Radicación n.° 62889 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2590-2018 Radicación n.° 62889 Acta 020 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOAQUÍN GUILLERMO RINCÓN VILLARRUEL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 22 de marzo de 2013, en el proceso contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Joaquín Guillermo Rincón Villarruel demandó al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia pretendiendo se le ajustara el valor de la mesada inicial de la pensión, aplicando el salario promedio devengado al momento del retiró, y el valor de la devaluación monetaria causada desde esa fecha hasta el día en que empezó a disfrutar la prestación; cumplida la indexación de la primera mesada el 1 de septiembre de 2001, ajustar las siguientes tomando como base el valor inicial de la pensión incluyendo las especiales de junio y diciembre.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para Telecom y Caprecom entre el 1 de enero de 1965 y el 22 de agosto de 1969; para el Juzgado Promiscuo de Simití Bolívar entre el 16 de mayo de 1972 y el 28 de febrero de 1973; para el Hospital San Judas Tadeo de Simití entre el 16 de abril de 1973 y el 15 de febrero de 1975; y para la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, entre el 17 de febrero de 1975 y el 15 de noviembre de 1991.

Indicó que tuvo como último salario la suma de $253.481,16, equivalentes a 4,9 salarios mínimos mensuales; que cuando cumplió 55 años de edad, «1 de septiembre de 2001», la Caja Agraria le reconoció la pensión mediante la Resolución n.° 01794 del 18 de marzo de 2002 en cuantía de $556.974,99. Por el Decreto 2721 de 2008 el Gobierno designó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia para que continuará con el reconocimiento y administración de la pensión de empleados de la Caja Agraria.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, aduciendo no ajustar el valor inicial de la mesada pensional ya que la demandada está autorizada exclusivamente al reconocimiento de pensiones de exempleados de la Caja Agraria, pero no para su pago ni para su reajuste; la Caja Agraria le reconoció la pensión y FOPEP la ha pagado hasta la fecha conforme a los parámetros y requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 y la ha reajustado anualmente en los términos de ley.

Dijo que, en el presente asunto para la liquidación de la pensión se tomaron los factores establecidos en las normas y fueron debidamente indexados, tratándose de una pensión legal y no convencional que fue causada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con base en el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, por ser más beneficiosa la Ley 33 de 1985, por haber laborado por más de 20 años al sector oficial, aplicando la edad, tiempo de servicio y cuantía, pero que, el ingreso base de liquidación, es el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente dijo que los factores de liquidación fueron debidamente indexados. En cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral y los extremos temporales con la Caja Agraria, así como el reconocimiento y pago de la primera mesada pensional; precisó que el último sueldo base que percibió el demandante correspondía a la suma de $107.289, la prima de antigüedad fue de $28.969, el incentivo de localización a la fecha de retiro de la Caja Agraria fue de $42.916, indicando que los factores variables de liquidación de cesantías como prima de junio y diciembre, escolar, de vacaciones y gastos de representación no formaban parte de la base de liquidación de las pensiones legales oficiales; además señaló que la obligación del pago de las pensiones de los extrabajadores de la Caja Agraria, corresponde a otra entidad distinta.

Propuso como excepciones la de cosa juzgada, inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa y título para pedir, prescripción, buena fe, pago, presunción de legalidad de la resolución de reconocimiento de la pensión, falta de legitimación en la causa por pasiva, precedente judicial vinculante y compartibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales o la administradora de pensiones asignada legalmente.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 14 de octubre de 2011, absolvió al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y cobro de lo no debido y condenó en costas a la parte demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 22 de marzo de 2013, confirmó la decisión proferida por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal por no haber sido objeto del recurso de apelación, dio por probado que el señor Rincón Villarruel fue pensionado por jubilación por la demandada mediante la Resolución n.° 01794 del 18 de marzo de 2002, en los términos de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición establecido en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de septiembre de 2001, en cuantía de $556.947,99.

Manifestó que la indexación de la primera mesada es una institución jurídica que permite mantener el valor intrínseco del dinero; por tanto, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional se encuentra señalada en el inc. 3 artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disponiendo la actualización del ingreso base de cotización para determinar el IBL y el monto de la primera mesada.

