SL2590-2022 — Corte Suprema

SL2590-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1161 de 1994Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 153 de 1887Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «Para tales efectos, es importante aclarar que el actor, en el escrito de demanda inaugural solicitó la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a Protección S. A., ya que “el fondo demandado no le informó la naturaleza y características del RAIS, ni que su pensión se financiaría con lo ahorrado en la cuenta individual, ni las condiciones, riesgos, ventajas y desventajas de esa determinación (…) no se hicieron cuadros comparativos en ambos sistemas (…)”, lo que pone en evidencia la comisión de uno de los errores denunciados, en tanto el Tribunal echó de menos la existencia de pruebas que acreditaran error, fuerza o dolo inducidos por la accionada, pese a que esas circunstancias eran ajenas al sustento contenido en la demanda inaugural. En ese orden de ideas, queda claro que, como el demandante argumentó que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información y, por tanto, solicitó que se declarase la ineficacia de tal vinculación, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993. Por lo anterior, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información que es básicamente lo que sustentó la parte actora en su aspiración judicial (CSJ SL1689-2019 reiterada por esta Sala en decisión CSJ SL5144-2019) y no, en la existencia de un vicio en su consentimiento, como equivocadamente lo analizó el Tribunal. [...] Para finalizar, resulta relevante traer a colación un caso similar y reciente, expuesto en providencia CSJ SL1475-2021 en el que se tratan algunos de los temas antes analizados: "El eje central de la argumentación esgrimida por la recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal de haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan o no una expectativa o hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información debe ser acreditado por las administradoras, pues les corresponde la carga de la prueba, por tener en su poder los soportes de la asesoría que no es posible deducir de la firma estampada en el formulario de afiliación, como dice equivocadamente lo entendió el ad quem. De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y deducir del formulario de afiliación que se le brindó la información a la demandante, pues desconoció que para esclarecerse si la decisión de la afiliada fue eficaz y, por ende, lo fue también su traslado de régimen, debe la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó a la afiliada la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto". De suerte que el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, por lo que, la providencia fustigada habrá de quebrarse». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El traslado de régimen pensional debe estar precedido de un verdadero consentimiento informado, lo que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud los beneficios y consecuencias que acarrea dicho cambio PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «De otra parte, el Tribunal también incurrió en error al considerar que no era viable declarar la ineficacia del traslado entre regímenes, supuestamente porque el accionante no tenía con un derecho pensional consolidado o una expectativa legítima. Se afirma lo anterior, como quiera que, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Esa garantía procede “sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (CSJ SL1688-2019). De manera que, contrario a lo razonado por el juzgador de segunda instancia, la ineficacia del traslado no se deriva del hecho de que el asegurado estuviera próximo a pensionarse, tuviera alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional o hubiera cumplido uno de los requisitos para ello, sino que se deriva “de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL4373-2020)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «Ahora, importa destacar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, de manera tal que, no se limita a una manifestación pura y simple de quien decide trasladarse de régimen, sino que tal determinación debe estar precedida de una ilustración completa, diáfana y comprensible de las consecuencias positivas y adversas que ese cambio representa para el afiliado, de modo que el juez de segundo grado se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de vinculación con la AFP, suplía el deber de información que le asistía a la demandada. En CSJ SL19447-2017, así adoctrinó la Sala: "Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo expuesto por esta Corte en la citada decisión CSJ SL1688-2019, donde se reiteró el criterio, según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea informado: "El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna". [...] Además, como se vio en sede de casación, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para tener por demostrado el deber de ilustración debida y, como quiera que ese es el único elemento que se invocó en el plenario para evidenciar un supuesto consentimiento informado, no le asiste razón al recurrente en la alzada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, pues del interrogatorio de parte absuelto por la administradora demandada, no se infería que hubiera informado al actor acerca de las ventajas y desventajas del RAIS frente al régimen de prima media, y específicamente, respecto de su situación particular al ser beneficiaria del régimen de transición Tesis: «Aquí es importante precisar, respecto del interrogatorio de parte absuelto por la demandada al interior del proceso, que se trata de un medio probatorio que es calificado, sólo en cuanto contenga confesión. Ahora, no es cierto que de él se infiera el cumplimiento de los deberes de ilustración debida de parte de la accionada pues, como se verá, allí el representante legal hizo simplemente una mención general de lo que eventualmente debía hacer cada asesor -refiriendo datos muy genéricos- pero admitiendo que no le constaba cómo se había dado esa supuesta asesoría en el caso del accionante; tampoco si se había hecho una proyección y un estudio concreto a su caso, referencias que están lejos de demostrar el cumplimiento de la carga de la accionada. Sobre ello, el absolvente expuso: "[...]" Por lo demás, debe ponerse de presente que la censura, aunque denunció el escrito de demanda y las contestaciones, simplemente lo hizo para respaldar su tesis, en el primer caso y para rebatir lo dicho por las accionadas, en el segundo, acusaciones que no permiten configurar un yerro relevante en casación respecto de esas piezas procesales, en tanto se trata simplemente de las posturas de los sujetos procesales que, sin prueba que las respalden, no evidencian nada relevante para los efectos del recurso. Respecto de la historia laboral y del interrogatorio de la parte demandante, nada se dijo como sustento de su denuncia, por lo que la Sala se releva de su estudio. En cuanto al formulario referido, como se vio, sí existió un error del Tribunal al considerarlo como elemento suficiente de acreditación del deber de información que le asistía al fondo, quedando de esta manera demostrados también los yerros fácticos que soportaron el cargo formulado por la senda indirecta». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «A fin de resolver dicho recurso y el grado de consulta en favor de Colpensiones, se tiene que no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) Jorge Arturo Sánchez Cifuentes nació el 8 de diciembre de 1956 (f.º 21); ii) el 5 de octubre de 1975 se afilió al ISS, cotizando un total de 484,20 semanas (f.° 21); y iii) el 23 de junio de 1994, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de Davivir, hoy Protección S. A. (f.