CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68548 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL259–2020 Radicación no 68548 Acta n°.04 Bogotá, D. C., cinco (05) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ FRANCISCO CHOCONTÁ MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente adelantó a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ E.T.B E. S. P. AUTO Téngase en cuenta la renuncia presentada por el doctor Segundo Gabriel Hernández Hernández, identificado con T.P. 4.103.676 del C.S. de la J., como apoderado de la parte opositora, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folios 94-97 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES José Francisco Chocontá Martínez, llamó a juicio a la ETB S.A., con el propósito de que fuera condenada a reliquidarle «el valor del promedio de lo devengado en el último año de servicio en el valor faltante en primas por la suma de $209.815, como doceava de los faltantes […), y como consecuencia, se reliquidara el auxilio de cesantías definitivas con corte a 21 de noviembre de 2008, « esto es, 13.89 años de servicio multiplicado por la suma a favor en el último año de servicios, de $209,815, para un subtotal de $2.914.678,oo», y los intereses a las cesantías en cuantía de $311.870.
Así como, a pagarle la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del C.S.T., a partir del 22 de noviembre de 2008, los perjuicios morales causados por la vulneración de sus garantías fundamentales, en cuantía de 100 smlmv, y todo aquello que resulte demostrado extra y ultra petita, más las costas laborales. Fundamentó sus pretensiones, en que laboró al servicio de la demandada por espacio de 19 años, 9 meses y 2 días, esto es, desde el 19 de diciembre de 1994, hasta el 21 de noviembre de 2008, cuando feneció el vínculo sin justa causa; que nunca renunció al régimen tradicional de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990; que para la liquidación final de prestaciones sociales la ETB, tuvo en cuenta como salario promedio la suma de $1.454.807; que los días 19 y 31 de diciembre de 2007, esto es, « durante el último año de servicio, (22 de noviembre de 2007 y 21 de noviembre de 2008 […] devengó […]» respectivamente, la prima de vacaciones ($1.528.844), la prima de junio ($997,072) y la prima de navidad ($916.090), consagradas en la Convención Colectiva de Trabajo; sin embargo, la demandada en la liquidación del salario promedio devengado en el último año de servicios las fraccionó, en su orden así; $99.243, $523.463 y $1.227.322, no obstante, que habían ingresado a su patrimonio, por lo que « La suma de los menores valores omitidos en el salario devengado en el último año de servicio por concepto de primas es de $2.517.778, cuya doceava es $209.815»; que mediante derecho de petición radicado nº. 014452 del 7 de octubre de 2009, solicitó la reliquidación de prestaciones sociales, con inclusión completa de las primas de navidad, junio y vacaciones, « con sus respectivas proporciones y doceavas […]», respecto de lo cual obtuvo respuesta negativa, el 26 de ese mismo mes y año, haciendo énfasis en que las proporciones convencionales de las primas sí fueron reconocidas correctamente; que el 7 de diciembre de 2009, elevó petición solicitando « la reliquidación del salario promedio para efecto de liquidación de cesantías definitivas y monto de la mesada pensional», pedimento frente al cual la demandada respondió negativamente el 29 siguiente; que el 10 de mayo de 2010, insistió con una nueva reclamación pidiendo «la reliquidación del salario promedio y el detalle de los montos que por primas fueron incluidos en el salario promedio de lo devengado en el último año de servicio», recibiendo el 1 de junio de esa anualidad, la información requerida, pero negándole la reliquidación. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, admitió el vínculo laboral y sus extremos temporales; el régimen de cesantías al que pertenecía la actora, la forma de terminación del contrato, el salario promedio que se tuvo en cuenta para liquidar las prestaciones y que sirvió de base para la primera mesada pensional, el valor de las primas de navidad, junio y vacaciones devengadas; las tres reclamaciones elevadas, y las respuestas negativas brindadas a la mismas.