Puso de presente la jurisprudencia de esta Corporación, contenida en la sentencia CSJ SL 33270, 17 feb. 2009, referente a la no aplicación de la indexación de pensiones reconocidas antes de la vigencia de la Constitución Política de Colombia de 1991. Analizó la situación del demandante, teniendo en cuenta la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación y la hoja de cálculo incluida en la resolución que acredita que la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero al momento de liquidar la pensión, el 18 de marzo de 2002, indexó, año por año, el salario sobre el cual promedió el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta el salario devengado entre el 17 de febrero y el 15 de noviembre de 1991, el que incrementado con la prima de antigüedad, ascendió a $136.258 y una vez indexado dio la suma de $770.308,43, coligiéndose que la entidad procedió a indexar el ingreso base de la mesada pensional.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case la sentencia emitida por el ad quem, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló tres cargos, frente a los cuales no se presentó replica, que serán estudiados de manera conjunta el segundo y el tercero por tener similar finalidad.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de infracción directa, por la vía directa, en relación con los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 46, 48, 53, 228 y 373 de la CN; 1 y 2 de la Ley 71 de 1988; 14 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 153 de 1887; 19, 21, 467 del CST; 11 de la Ley 6 de 1945; 27 del Decreto 3135 de 1968; 1, 3, 7 y 68 del Decreto 1848 de 1969; 3, 4, 5, 6, 44 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 1 de la Ley 33 de 1985; 14, 21 y 36 del Decreto 692 de 1994;1613, 1614, 1626 y 1649 del CC; 178 del CCA; y 2, 13, 29, 46, 48, 53, 230 del CPC.

Para la demostración del cargo manifestó que, no mediaron errores de apreciación probatoria por cuanto no hubo discusión que con la Caja Agraria existió un vínculo laboral que feneció el 15 de noviembre de 1991, y que le reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución n°. 01794 de 2002; sin embargo, el Tribunal se abstuvo de revisar, estudiar y aplicar los fundamentos legales invocados en la demanda optando por recurrir a un criterio auxiliar de justicia como es la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, citando CSJ SL 33270, 17 feb. 2009, incurriendo en una falsa selección, ya que la situación es determinar si las normas invocadas, u otras normas sustanciales regulan la indexación de la primera mesada pensional, no debiéndose limitar a una jurisprudencia del año 2009 que contraría jurisprudencia más reciente como las proferidas por el Consejo Superior de la Judicatura, acciones de tutela que son obligatorias como precedente judicial y decisiones de la misma Corte Suprema de Justicia como son CSJ SL 32988, 26 ago. 2008;

CSJ SL 4645, 20 may. 1992; CSJ SL 5519, 12 mar. 1993; CSJ SL 5634, 16 abr. 2009; CSJ SL 29982, 14 ago. 2007; CSJ SL 33649, 19 nov. 2008. Manifestó que la pensión se causó el « 10 de septiembre de 2002» cuando ya se encontraba vigente la Constitución de 1991, dejando de aplicar las normas que han regulado la indexación, tales como el CST, el Decreto 150 de 1976, las normas reguladoras del UPAC, las que hablan de la revisión de precios en los contratos celebrados con la Nación, la Ley 20 de 1970, los Decretos 435 de 1971 y Decreto 1833 de 1975, las Leyes 71 de 1988 y Ley 4 de 1976, Decreto 1748 de 1995, Decreto 813 de 1994, Decreto 1160 de 1994, Decreto 2498 de 1988, Decreto 2649 de 1993, Decreto 2160 de 1986, CC, Decreto 2247 de 1974 de los efectos de la inflación, Ley 19 de 1976; normas que no se aplicaron, bien por ignorancia de su existencia, por olvido o por rebeldía contra las disposiciones, normas no puestas en consideración, pues el soporte del fallo impugnado fue la postura jurisprudencial de la Corte según la cual se pueden indexar todas las pensiones incluso las convencionales y extralegales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política.

CONSIDERACIONES Percibe de entrada la Sala que existe un error de técnica del recurso que puede salvarse en virtud de la laxitud que se le ha introducido jurisprudencialmente al recurso de casación. Si el planteamiento del Tribunal se basó en la aplicación de la Jurisprudencia, el ataque debió plantearse por interpretación errónea, no fue así pues se atacó la infracción directa del grupo normativo denunciado, no obstante, de la lectura armónica de la demostración del cargo se entiende el querer real del recurrente.

El ad quem fundamentó su decisión en la sentencia CSJ SL 33270, 17 feb. 2009 porque la pensión de jubilación concedida por la Caja Agraria al señor Rincón Villarruel, se causó antes de la entrada en vigencia de la actual Carta Política y para entonces, no existía mandato legal que así lo ordenara. La censura radicó su inconformidad en que, la causación de la pensión se dio con posterioridad a la Constitución de 1991; además, en que incluso existían normas que regulaban la indexación en diferentes temas y que, por tanto, debía proceder la indexación de la primera mesada pensional.

Precisa la Sala inicialmente que, la pensión de jubilación del señor Rincón Villarruel fue reconocida mediante la Resolución n°. 01794 del 18 de marzo de 2002, a partir del 1 de septiembre de 2001, en cuantía de $556.947,99, reajustada para el año 2002, al valor de $599.583,57; causándose un retroactivo desde el 1 de septiembre de 2001 hasta el 31 de marzo de 2002, en la suma de $4.583.625,65.