° 23). Así mismo, la Sala pone de presente que en proveído CSJ SL1688-2019 efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la providencia citada, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: [...] Ello, porque desde el inicio del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, conforme lo ordenaron la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), existió el deber de información, el cual fue detallado y pormenorizado en la legislación con el transcurso del tiempo y es la ausencia del cumplimiento de dicho deber la que genera como efecto que el acto de vinculación sea considerado ineficaz, por cuanto transgrede normativas de orden público a la que estaban sometidas las AFP (CSJ SL3349-2021)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- -reseña normativa- PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta cuando los recursos que debe reintegrar el fondo privado se utilizan para el reconocimiento del derecho pensional con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida Tesis: «Resta decir que, a diferencia de lo que estima Colpensiones, la declaratoria de ineficacia del traslado no desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema, pues como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, tal declaratoria trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021, entre muchas otras), y con ello el traslado de todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual a efectos de financiar las prestaciones que reconoce el régimen de prima media. Además, pensar lo contrario contradice el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual ninguna autoridad estatal puede invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva (CSJ SL2059-2022)». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - Ninguna autoridad estatal puede invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «Ahora, resulta oportuno modificar el numeral primero de la sentencia apelada, en el sentido de disponer la ineficacia del acto de traslado, y no la nulidad. Lo anterior, en tanto el estudio de este asunto se debe efectuar desde la perspectiva de la ineficacia y no de la nulidad por error de hecho o de derecho, vicios del consentimiento, objeto ilícito o incapacidad». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - El efecto de la declaratoria de la ineficacia del traslado es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «En la decisión CSJ SL2877-2020, relacionada con los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el aquí se discute, se adoctrinó: "De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella. Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo. Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular. De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se modifica la decisión proferida por el a quo, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado y no la nulidad y ordenar a la AFP devolver a Colpensiones, además de los aportes, bonos pensionales y rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, los cuales deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen Tesis: «Para finalizar y, en virtud de la consulta que se surte en favor de Colpensiones, resulta oportuno adicionar el numeral tercero del fallo apelado, en el sentido de ordenar a Protección S. A. reintegrar, además de los saldos de aportes y bonos pensionales y rendimientos financieros causados; los valores que cobraron ese fondo privado a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, con cargo a sus propios recursos, orden que no fue dispuesta por el a quo. Lo anterior, teniendo en cuenta lo explicado en las decisiones CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1440 -2021. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Ahora bien, esta Sala ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones. Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de tal ilustración, como ocurre en este caso, no es de su cargo demostrar tal afirmación, pues corresponde a un hecho negativo. En efecto, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones. Además, es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Así se explicó por esta corporación en CSJ SL1688-2019: "3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. [...]". En ese orden, el juez de segundo grado se equivocó al condicionar, sin sustento alguno, la carga probatoria de las administradoras respectivas según la situación pensional del afiliado, esto es, dependiendo de si tenía o no un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse, pues como se vio, ésta opera por el simple hecho de que se le endilgue a la administradora una omisión de información o asesoría, lo cual resulta suficiente para que se le traslade el deber de acreditar que sí realizó dicha actividad. En contraste, le asiste razón al recurrente al señalar que Protección S. A. no aportó los elementos de prueba suficientes para demostrar que lo habían asesorado y le habían brindado suficiente información respecto de las consecuencias que implicaba su traslado al RAIS, lo que evidencia no haberse cumplido la carga probatoria que le incumbía en este asunto. Esta regla jurisprudencial se identifica en las decisiones CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, en las que se explica que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. [...] Así las cosas, existe todo un compendio normativo de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de la AFP que debe precederla, con lo cual, la regla general contenida en el Código Civil sobre la diligencia del buen padre de familia se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada y, concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala (CSJ SL3202 -2021), de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: "En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. [...] Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. (CSJ SL1688-2019)"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «En relación con la excepción de prescripción aducida, si bien los artículos 488 del CST y 151 CPTSS son los que regulan dicho fenómeno extintivo, por virtud del cual opera el término trienal, contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, no obstante, dado que en este tipo de procesos las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, es decir, están referidas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, acaecido con anterioridad a que se trabe la litis, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, tal como se ha sostenido, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL1688-2019; CSJ SL12715-2014; CSJ SL, 06 sep. 2012, rad. 39347; CSJ SL, 04 jun. 2008, rad. 28479; y CSJ SL, 05 jul. 1996, rad. 8397». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - La competencia del ad quem está limitada a los temas planteados y sustentados en el recurso de apelación Tesis: «En lo que respecta al derecho pensional, debe decirse que el demandante no interpuso recurso de apelación contra la decisión que sobre el particular, dispuso el juez de primera instancia, esto es, que una vez se cumplieran las órdenes relativas al retorno del afiliado a prima media, Colpensiones hiciera el estudio de la prestación de vejez, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad y la fecha de retiro del sistema, determinación que, en virtud del principio de consonancia, deberá permanecer incólume, máxime si en el alcance de la impugnación, en sede de casación, el casacionista pidió la confirmación del fallo de primer grado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INTERROGATORIO DE PARTE - En el recurso de casación el interrogatorio de parte no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión

SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2590-2022 Radicación n.° 88491 Acta 26 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JORGE ARTURO SÁNCHEZ CIFUENTES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Se reconoce personería adjetiva al abogado Juan Francisco Hernández Roa con tarjeta profesional n.º 35.277 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado sustituto de la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y para los efectos del memorial de sustitución Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 2 conferido, obrante, junto con su aceptación, a folios 28 y 35 de este cuaderno. De igual manera, se reconoce personería adjetiva al abogado Luis Enrique Salinas López con tarjeta profesional n.º 9.873.975 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado sustituto de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para los efectos del memorial de sustitución conferido, obrante, junto con su aceptación, a folio 42 de este cuaderno. I.

ANTECEDENTES Jorge Arturo Sánchez Cifuentes llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se declare nula y/o ineficaz la afiliación efectuada al RAIS, a través de Protección S. A., determinando que «carece de validez» y, en consecuencia, se disponga su permanencia en el régimen de prima media con prestación definida. Así mismo, que tiene derecho a la pensión de vejez a partir del día siguiente al que efectuó la última cotización al sistema, aplicando el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, junto con el respectivo retroactivo y los intereses moratorios.

En consecuencia, solicitó condenar al fondo accionado a registrar en el sistema que su cambio al RAIS es «nulo o ineficaz»; a trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos, gastos de administración y demás. A Colpensiones a que le Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 3 reconozca pensión de vejez, junto con el retroactivo, los intereses moratorios, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.

Como soportes de ello informó que nació el 8 de diciembre de 1956; que el 5 de octubre de 1976 se afilió al Instituto de Seguros Sociales, donde permaneció hasta el 30 de junio de 1994, en el que realizó cotizaciones de forma interrumpida; que en junio de 1994 diligenció un formulario de afiliación a la AFP Davivir, hoy Protección S. A., cuyos asesores, dijo, lo persuadieron para trasladarse, diciéndole que el ISS se iba a liquidar y que en el RAIS podría pensionarse en cualquier momento, sin explicarle las condiciones de esas afirmaciones.

De hecho, anotó que en la empresa en la que ingresó a trabajar en 1990, Constructora Bolívar, pertenecía al mismo grupo empresarial del fondo al que se vinculó. Señaló que, para el momento del traslado, había cotizado 524 semanas en el régimen de prima media; que el fondo demandado no le informó la naturaleza y características del RAIS ni que su pensión se financiaría con lo ahorrado en la cuenta individual, ni las condiciones, riesgos, ventajas y desventajas de esa determinación; tampoco le advirtió que el cambio de régimen implicaba una disminución del 60% de su mesada; no se hicieron cuadros comparativos en ambos sistemas ni se le ilustró sobre la posibilidad de retornar, a los 52 años de edad a Colpensiones.

Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 4 Agregó que, en la actualidad, reúne 1750 semanas de aportes; que en marzo de 2018 pidió una asesoría privada para que le informaran las condiciones de su pensión, estudio que reveló que la decisión que le hizo tomar la administradora accionada resultaba perjudicial para sus intereses; y que el 7 de mayo de 2018 radicó ante ambas demandas la solicitud de nulidad de la afiliación, por vicios en el consentimiento e incumplimiento de los derechos de información, las que le fueron negadas.

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a lo prosperidad de lo allí contenido. En relación con los hechos, admitió los relativos a la pertenencia del actor al ISS, su fecha de nacimiento y las solicitudes de retorno realizadas por aquél a las entidades demandadas; los demás, los negó o dijo no constarle. En su defensa, advirtió que es apenas justo que el ordenamiento prohíba que cotizantes pertenecientes a otro régimen y que han dejado de realizar aportes a prima media, retornen a este último cuando estén próximos a adquirir su status de pensionados, pues es de esta manera que se evita la desproporción de derechos y beneficios entre aquellos que libremente se han trasladado y posteriormente buscan un beneficio a costa de los aportes hechos por quienes siempre han permanecido en el ISS.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, el error de derecho no vicia el consentimiento, Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 5 buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la genérica. Protección S. A. también se opuso a que prosperara lo reclamado por la parte demandante.

Admitió la fecha de nacimiento del actor; el número de semanas cotizadas al sistema, la reclamación y su respuesta negativa; los demás, los negó o dijo que no le constaban. Indicó que no es viable la declaratoria de nulidad del acto de traslado teniendo en cuenta que se está ante un negocio válido, exento de vicios en el consentimiento o fuerza para realizarlo.

Ello, dice, se advierte de la lectura de formulario de vinculación, documento que tiene la naturaleza de contrato y genera derechos y obligaciones para todas las partes. Agrega que no es posible alegar un supuesto engaño manifestando que las expectativas económicas de la pensión no se cumplieron y condicionar la validez del cambio de régimen sólo a eso.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del Sistema General de Pensiones y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de julio de 2019, resolvió:

PRIMERO: Declarar la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad efectuado al señor JORGE Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 6 ARTURO SÁNCHEZ CIFUENTES a la SOCIEDAD AFP DAVIVIR hoy PROTECCIÓN S.A., el 23 de junio de 1994, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Declarar como única aseguradora del demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. devolver la totalidad de saldos de aportes y bonos pensionales girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones del afiliado JORGE ARTURO SÁNCHEZ CIFUENTES, junto con los rendimientos financieros causados, con destino a COLPENSIONES.

CUARTO: Cumplido lo anterior, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES deberá efectuar el estudio correspondiente al derecho pensional del señor JORGE ARTURO SÁNCHEZ CIFUENTES, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad y la fecha de retiro del sistema general de pensiones.

QUINTO: ORDENAR costas a las demandadas PROTECCION S. A. y COLPENSIONES a favor del señor JORGE ARTURO SÁNCHEZ CIFUENTES. Tásense por secretaría, incluyendo como agencias en derecho el equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cuota parte.

SEXTO: Consúltese la decisión. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones y en atención al grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de esta entidad, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 17 de septiembre de 2019, revocó la decisión impugnada y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas y no impuso costas en la alzada.

Como soporte de tal determinación, indicó que el problema jurídico que debía resolver consistía en si era Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 7 procedente la declaratoria de ineficacia de la afiliación hecha por el actor al RAIS, el 23 de junio de 1994. En primer lugar, indicó que la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha dispuesto la nulidad o ineficacia del acto de traslado y, concretamente, ha considerado procedente invertir la carga de la prueba a los fondos demandados, sólo en aquellos eventos en los que los afiliados han cumplido requisitos para adquirir un derecho pensional, estaban cerca de consolidarlo o eran beneficiarios del régimen de transición, patrones estos que, anotó, son los únicos que permiten cargar a las AFP del deber de demostrar que han cumplido el respectivo deber de información que les asiste.