Propuso las excepciones de inexistencia de causa para demandar, inexistencia de violación a normas convencionales, cobro de lo no debido, prescripción, pago, compensación, buena fe, e inexistencia de la obligación de pagar indemnización moratoria de perjuicios morales y costas procesales. Adujo en su defensa, que lo que pretendía el actor en cuanto a que se le incluyera dentro del salario promedio la doceava parte de las primas de navidad y junio que se « PERCIBIERON O PAGARON» durante el último año de servicios, no era viable, en tanto que como se le había informado por dicha entidad, las doceavas partes que debían incluirse en el cálculo del promedio salarial, correspondía a lo « CAUSADO O DEVENGADO», durante los últimos 360 días de labor, tal y como lo disponía la convención colectiva de trabajo.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013), declaró probadas las excepciones de inexistencia de violación de normas convencionales por parte de la demandada y cobro de lo no debido; absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas, y condenó en costas a la parte actora.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del recurso de alzada formulado por la parte actora, por sentencia del quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014), confirmó la a quo, sin imponer costas por la alzada. Como fundamento de su decisión, el juez colegiado en punto del debate suscitado, manifestó que «muy por el contrario de lo afirmado por la alzada, el a quo no solo se limitó a hacer operaciones aritméticas, por el contrario, solo las realizó, luego de analizar la norma convencional, se repite, que contempla las primas de navidad y de junio, y cómo ellas debían ser incluidas en el salario base de liquidación tomando para efectos de liquidación, salario que debe ser el promedio de lo devengado en el año anterior al servicio teniendo en cuenta que estamos con una entidad, como lo es la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá […]».
De otra parte, en el recuro antes que señalarse de manera específica en que errores incurrió el juez, por el contrario se dice que las operaciones están bien hechas, se exponen argumentos que se han expuesto también en la demanda y en los que se sostuvo, y sostiene durante todo el juicio, que el salario está mal tomando, que es una suma mayor, porque básicamente se debe incluir la prima de servicios de junio y de diciembre de forma completa, que es así como lo ordena la convención, a pesar de ello la Sala del recurso entonces extrae que este es el punto que se debe tratar, el problema jurídico a resolver y el punto en torno al cual giró el debate de primera instancia, el asunto entonces se limita en determinar no los factores salariales tomados, pues definitivamente la demandada los tomó como tales, tomo no solo el sueldo, sino la prima de navidad, la de junio, la de vacaciones, el bono de alimento, el subsidio de transporte, las horas extras tal y como consta en las documentales visibles a folios 45 y siguientes del expediente, se cuestiona entonces es la cuantía de ese salario ya que la parte actora insiste en que debe ser todo lo percibido o recibido en el último año de servicio».
(Negrillas fuera del texto original). Al respecto, sostuvo: Para la Sala es claro, y así lo ha determinado en reiteradas sentencias en las que de forma unánime se ha pronunciado en casos idénticos al que aquí se trata o similares, para la Sala es claro que los factores a incluir son los devengados, es decir, los causados en el último año de servicio, y así lo ha reiterado en determinadas oportunidades en procesos donde se hacían iguales reclamaciones.
No hay duda que lo pagado o percibido en el último año, bien pudo haber tenido origen en años anteriores, es decir, haberse causado antes […], lo que evidentemente aumentaría la liquidación e incrementaría el salario sin justificación, en contravía a lo ordenado no solo en la ley sino en la convención colectiva. El último año de servicios del actor fue entre el 22 de noviembre de 2007 y el 21 de noviembre de 2008, y revisada la liquidación visible a folios 245 y siguientes, encuentra la sala que la demandada si incluyó las primas de navidad y servicio tomando doceavas partes y de acuerdo con lo devengado en ese año, y de acuerdo con lo estipulado en la convención, es decir, con lo devengado no lo percibido, como bien pueden haberlo ordenado otras convenciones, pero no la de ETB.
En apoyó de tales argumentos, citó fragmentos de la sentencia de casación CSJ SL 31 ene 2001, rad. 15306, en que esta Sala había explicado la diferencia entre lo devengado y lo percibido, para asegurar que «la demandada en verdad incluyó lo devengado en el último año de servicios en correcta aplicación de la convención, sin que pueda, como se pretende en este juicio ordenarse la inclusión de manera completa como se solicitó además de manera general».