Igualmente de la resolución se extrae que el recurrente se retiró del servicio el 15 de noviembre de 1991. En principio, se consideró procedente la indexación, por razones de justicia y equidad, sin diferenciar si la pensión era legal o extralegal, si se tenía en cuenta la fecha de su causación o de su exigibilidad, por cuanto se consideró que la pérdida de poder adquisitivo impactaba a todas las pensiones y era una realidad antes y después de la Ley 100 de 1993 y de la Constitución Política de Colombia de 1991.

Posteriormente, se modificó la jurisprudencia, estableciendo que la indexación de las pensiones era excepcional, que su único fundamento era la Ley 100 de 1993 y sólo procedía respecto a pensiones legales causadas en su vigencia; esa postura fue luego morigerada, cuando se admitió la indexación de pensiones legales causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero en vigencia de la Constitución de 1991, y luego, extendiendo la indexación a las pensiones extralegales, bajo las mismas condiciones de causación. Finalmente, en la sentencia CSJ SL736-2013, reiterada en múltiples ocasiones, de forma pacífica, como en la SL13256-2017, esta Corporación revisó la anterior postura en materia de indexación de la primera mesada pensional, concluyendo que era procedente respecto a pensiones legales y extralegales, sin importar la fecha de su causación, y precisó: […] la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.

Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.

Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional[footnoteRef:1].

La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”[footnoteRef:2]. [1: Ver al respecto, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU 120 de 2003 y T 098 de 2005. ] [2: Sentencia C 891A de 2006. ] Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” […] La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. […] iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. […] De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Como en este caso el Tribunal consideró improcedente la indexación haciendo eco de la jurisprudencia que por medio de esta decisión se recoge, el cargo es fundado y procede la casación de la sentencia recurrida.

De acuerdo a la actual postura de la Corporación, atendiendo a que el Tribunal negó lo pretendido, con base en el precedente que perdió vigencia y de conformidad con las consideraciones traídas a colación, resultarían fundados los reproches de la censura. Sin embargo, como el ataque se realizó por la vía directa y se dejaron incólumes los argumentos fácticos, entre los cuales se encuentra la siguiente afirmación del tribunal: […] Advierte la Sala que además se allegó al proceso la hoja de cálculo que se incluyó en la resolución en comento y que acredita que la Caja de Crédito Agrario Industrial el momento de liquidar la pensión de jubilación, esto es, 18 de marzo de 2002, indexó año por año el salario sobre el cual promedió el ingreso base de liquidación, es así como a manera de ejemplo la Sala tiene en cuenta el salario devengado entre el 17 de febrero de 1991 y el 15 de noviembre del mismo año, el que incrementado con la prima de antigüedad ascendió $136.258 y una vez indexado dio como resultado la suma de $770.308,43, situación de la que se colige que la entidad procedió a indexar el ingreso base de la mesada pensional.

Con ello queda superado cualquier duda con respecto al hecho de que debió o no, actualizarse la última asignación salarial percibida por el actor, con la fecha en que se dispuso el reconocimiento pensional, razón por la cual tampoco hay lugar a condenar al ente demandado a la indexación de las mesadas pensionales. En consecuencia, al no haber derruido ese pilar fáctico de la decisión, ésta se mantiene.

El cargo no está llamado a prosperar. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de aplicación indebida, por la vía directa, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para el desarrollo del cargo manifestó que, el Tribunal desconoció la gran innovación del Sistema de Seguridad Social a partir de la Ley 100 de 1993, además desatendió los argumentos de la demanda y el recurso de apelación, olvidando el principio de consonancia y aplicando una norma equivocada, centrándose en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo la pensión reconocida de orden legal sino convencional, sin que se entienda que la renuncia presentada por el actor, sea a los beneficios convencionales considerados como mínimos.

El régimen de transición es aplicable a los afiliados y empleadores vinculados al régimen de prima media con prestación definida, y la extinta Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero y el demandado Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia son o han sido administradoras del régimen de prima media, lo que descalifica que el actor haya adquirido la calidad de afiliado, siendo contrario a derecho que estas entidades apliquen el régimen de transición a sus extrabajadores; así solo el ISS podría aplicar el régimen de transición para otorgar pensiones conforme a normas anteriores a la Ley 100 de 1993; antes las personas se pensionaban según el régimen al que estuvieran afiliadas, pero el reconocimiento pensional del actor no fue con base en la ley sino en la convención colectiva de trabajo.

Aunado a la condición de no afiliado del actor y a la condición de la administradora de pensiones, no es posible aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que la norma no se encontraba vigente al momento de su retiro de la entidad para la cual prestó sus servicios, el 15 de noviembre de 1991, sin que sea posible aplicarla respecto de la fecha en que cumplió la edad, ya que la pensión reconocida es una pensión de jubilación de origen convencional.