En ese sentido, indicó, la inversión de la carga probatoria no se erige en una regla general, por lo que deberá analizarse cada evento en particular y, en el caso en el que aquella no opere, será el respectivo interesado quien deberá demostrar el vicio en el consentimiento que justifique la invalidez o nulidad del acto, lo que, dijo, en esta oportunidad no se evidencia con las simples afirmaciones hechas en la demanda inicial, las que, en su criterio no eran suficientes para invalidar la afiliación al RAIS.

Advirtió que la Ley 100 de 1993 creó el RAIS y dispuso unas características específicas de ese sistema, como lo son, variables financieras de acuerdo con el monto de las cotizaciones; que la mesada será proporcional al ahorro; que existe una garantía de pensión mínima exclusiva de ahorro individual, de modo que no puede decirse que sea más Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 8 desfavorable que el régimen de prima media o que éste último sea mejor, sino que son dos posibilidades dispuestas por la ley.

En el caso concreto, puso de presente que el actor nació el 8 de diciembre de 1956, por lo que, al momento de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tenía 38 años y no contaba con 15 años de aportes (pues sólo reunía 422 semanas), lo que significaba que no era beneficiario del régimen de transición; además, resaltó, para el momento del traslado, ocurrido el 23 de junio de 1994, le faltaban más de 22 años para pensionarse.

Recordó que el afiliado contaba con la posibilidad de retornar al régimen de prima media pasados tres años del primer traslado y también cuando le faltaban 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse, lo que no hizo. Así las cosas, estimó que los supuestos fácticos que permitirían invertir la carga de la prueba no se daban en este asunto ya que el accionante no es beneficiario del régimen de transición; no contaba con ninguna expectativa cierta ni tampoco se puede decir que se le causó una lesión injustificada, toda vez que se encuentra válidamente afiliado al sistema de seguridad social; y el monto de su eventual prestación pensional y su disfrute quedaron condicionadas a los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 de acuerdo a la modalidad que llegue a optar en dicho régimen privado, dada su circunstancia personal y laboral.

Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 9 Por ende, anotó, le asistía al actor el deber de probar los supuestos que narró en la demanda inicial, lo que, puntualizó, no se acreditaba con la alusión a los hechos allí invocados ni con lo dicho en el interrogatorio de parte, afirmaciones que simplemente buscaban invertir la carga probatoria al fondo.

Agregó que tampoco se advirtió presión o constreñimiento indebidos y que, de hecho, el formulario suscrito por el afiliado evidenciaba que prestó libremente su consentimiento y que tenía un conocimiento previo sobre las condiciones de la decisión de traslado, de modo que el fondo cumplió con su deber. Finalmente, dijo que no hubo vicio en el consentimiento ni el acto tenía objeto o causa ilícitos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Sala case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por ambas accionadas y serán analizados conjuntamente pues, aunque Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 10 se plantean por sendas distintas, contienen temáticas que permiten su estudio en común. VI.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del 5 Decreto 692 de 1994 (sic); 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 5 y 11 del Decreto 720 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990;

Acto Legislativo 01 de 2005; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Señala que el Tribunal cometió los siguientes yerros fácticos: Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de el demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuestos para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. Considerar en contra de la evidencia que el demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del régimen de Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 11 prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por el demandante del régimen solidario de prima media al de ahorro individual con solidaridad.

Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 1994 resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional. Considerar sin corresponder a la evidencia, que sólo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba pata quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos.

Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa un derecho próximo a consolidarse y/o ser beneficiario del régimen de transición. Indica que los anteriores errores se cometieron por la apreciación indebida del escrito de demanda inaugural (f.°2 a 19) y sus contestaciones por las demandadas; la historia laboral; el formulario de afiliación y el interrogatorio de la parte demandante.

Y por la falta de valoración del interrogatorio rendido por la demandada. Frente a este último dice que, es posible advertir que el fondo no le ofreció ningún tipo de información para provocar su traslado, de modo que no pudo conocer los beneficios y efectos que provocaría su decisión. Cita los extractos de esa diligencia. Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 12 Explica que, de lo allí afirmado, se evidencia que no hubo análisis o estudio previo para efectuar el cambio de régimen, quedando al descubierto el incumplimiento del deber de asesoría. Señala que no hay evidencia en el proceso de que se le hubieran dado a conocer las ventajas y desventajas que tendría su derecho pensional, lo que muestra que no hubo libertad y voluntariedad en el acto de traslado de sistema.

Anota que ese medio de convicción demuestra que la administradora accionada incumplió sus obligaciones y que no hubo suficiente ilustración. Estima que la gestión de la AFP fue hecha en beneficio de sus propios intereses, para disimular el incumplimiento de sus deberes, de modo que, Protección S. A. provocó los defectos que comprometieron su consentimiento, actuando contrario a lo enseñado por la jurisprudencia sobre esta temática.

Cita algunos apartes de la decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Aduce que no puede tomarse lo admitido por el representante legal de la accionada como un suceso circunstancial, de hecho, dice que lo informado por Protección S. A. en el escrito de contestación de la demanda para rebatir las afirmaciones de la demanda inicial, quedó desvirtuado con los propios dichos del declarante y, como allí no se aportó ningún documento mediante el cual se hubiera demostrado el cumplimiento del deber de información, carga que le competía, era claro que el acto de traslado no fue libre y voluntario.

De manera que, aduce, como no está acreditado que todos los protocolos de información se Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 13 cumplieron, el Tribunal erró al inferir que su cambio fue un «acto libre, voluntario e inequívoco». Considera que el formulario no permite arribar a esa apreciación, ya que para ello se requería transmitir una información suficiente que en este caso se echa de menos. De modo que, si no existieron los cálculos correspondientes; no se elaboraron las proyecciones y no se dio la mínima información sobre ambos sistemas, no era posible inferir el supuesto consentimiento libre y voluntario exigido para migrar al RAIS.