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, esto es la proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cuento confirmó la absolución que impartió el Ad Quo, para que una vez esta Corporación convertida en sede de instancia, proceda a REVOCARLAS y en su lugar acceda a todas las súplicas de la demanda inicial y se provea sobre costas y agencias en derecho», (Negrilla fuera del texto original).
Para tal efecto, formula un cargo, oportunamente replicado que se resolverá a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por la vía indirecta, en la modalidad de «aplicación indebida de los artículos 19, 21, 65, 127, 128, 249, 253 subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo de Trabajo, en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social;
Artículos 1 de la Ley 52 de 1975, el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947 y los artículos 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 256 del Código de Procedimiento Civil, vinculado con los artículos 53 y 58 de la Carta Política, en cuanto a no menoscabo de los derechos de los trabajadores y el respeto por los derechos adquiridos.
Manifiesta que el tribunal, incurrió en los siguientes yerros de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demanda liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, al fraccionar devengados del último año de servicios (folios 45 liquidación demandante columna 3, Folio respuesta a D.P. fraccionamiento). 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma concreta el promedio base liquidación de cesantías y quinquenio, fraccionando devengos del último año de servicio. (folios 45 liquidación demandante columna 3, Folio 64 respuesta a DP fraccionamiento. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. (folios 45 liquidación demandante) columna 3, folio 64 respuesta a DP, fraccionamiento devengado). 5.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengo), a la prima de navidad convencional “completa”, por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1 de enero a 31 de diciembre de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (22 de noviembre de 2007 a 21 de noviembre de 20089, y que por valor de $916.090, (folio 45 interrup.
Ultimo año, folio 45 sueldo 2007, folio 91 C.C.T. Folio 64 fraccionamiento), más proporción de prima devengada el último día de servicios por valor de $889.056 (folio 46), para un total de $1.805.146. 6. Dar por demostrado, que el demandante adquirió el derecho, (devengo), a la prima de navidad convencional fraccionada, entre el 22 de noviembre a 31 de diciembre de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 39 días, y devengada durante el último año de servicio, (22 de noviembre de 2007 a 21 de noviembre de 2008), y por valor de $99.243.
(Folio 45 interrup. Último año, Folio91 anverso C.C.T. Fl.64 fraccionamiento), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $889.056 (Folio 45), para un total de $988.299 con doceava de $82.358. (Folio 45). 7. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), la prima de junio convencional “completa”, por haber laborado interrumpidamente, entre el 1 de junio de 2007 a 31 de mayo de 2008, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengado durante el último año de servicios, (22 de noviembre de 2007 a 21 de noviembre de 2008), y por valor de $997.072, (Folio 45 interrup.
Último año, Folio 91 C.C.T., folio 64fracciomaniento), más proporción de prima devengada el último año de servicios por valor de $473.609, (Folio 46 liquidación prestaciones) para un total de $1.470.681. 8. Dar por demostrado, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional fraccionada, entre el 22 de noviembre de 2007 a 31 de mayo de 2008, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 189 días, y devengada durante el último año de servicio (22 de noviembre de 2007 a 21 de noviembre de 20087), y por valor de $523.463 (Folio 45 interrup. ultimo año, Fl 91 C.C.T. folio 64 fraccionamiento), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $473.609 (Folio 46), para un total de $997.072 con doceava de $83.089.(folio 45). 9.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante devengó una proporción convencional de prima de vacaciones por valor de $1.227.322, (Folio 46), el último día de servicio, que no se incluyó para cálculo de salario promedio. 10. No dar por demostrado, estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden mayores prestaciones sociales. 11.
Dar por demostrado sin estarlo, que menor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden menores prestaciones sociales. Yerros que aduce incurrió por indebida apreciación de las convenciones colectivas de trabajo vigentes entre 1974- 1975 (folios 67 a 102), y 1990 – 1991 (folios 103 a 105); la liquidación de prestaciones sociales y cesantías (folios 45 a 47), la comunicación de la ETB con radicación 005229 de 1 de junio de 2010 (folios 64 a 65.