CARGO TERCERO Acusó la sentencia de error de hecho, por la vía indirecta, en la modalidad de apreciación errónea e infracción directa del artículo 41 a) de la convención colectiva de trabajo. Para el desarrollo del cargo manifestó que, hay un error de hecho por apreciación errónea de un documento que tiene el requisito de autenticidad, el Tribunal violó indirectamente la ley sustancial y que recae en las pruebas ad sustantiam actus que son aquellas que solo pueden determinar un hecho, deben constar siempre por escrito y solo pueden probarse documentalmente.

CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que en el segundo cargo el recurrente pasa por alto los requisitos mínimos que debe tener en cuenta al momento de dirigir un cargo por la vía indirecta, debe decirse con claridad cuál o cuáles fueron los errores de hecho en qué incurrió el Tribunal, en relación con los medios de prueba, y debe explicarse cómo debió entenderse ese medio probatorio.

Y, lo más importante, deben incluirse en su proposición jurídica, normas sustantivas de carácter nacional. En este caso, por ejemplo, los artículos del CST relacionados con la convención colectiva de trabajo, todo ello brilla por su ausencia. El Tribunal fundamentó su decisión en que la primera mesada pensional de la prestación del Señor Rincón Villarruel, es de orden legal y fue indexada debidamente.

El reparo planteado por el recurrente en ambos cargos, gira en torno a que la pensión tiene carácter convencional y que, por consiguiente, él no es beneficiario del régimen de transición. Precisa la Sala inicialmente que, en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (f.° 222 del cuaderno principal), no se esgrimió la inconformidad que ahora se pretende ventilar en el recurso extraordinario; allí la objeción del recurrente, se centró en insistir en el derecho que le asistía al reconocimiento a la indexación de la primera mesada pensional.

Advierte la Sala que, el Tribunal no fundamentó su decisión en la aplicación de la convención colectiva, evidentemente la ignoró y no tenía porque mencionarla, pues el tema no fue objeto de discusión ya que la prestación reconocida al recurrente fue una pensión de jubilación de origen legal no extralegal, como quedó plasmado en la resolución de reconocimiento de la misma, no siendo el tema objeto de reproche por ninguna de las partes en la alzada.

Resulta pertinente reiterar, como se ha dejado sentado en las sentencias CSJ SL14527-2014 y CSJ SL2374-2015, que, la Corte no tiene competencia para pronunciarse sobre temas no incluidos en el recurso de apelación; en la última citada, se precisó: «En efecto, la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridos (sic) en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación».

Lo anterior, en razón a que el recurso de casación buscar derruir la presunción de legalidad y acierto de que goza la sentencia del Tribunal, por ello, la labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación, no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal, que fue lo que aquí ocurrió, pues ello implica que las conclusiones de la sentencia de Tribunal, se mantengan incólumes.

En ese orden de ideas, el Tribunal no pudo cometer los errores que se le endilgan, pues ningún pronunciamiento al respecto le estaba permitido frente a la convención colectiva de trabajo y mucho menos en relación con la pensión convencional, toda vez que se encontraba fuera de discusión el reconocimiento de la pensión del recurrente. Hacer lo contrario sería violatorio del principio de consonancia, dada su competencia, limitada, como se dijo, por los puntos que fueron objeto de controversia en el recurso de alzada, atendiendo a que el art. 66A del CPTSS modificado por el art. 35 de la Ley 712 de 2001, dispuso que la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. Reitera la Sala también, lo indicado, en sentencia SL3711-2017: En este orden ideas, recuerda la Sala que la viabilidad de un cargo en casación, por una parte, depende de que corresponda a pretensiones solicitadas en la demanda y que no tuvieron éxito, cuando la decisión negativa en primera instancia sobre el punto fue apelada (o consultada según el caso), porque, de lo contrario, se entiende que hubo conformidad de cara a la decisión adversa; además que, a falta de apelación, la decisión cobra ejecutoria, y el tribunal no tiene competencia para pronunciarse en arreglo a lo dispuesto en el artículo 357 del CPC, en concordancia con el 66 A del CPT y SS; o, por otro lado, que refiera a las que fueron revocadas, por virtud de la apelación surtida a favor de la contraparte.

De manera que a la Corte le está vedado pronunciarse de fondo, en decisión CSJ SL2374-2015, la Sala ya había dicho que: « En efecto, la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridos en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación».

No prosperan los cargos. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y en favor de la demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), en el proceso que JOAQUÍN GUILLERMO RINCÓN VILLARRUEL, promovió contra FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas a cargo del recurrente. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00