Cita extractos de la decisión, CSJ SL, 3 abr. 2019, rad. 68852. Manifiesta que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente, pese a lo cual, el Tribunal consideró que la firma de ese documento suplía el deber de información; cita extractos de la decisión CSJ SL19447 -2017. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea de los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 14 Manifiesta que el Tribunal, a fin de resolver la controversia sometida a su consideración, puntualizó que las enseñanzas de la jurisprudencia fueron hechas para aquellas personas que acreditaran los requisitos que las hacían beneficiarias de transición, para quienes tuviesen una condición especial, una expectativa legítima o derecho adquirido.

Sin embargo, precisa, la Corte no ha predicado su postura respecto de la ineficacia de traslado únicamente a esas situaciones, pues ello no se deriva de las guías judiciales. Dice que la ilustración debida es un deber de las AFP propio de su naturaleza, la cual debe cumplir los presupuestos de los incisos tercero y cuarto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, partiendo del hecho de que el afiliado se debe acoger voluntariamente al régimen pensional que de forma libre seleccione.

Demostrada la violación directa denunciada, señala que, en sede de instancia, se encontrará que en el informativo no existe prueba que verifique la información que se echa de menos en el proceso y, por ende, debe casarse el fallo cuestionado en los términos solicitados en el alcance de la impugnación. VIII. TERCER CARGO Acusa la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en el concepto de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 15 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC; 19 del CST; 19 del CST, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Considera que el uso indebido de las normas del CC provocó el desatino del Tribunal, puesto que la decisión de traslado de un régimen a otro debe seguirse conforme lo precisado en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, esto es, de forma libre y voluntaria, de modo que exige que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin sesgo luego de incumplirse esa especial condición, la misma ley establece que el acto es ineficaz.

De manera que la administradora ha debido cerciorarse de haber proporcionado la información necesaria para que se considere debida y adoptada con libertad. Sin embargo, como eso no está probado y el fondo no ilustró sobre las bondades y desventajas del cambio de régimen, se presenta el desatino de juicio. Bajo ese entendido, anota, si no existen los cálculos correspondientes, no se elaboraron las proyecciones y no se hicieron las respectivas comparaciones, como mínima información, no podía el Tribunal comprender que hubo cumplimiento de lo debido.

La omisión en ese necesario y obligado ejercicio de información privó a la demandante (sic) Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 16 de toda asesoría y de los datos a los que tenía derecho conocer, pese a la que la administradora es la experta en esos temas y ha podido fijar una fecha probable de reconocimiento pensional y haber determinado la conveniencia o no de su traslado.

Advierte que, dada la negación indefinida de la demanda inicial, al fondo accionado le correspondía verificar que procedió conforme a sus deberes de administración, gestión, gerencia y de tutela, lo que, como se vio, en este caso, se omitió por completo, razón por la cual, siguiendo esa dinámica probatoria, se evidencia la equivocación que se denuncia. Encuentra desatinado que el juez de segundo grado no hubiera advertido lo relacionado con las cargas probatorias e indicara que la simple suscripción de un formulario preimpreso era suficiente para convalidar el traslado.

Señala que la decisión que se impugna resulta contraria a las instrucciones de esta Sala de Casación, en las que se ha resaltado la importancia del cumplimiento de ese deber de información, así como la necesidad de que ese acto sea libre y voluntario, esto es, sin error, fuerza o dolo y ello supone el suministro de datos suficientes que permitan Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 17 conocer las posibles implicaciones en el cambio de régimen.

Por lo anterior, pide que se case el fallo atacado. IX. RÉPLICAS CONJUNTAS Colpensiones presenta réplica conjunta a los cargos. Indica que en este asunto se cumplieron todos los requisitos de hecho y de derecho para que el traslado al RAIS se considere válido. Así, no existe duda de que, en el formulario, el afiliado admitió que no fue engañado y que conocía las consecuencias del cambio de régimen, toda vez que se trata de un acto que realizó conscientemente y en pleno uso de su razón, sin que se encuentre probado lo contrario.

Añade que el demandante cotizó al ISS; que en junio de 1994 se trasladó a Protección S. A. y que, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no contaba con una expectativa legítima de pensionarse bajo algún régimen de transición. Dice que, según los elementos de prueba, el demandante se afilió en forma libre y voluntaria, sin presión alguna, con la previa advertencia de proceder con su conocimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en el formulario.

Estima que no es razonable ni jurídicamente válido, imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico, pues ello desvirtúa el principio de legalidad y debido proceso. Agrega que no hay vicios en el consentimiento, error de Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 18 derecho y que no se está ante un régimen de responsabilidad objetiva, por lo que los argumentos del casacionista no están llamados a prosperar.

Protección S. A. también se opone a los cargos conjuntamente. Cita extractos de la decisión CC C-1024- 2004, para luego afirmar que, para junio de 1994, no era indispensable una asesoría más prolija y exhaustiva, pues las únicas diferencias entre el régimen de prima media y el RAIS estaban centradas, por un lado, en la forma de cuantificar la mesada, lo cual el actor dijo conocer; del otro, por el cumplimiento de los requisitos exigidos para pensionarse y que, tratándose de prima media, aquél debía saber a cabalidad por su vinculación en el ISS.

De modo que, valorar esa situación hoy en día, con importantes variaciones normativas, resulta excesivo y ajeno a cualquier sentido de equidad. Advierte que el actor no demostró que en el cambio de régimen se presentaran vicios en el consentimiento; que es lógico que 24 años después de su traslado no recuerde cuál fue la información que se le suministró -lo que, dice, no justifica la nulidad de esa determinación- y que la simple diferencia en el monto pensional no es motivo suficiente para anularla.

Añade que en los medios de comunicación se hizo una amplia difusión, con información completa sobre los dos esquemas pensionales, la cual, el actor dejó pasar de forma negligente y ahora pretende remediar invocando una supuesta falta de ilustración. Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 19 X. CONSIDERACIONES El actor promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que su vinculación al RAIS es nula y/o ineficaz, al haber incurrido en un error originado en la falta de suministro de información acerca de las reales consecuencias del traslado y las desventajas que ello suponía, en contraste con su pertenencia al régimen administrado por el ISS.

