciones pensionales puedan tener, para lo cual es necesario que se cuente adicionalmente con un consentimiento informado, correspondiéndole a las AFP suplir la carga de la prueba, documentando que se comunicó a plenitud los efectos que traen consigo el cambio de régimen.
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL1452-2019 reiterada en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, esta Sala se ocupó de analizar: «(i) la obligación de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado».
Explicó que, (i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal-.
Posteriormente, se agregó a dicho deber la obligación de Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 22 otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de 2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.
Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. (ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna.
Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. (iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
(iv) Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información; de modo que procede sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
En efecto, textualmente, la Sala adoctrinó en la sentencia que viene de citarse: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 23 el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 24 trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 25 riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 26 1.2. Segunda etapa: Expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. El deber de asesoría y buen consejo La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. Frente a lo primero, el literal c) del artículo 3.º de la Ley 1328 de 2009 puntualizó que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras debía observarse con celo el principio de «transparencia e información cierta, suficiente y oportuna», conforme al cual «Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas».
La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.
La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo. En concordancia con lo anterior, el Decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1 y siguientes, estableció en su artículo 2.° los siguientes desarrollos de los principios de la Ley 1328 de 2009: […] En cuanto a lo segundo, esto es, el deber de asesoría y buen consejo, el artículo 3.° elevó a categoría de derecho del usuario el de «recibir una adecuada educación respecto de los diferentes productos y servicios ofrecidos» y «exigir la debida diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio por parte de las administradoras» (art. 3).
Así mismo, en el artículo 5.°, reiteró el deber de las administradoras de actuar con profesionalismo y «con Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 27 la debida diligencia en la promoción y prestación del servicio, de tal forma que los consumidores reciban la atención, asesoría e información suficiente que requieran para tomar las decisiones que les corresponda de acuerdo con la normatividad aplicable».
El deber de buen consejo fue consagrado en el artículo 7.° de ese reglamento en los siguientes términos: […] Como se puede advertir, en este nuevo ciclo se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no basta con dar a conocer con claridad las distintas opciones de mercado, con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que, adicionalmente, implica un mandato de dar asesoría y buen consejo.
Esto último comporta el estudio de los antecedentes del afiliado (edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, etc.), sus datos relevantes y expectativas pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, más la opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora.
De esta forma, el deber de asesoría y buen consejo comporta el análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor le informe lo pertinente. Esta fase supone el acompañamiento e interacción con personas expertas en la materia que le permitan al trabajador, con respaldo en la opinión, sugerencia o ilustración de su asesor, tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales. 1.3.
Tercera etapa: Expedición de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016. El deber de doble asesoría El derecho a la información ha logrado tal avance que, hoy en día, los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, lo cual se ha denominado la doble asesoría. Esto le permite al afiliado nutrirse de la información brindada por representantes del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida a fin de formar un juicio imparcial y objetivo sobre las reales características, fortalezas y debilidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.
En tal sentido, el parágrafo 1.° del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014, adicionó al artículo 9.° de la Ley 1328 de 2009, el derecho de los clientes interesados en trasladarse de regímenes pensionales, de recibir «asesoría de representantes de ambos regímenes, como Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 28 condición previa para que proceda el traslado entre regímenes.
Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia». En consonancia con este precepto, el artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015, modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 en los siguientes términos: […] En desarrollo de ese mandato legal, la Superintendencia Financiera expidió la Circular Externa 016 de 2016, relacionada con el deber de asesoría que tienen las administradoras del Sistema General de Pensiones para que proceda el traslado de sus afiliados, la cual fue incorporada en el numeral 3.13 del Capítulo I, Título III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica), así: […] El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 29 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: […] De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 30 informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 31 posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 32 régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (CSJ SL1689-2019) (Negrillas y resaltado dentro del texto).
Por lo anterior, el Tribunal no podía dar por acreditado que al demandante se le brindó la información necesaria para efectos del traslado del RPM al RAIS por el hecho de haber diligenciado el formulario preimpreso de vinculación, como si la suscripción del mismo fuera una razón justificable para que la AFP Colfondos S. A., se sustrajera del deber de informarle, de forma clara y objetiva, sobre las incidencias y consecuencia de su traslado, carga probatoria que correspondía a la administradora y no al actor, de manera que, con independencia si es o no beneficiario de un régimen de transición, si este alega no haber recibido la información debida, como sucedió con Francisco Vargas Delgado, «se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP» (ver, entre otras, las sentencias CSJ SL4373-2020 y CSJ SL1688-2019).
Por último, en relación con el argumento de que la pertenencia al régimen de transición al momento del traslado es la que exige la ilustración al afiliado sobre las implicaciones del mismo, en sentencia CSJ SL1440-2021 se dijo: Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal según el cual el criterio de esta Corporación --en materia de la Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 33 inversión de la carga de la prueba-- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta abiertamente desacertado, pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional «Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (SL1688-2019).
Por lo expuesto, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario al salir avante. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Sirven los argumentos atrás expuestos para modificar el numeral primero de la decisión del juzgado, incluso en lo concerniente al grado jurisdiccional de consulta, solo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia, como quiera que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452- 2019 - CSJ SL4360-2019) y se confirmará en lo demás. En cuanto al recurso de apelación interpuesto por Colfondos S. A., se tiene que este se circunscribió Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 34 únicamente a la orden impartida por el a quo, en punto a la devolución al RPM de todos los valores causados a favor del actor, incluido los costos de administración, respecto de los cuales buscan sean descontados, en tanto adujo se tratan de dineros causados por disposición legal y constituiría un enriquecimiento sin justa causa a favor del accionante.
De cara a este reparo, y para dar respuesta al mismo, la Sala en la sentencia tiene CSJ SL3464-2019, al respecto dijo: […] En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Por esto mismo, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).
Por manera que no resulta válido lo pretendido por la AFP privada, en aras de obtener el descuento por concepto de las cuotas de administración, pues ante la ineficacia de la afiliación es evidente la ausencia de causa en los mismos. Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 35 En consecuencia, se mantiene la orden en la forma como la impartió el Juez singular.
Sin costas en esta instancia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de octubre de dos mil de dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCO VARGAS DELGADO contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el 26 de junio de 2018, en el sentido de declarar no la nulidad sino la ineficacia «de la afiliación o traslado del señor FRANCISCO VARGAS DELGADO al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la sociedad COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS. […]».
Radicación n.° 85308 SCLAJPT-10 V.00 36 SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.