Y la falta de apreciación, del derecho de petición de 7 de octubre de 2009 (folios 48 a 53); la liquidación de Ana Segura Morales (folios 117 a 121 y 122 a 125); la «Sentencia Tribunal Superior de Bogotá. Condena a ETB Mag. Reinaldo Valderrama Mesa» (138 a 146); la sentencia de esta Sala de casación con radicación 22965 (folios 130 a 137), y el cuadro comparativo liquidatario (folios 125 a 127), en relación con la mentada trabajadora.
En la demostración del ataque, aclara que no se debate la calidad de factores salariales de las primas ni la consecuente inclusión en la liquidación definitiva, sino que la que la que se discute es « si para el cálculo del salario promedio debe incluirse todo el valor de los factores salariales prima de navidad y de junio, devengos y consolidados en su causación jurídica durante el último año, o si solamente se incluye la fracción o segmento de lo que corresponde dentro de ese periodo».
Luego, reproduce el aparte pertinente de la sentencia recurrida, para aseverar que el error del sentenciador, consistió en « aplicar indebidamente» tanto la norma convencional como el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, al considerar que « debe reconocerse en el salario promedio la fracción de las primas por el valor de lo que les corresponde en este último año de servicios, violando así los periodos de causación determinados por la convención de trabajo que son anuales y no por fracción y mucho menos causación entre los extremos del último año », y más grave, aun cuando afirma que « de reconocerse en su totalidad el devengado aumentaría sin justificación », cuando lo que ocurría era que se disminuía el valor de la liquidación de acuerdo con lo realmente devengado por el trabajador, a pesar de la mayor antigüedad del mismo, pues según la censura, el sentenciador convirtió « el último año de servicio en periodo de causación que no se encuentra determinado en la Convención», pues si bien «Es cierto que el texto convencional se refiere a lo devengado y no a lo percibido,» no tuvo en cuenta que «los valores devengados en el último año coinciden con los valores percibidos por cuanto se devenga en simultaneo con lo percibido.
La prima de navidad cuya causación convencional finaliza el 31 de diciembre de cada año se percibe, por razones técnicas, en la primera quincena del mismo mes. La prima de junio que se consolida en su causación el 31 de mayo, se cancela al trabajador en la primera quincena de junio; la prima de vacaciones, que se causa por año se servicios, se cancela tan pronto el trabajador solicita sus vacaciones.
Es decir, en el presente caso, lo devengado coincide en el tiempo con lo percibido y en ningún momento se demanda prestaciones que se devengaron por fuera del último año «[…]». Y que aunque apoya sus consideraciones, en el criterio jurisprudencial de esta Sala de casación, en sentencia CSJ SL, rad. 15306, ratificada en la CSJ SL, rad. 36418, la misma no resulta pertinente al sub judice.
De otra parte, reproduce un fragmento de los artículos 243 del C.S.T. y 6 del Decreto 1160 de 1947, para decir, que ni en estas, ni en la convención se aludía sobre el fraccionamiento o proporcionalidad de lo devengado en el último año, pues todo lo contrario a lo que se refería el segundo inciso del parágrafo del artículo 6, en cuanto a la primas que no tuvieran el carácter de mensuales, como en el presente caso « cuya causación en primas es anual y no mensual, significa que el promedio se obtendrán dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año se servicios, por doce (12), sin referirse a fracción alguna, sino reafirmando que sobre el monto, es decir, valor total o completo que es lo que de demanda en las pretensiones de este proceso».
Asegura, que a pesar de que la normativa se remite al « promedio de lo devengado en el último año se servicios alude al reconocimiento de todo los derechos consolidados en su causación legal durante tal periodo y para nada hace referencia las normas a fracción alguna de lo efectivamente causado y devengado durante este perdido », la demandada, ha sido caprichosa y actuado de forma ilegal, al fraccionar y menoscabar los devengos «completos», producto de los periodos de causación legales, es decir, (360 días).