Por lo tanto, pide que se tenga en cuenta su afiliación permanente a Colpensiones. El juez de segundo grado negó las pretensiones invocadas por el demandante. Para hacerlo, refirió varios motivos que pueden sintetizarse en los siguientes: i) si bien, en principio, son las administradoras las que tienen a su cargo el deber de probar que suministraron una asesoría debida, ello sólo ocurre en aquellos eventos en los que el afiliado cuenta con un derecho adquirido o alguna expectativa de pensionarse, en el caso contrario, será el demandante quien acredite el vicio en el consentimiento que dé lugar a la ineficacia de la vinculación; ii) el actor no contaba con un derecho adquirido o, al menos, con una expectativa legítima y tampoco era beneficiario del régimen de transición; iii) el afiliado suscribió un formulario que suplió ese deber de información a cargo de la AFP demandada, en tanto supuso una manifestación libre y voluntaria de pertenecer a ese régimen pensional; y iv) no hay evidencia de una falta de asesoría al actor o de algún elemento que hubiera viciado su consentimiento.

Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 20 Pues bien, el problema que plantea el accionante lleva a esta Sala a determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que en este evento no era procedente declarar la ineficacia de su traslado al RAIS, de una parte, porque no se encontraba en una situación particular que lo llevara a considerarse como titular de un derecho pensional, de la otra, al estimar que los medios de prueba obrantes en el plenario eran suficientes para demostrar que el fondo accionado sí cumplió su deber de asesoría. Así mismo, verificará si existió error al definir las cargas probatorias que rigen en estos eventos.

Para resolver este asunto, resulta pertinente pronunciarse en torno al tratamiento legal y jurisprudencial que se ha desarrollado frente al deber de asesoría y de información por parte de las AFP, en lo que se refiere a la decisión de traslado de un afiliado entre regímenes pensionales, referencia en la que, como se verá, se evidenciarán los errores en los que incurrió el ad quem al concluir las inferencias ya reseñadas.

Para tales efectos, es importante aclarar que el actor, en el escrito de demanda inaugural solicitó la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a Protección S. A., ya que «el fondo demandado no le informó la naturaleza y características del RAIS, ni que su pensión se financiaría con lo ahorrado en la cuenta individual, ni las condiciones, riesgos, ventajas y desventajas de esa determinación (…) no se hicieron cuadros comparativos en ambos sistemas (…)», lo que pone en evidencia la comisión de uno de los errores denunciados, en tanto el Tribunal echó de menos la existencia de pruebas que Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 21 acreditaran error, fuerza o dolo inducidos por la accionada, pese a que esas circunstancias eran ajenas al sustento contenido en la demanda inaugural.

En ese orden de ideas, queda claro que, como el demandante argumentó que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información y, por tanto, solicitó que se declarase la ineficacia de tal vinculación, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información que es básicamente lo que sustentó la parte actora en su aspiración judicial (CSJ SL1689-2019 reiterada por esta Sala en decisión CSJ SL5144-2019) y no, en la existencia de un vicio en su consentimiento, como equivocadamente lo analizó el Tribunal.

Ahora bien, esta Sala ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 22 Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de tal ilustración, como ocurre en este caso, no es de su cargo demostrar tal afirmación, pues corresponde a un hecho negativo. En efecto, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional.

Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones. Además, es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten.

Así se explicó por esta corporación en CSJ SL1688- 2019: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 23 aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

En ese orden, el juez de segundo grado se equivocó al condicionar, sin sustento alguno, la carga probatoria de las administradoras respectivas según la situación pensional del afiliado, esto es, dependiendo de si tenía o no un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse, pues como se vio, ésta opera por el simple hecho de que se le endilgue a la administradora una omisión de información o asesoría, lo cual resulta suficiente para que se le traslade el deber de acreditar que sí realizó dicha actividad.

Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 24 En contraste, le asiste razón al recurrente al señalar que Protección S. A. no aportó los elementos de prueba suficientes para demostrar que lo habían asesorado y le habían brindado suficiente información respecto de las consecuencias que implicaba su traslado al RAIS, lo que evidencia no haberse cumplido la carga probatoria que le incumbía en este asunto.

Esta regla jurisprudencial se identifica en las decisiones CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, en las que se explica que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

De otra parte, el Tribunal también incurrió en error al considerar que no era viable declarar la ineficacia del traslado entre regímenes, supuestamente porque el accionante no tenía con un derecho pensional consolidado o una expectativa legítima. Se afirma lo anterior, como quiera que, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Esa garantía Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 25 procede «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1688-2019).

De manera que, contrario a lo razonado por el juzgador de segunda instancia, la ineficacia del traslado no se deriva del hecho de que el asegurado estuviera próximo a pensionarse, tuviera alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional o hubiera cumplido uno de los requisitos para ello, sino que se deriva «de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL4373-2020).

Ahora, importa destacar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, de manera tal que, no se limita a una manifestación pura y simple de quien decide trasladarse de régimen, sino que tal determinación debe estar precedida de una ilustración completa, diáfana y comprensible de las consecuencias positivas y adversas que ese cambio representa para el afiliado, de modo que el juez de segundo grado se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de vinculación con la AFP, suplía el deber de información que le asistía a la demandada.

En CSJ SL19447-2017, así adoctrinó la Sala: Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 26 libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo expuesto por esta Corte en la citada decisión CSJ SL1688- 2019, donde se reiteró el criterio, según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea informado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Aquí es importante precisar, respecto del interrogatorio de parte absuelto por la demandada al interior del proceso, que se Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 27 trata de un medio probatorio que es calificado, sólo en cuanto contenga confesión. Ahora, no es cierto que de él se infiera el cumplimiento de los deberes de ilustración debida de parte de la accionada pues, como se verá, allí el representante legal hizo simplemente una mención general de lo que eventualmente debía hacer cada asesor -refiriendo datos muy genéricos- pero admitiendo que no le constaba cómo se había dado esa supuesta asesoría en el caso del accionante; tampoco si se había hecho una proyección y un estudio concreto a su caso, referencias que están lejos de demostrar el cumplimiento de la carga de la accionada.

Sobre ello, el absolvente expuso: DEMANDANTE: "Dr. Carlos Andrés. Es tan amable de informarle al despacho, y diga cómo es cierto sí o no, si le fue informado la naturaleza y características del régimen de ahorro Individual al señor Jorge Sánchez al momento del traslado". Rta: REPRESENTANTE PROTECCIÓN: Es cierto. APODERADO DEMANDANTE: "Por qué le consta tal afirmación".

Rta: REPRESENTANTE PROTECCIÓN: Dentro de los lineamientos que tiene mi representada como administradora de pensiones y cesantías y de su estructura comercial, es la de adelantar una asesoría integra y completa, a las personas que deseen vinculase de manera inicial, o efectuar algún tipo de traslado entre fondos o regímenes, para hacer parte de mi representada, entonces en ese entendido está dentro de las políticas de Protección a la hora de efectuar este tipo de asesorías, poner de presente a los afiliados o clientes todos los pormenores, el régimen de prima media del régimen de ahorro individual y en general de todo el sistema general de pensiones.

(…) APODERADO DEMANDANTE: "Infórmele al despacho si le fue suministrado al señor Jorge Sánchez, al momento de la afiliación el reglamento de funcionamiento del fondo que usted representa". Rta: REPRESENTANTE PROTECCIÓN: "No me consta de manera directa toda vez que no estuve presente al momento del traslado del señor Jorge, no obstante, pues hay que tener presente que el hecho que no exista en este momento una prueba documental adicional al formulario de afiliación, suscrita en su momento por el señor Jorge, con mi representada, esto no quiere decir que la información no se haya suministrado, toda vez que fue tal la información, que este obtuvo de manera libre y voluntaria afiliarse a Protección o bueno en su momento a Davivir".

APODERADO DEMANDANTE: "Ustedes le entregaron al momento del traslado al señor Jorge Sánchez un plan pensional de conformidad con el artículo 15 del Decreto 656 de 1994". Rta: REPRESENTANTE PROTECCIÓN: "No me consta de manera directa pues como lo manifesté no estuve Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 28 presente al momento de la vinculación del señor Jorge Arturo, ahora bien, para la fecha se hadan proyecciones pensiónales a los afiliados de conformidad con las diferentes opciones, pero en este caso en concreto, no hay prueba documental, solo es el formulario de afiliación".

APODERADO DEMANDANTE: "usted mencionaba que hacían proyecciones pensionales, hubo una proyección al señor Jorge Arturo al momento del traslado". Rta: REPRESENTANTE PROTECCIÓN: "Como ya lo manifesté anteriormente esto hacía parte de todas las asesorías que se le suministraban a los afiliados o clientes que quieran ser parte de Protección en su momento".

APODERADO DEMANDANTE: "Infórmele al despacho que información técnica o profesional tenía el asesor del señor Jorge Arturo, al momento del traslado". Rta: REPRESENTANTE PROTECCIÓN: "No me consta de manera directa, toda vez que no tengo conocimiento de la persona que asesoró al señor Jorge, no obstante, en caso de ser necesario y a consideración del despacho se puede allegar el expediente del asesor donde consta la información académica, dicho esto también es importante manifestar, cuando una persona o más bien Protección como empleador y como política de estructura comercial, tienen que tener carreras afines, se procura que la persona cuente con experiencia en temas de seguridad social, o en este caso en temas pensionales, posterior a esto Protección a partir de su área de desarrollo, formación y cultura, siempre vela porque las personas que hacen parte de su trabajo, sean debidamente capacitadas, motivo por el cual deben pasar dispendiosos filtros y capacitación que dura IV aproximadamente un mes, culminando con un examen (…) Por lo demás, debe ponerse de presente que la censura, aunque denunció el escrito de demanda y las contestaciones, simplemente lo hizo para respaldar su tesis, en el primer caso y para rebatir lo dicho por las accionadas, en el segundo, acusaciones que no permiten configurar un yerro relevante en casación respecto de esas piezas procesales, en tanto se trata simplemente de las posturas de los sujetos procesales que, sin prueba que las respalden, no evidencian nada relevante para los efectos del recurso.

Respecto de la historia laboral y del interrogatorio de la parte demandante, nada se dijo como sustento de su denuncia, por lo que la Sala se releva de su estudio. Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 29 En cuanto al formulario referido, como se vio, sí existió un error del Tribunal al considerarlo como elemento suficiente de acreditación del deber de información que le asistía al fondo, quedando de esta manera demostrados también los yerros fácticos que soportaron el cargo formulado por la senda indirecta.

Para finalizar, resulta relevante traer a colación un caso similar y reciente, expuesto en providencia CSJ SL1475 –2021 en el que se tratan algunos de los temas antes analizados: El eje central de la argumentación esgrimida por la recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal de haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan o no una expectativa o hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información debe ser acreditado por las administradoras, pues les corresponde la carga de la prueba, por tener en su poder los soportes de la asesoría que no es posible deducir de la firma estampada en el formulario de afiliación, como dice equivocadamente lo entendió el ad quem.

De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y deducir del formulario de afiliación que se le brindó la información a la demandante, pues desconoció que para esclarecerse si la decisión de la afiliada fue eficaz y, por ende, lo fue también su traslado de régimen, debe la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó a la afiliada la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto.

Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 30 De suerte que el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, por lo que, la providencia fustigada habrá de quebrarse. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado consideró que era procedente declarar la ineficacia y/o nulidad de la afiliación hecha por el demandante a Protección S. A., en el año 1994, en tanto el fondo accionado no agotó la carga de demostrar que brindó asesoría suficiente a aquél sobre las implicaciones del traslado de régimen, aparte de que los elementos obrantes en el plenario tampoco daban cuenta del cumplimiento de ese deber de información. Dicha determinación fue apelada por Colpensiones.

En sustento de su recurso, Colpensiones estima que el formulario de afiliación muestra que el actor prestó su consentimiento de forma libre y voluntaria y permaneció en el RAIS durante más de 20 años, lo que evidencia la buena fe (no dice de quién). Anota que, además, con la decisión de ineficacia se estaría afectando la estabilidad financiera del sistema, vulnerando el derecho de los demás afiliados al régimen de prima media.

A fin de resolver dicho recurso y el grado de consulta en favor de Colpensiones, se tiene que no son objeto de debate Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 31 los siguientes supuestos fácticos: i) Jorge Arturo Sánchez Cifuentes nació el 8 de diciembre de 1956 (f.º 21); ii) el 5 de octubre de 1975 se afilió al ISS, cotizando un total de 484,20 semanas (f.° 21); y iii) el 23 de junio de 1994, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de Davivir, hoy Protección S. A. (f.° 23).

Así mismo, la Sala pone de presente que en proveído CSJ SL1688-2019 efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del sistema éste existió y que se Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 32 ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Así las cosas, existe todo un compendio normativo de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de la AFP que debe precederla, con lo cual, la regla general contenida en el Código Civil sobre la diligencia del buen padre de familia se ve desplazada por la preceptiva particular Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 33 y específica mencionada y, concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala (CSJ SL3202 -2021), de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 34 Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. (CSJ SL1688-2019) Además, como se vio en sede de casación, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para tener por demostrado el deber de ilustración debida y, como quiera que ese es el único elemento que se invocó en el plenario para evidenciar un supuesto consentimiento informado, no le asiste razón al recurrente en la alzada.

Resta decir que, a diferencia de lo que estima Colpensiones, la declaratoria de ineficacia del traslado no desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema, pues como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, tal declaratoria trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás (CSJ SL1688- 2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373- 2021, entre muchas otras), y con ello el traslado de todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual a efectos de financiar las prestaciones que reconoce el régimen de prima media.

Además, pensar lo contrario contradice el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual ninguna autoridad estatal puede invocar la sostenibilidad Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 35 fiscal para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva (CSJ SL2059 - 2022). En relación con la excepción de prescripción aducida, si bien los artículos 488 del CST y 151 CPTSS son los que regulan dicho fenómeno extintivo, por virtud del cual opera el término trienal, contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, no obstante, dado que en este tipo de procesos las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, es decir, están referidas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, acaecido con anterioridad a que se trabe la litis, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, tal como se ha sostenido, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL1688-2019;

CSJ SL12715-2014; CSJ SL, 06 sep. 2012, rad. 39347; CSJ SL, 04 jun. 2008, rad. 28479; y CSJ SL, 05 jul. 1996, rad. 8397. Ahora, resulta oportuno modificar el numeral primero de la sentencia apelada, en el sentido de disponer la ineficacia del acto de traslado, y no la nulidad. Lo anterior, en tanto el estudio de este asunto se debe efectuar desde la perspectiva de la ineficacia y no de la nulidad por error de hecho o de derecho, vicios del consentimiento, objeto ilícito o incapacidad.

Ello, porque desde el inicio del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, conforme lo ordenaron la Ley Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 36 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), existió el deber de información, el cual fue detallado y pormenorizado en la legislación con el transcurso del tiempo y es la ausencia del cumplimiento de dicho deber la que genera como efecto que el acto de vinculación sea considerado ineficaz, por cuanto transgrede normativas de orden público a la que estaban sometidas las AFP (CSJ SL3349 -2021).

En la decisión CSJ SL2877-2020, relacionada con los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el aquí se discute, se adoctrinó: De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 37 recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Por ende, se modificará el numeral primero de la decisión apelada, en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación efectuada por el actor al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Para finalizar y, en virtud de la consulta que se surte en favor de Colpensiones, resulta oportuno adicionar el numeral tercero del fallo apelado, en el sentido de ordenar a Protección S. A. reintegrar, además de los saldos de aportes y bonos pensionales y rendimientos financieros causados; los valores que cobraron ese fondo privado a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, con cargo a sus propios recursos, orden que no fue dispuesta por el a quo.

Lo anterior, teniendo en cuenta lo explicado en las decisiones CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1440 -2021. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 38 discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

En lo que respecta al derecho pensional, debe decirse que el demandante no interpuso recurso de apelación contra la decisión que sobre el particular, dispuso el juez de primera instancia, esto es, que una vez se cumplieran las órdenes relativas al retorno del afiliado a prima media, Colpensiones hiciera el estudio de la prestación de vejez, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad y la fecha de retiro del sistema, determinación que, en virtud del principio de consonancia, deberá permanecer incólume, máxime si en el alcance de la impugnación, en sede de casación, el casacionista pidió la confirmación del fallo de primer grado.

Así las cosas, la Sala adicionará la sentencia proferida el 24 de julio de 2019, por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, en los términos referidos. En lo demás, se confirmará la decisión apelada. Costas en la primera instancia a cargo de las demandadas y a favor del demandante; en la alzada no se causan. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 39 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró JORGE ARTURO SÁNCHEZ CIFUENTES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas como se indicó en precedencia. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero la sentencia proferida el 24 de julio de 2019, por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá. En su lugar, declarar la ineficacia de la afiliación efectuada por Jorge Arturo Sánchez Cifuentes al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia proferida el 24 de julio de 2019, por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, cual quedará así: ORDENAR a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. devolver la totalidad de saldos de aportes, los bonos pensionales girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones del afiliado, los valores que hubiera cobrado a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima JORGE ARTURO SÁNCHEZ CIFUENTES, junto con los rendimientos financieros causados, con destino a COLPENSIONES, ello, con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle Radicación n.° 88491 SCLAJPT-10 V.00 40 pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada.

CUARTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.