Aduce que si se analiza la respuesta al derecho de petición de (folios 64 a 65), y la liquidación de prestaciones sociales (folios 45 a 47), se evidenciaban los yerros en los que incurrió la entidad accionada, y que avaló el sentenciador, pues «según la liquidación de prestaciones, el detalle de los días de causación aplicados a cada una de las primas de navidad y de junio con sus respectivas proporciones que se incluyó para el cálculo del salario promedio, teniendo en cuenta que los factores mencionados contienen, cada uno dos elementos salariales, la “prima completa” y la proporción respectiva: SUELDO 2007 916.090 SUEDO 2008 997072 DIAS PRIMA NAVIDAD 916090 39 99.243 997072 321 889.056 TOTAL CAUSADO 988.229 DOCEAVA 82.358 El detalle coincide en la doceava con la cifra observada en la liquidación definitiva (folio 459, lo que demuestra el fraccionamiento de la prima de navidad devengada “completa” en diciembre 31 de 2007, por causación de 360 días y que la demandada dedujo a 39 días.
Respecto del valor del año 2008, este corresponde al valor de las proporción de prima convencional devengada por el recurrente, (Folio 46) y es factor independiente con la causada entre el 11 de enero y 31 de diciembre de 2007. Así se comprueba que en la liquidación de la demanda se fraccionó el devengado prima de diciembre de 2007 al reconocerse para salario promedio solamente $99.243 mientras que el valor total devengado fue de $916.090 (Folios 45 sueldo 2007).
Los 39 días se cuentan entre el 22 de noviembre y diciembre 31 de 2007, modificado el perdido legalmente determinado de causación, (folio 91). La proporción de prima de navidad por causación de 321 días y por el valor de $889.056 se devengó el 21 de noviembre de 2008. (Folio 46). El periodo determinado en la Convención Colectiva de Trabajo para el devengado prima completa de navidad no es entre el 22 de noviembre a 30 de diciembre de 2007 por causación de 39 días.
La convención Colectiva contempla; entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año en que se efectúa el pago, es decir, 31 de diciembre de 2007 por causación de 360 días. El valor de la prima completa por causación de 360 días es el que se encuentra en la liquidación, 916.090 (Folio 45 sueldo 2007), que fue lo que efectivamente devengó el demandante en el último año de servicio y que la demandada convirtió en $99.243 por causación de 39 días.
El valor de $916.090 corresponde al básico mensual del trabajador a 30 de noviembre de 2007, (folio 45 sueldo 2007), todo en los términos convencionales. No obstante que la Convención Colectiva, en cuanto a la prima de navidad, « cuyo derecho adquirió el demandante en diciembre 31 de 207 que se liquida por causación de 360 días si el trabajador labora ininterrumpidamente durante el año y no por 39 días como equinadamente liquidó la demanda», yerro en el que insiste incurrió por la indebida aplicación de la expresión convencional «lo devengado por el trabajador en el último año de servicios», sin que en parte alguna de tal regulación, «admitiera fracción o proporción […] de lo devengado correspondiente al segmento dentro del último año de servicios», pues con tal entendimiento asume que el actor « inició labores en la empresa el primer día del último año de servicios el 22 de noviembre de 2007 », cuando demostrado estaba que laboró 13 años, 9 meses y 3 días.
Asegura, que en igual yerro incurrió en cuanto a la prima de junio, por cuanto en la liquidación se fraccionó dicho concepto que se le canceló el 31 de mayo de 2008, « al reconocerse para salario promedio solamente $523.463 mientras que el valor total fue de $997.072 […]», es decir, 189 días que se contaron entre el 22 de noviembre de 2007 y el 31 de mayo de 2008, modificando el periodo legalmente determinado de causación. En suma, que a pesar de que el ad quem se apoyó en la sentencia 15.306, ratificada en la 36418, no tuvo en cuenta lo asentado por esta Corporación en la primera providencia al señalar « Por ello puede ocurrir que el derecho a una prima se adquiera en un año determinado, pero su pago se efectúe en otro: en tal hipótesis habría que concluir que se devengó en el primer año, y si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, así su pago se hubiere efectuado en un año diferente», pues de haberlo tenido en cuenta habría establecido que lo que allí se sostuvo era que «Sin un devengado coindice con el último año de servicios su valor de ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, sin referencia alguna a la proporción de lo que le corresponde en el último año de servicio porque lo que jurídicamente importa es el devengado y no percibido.
Este término solo tiene relevancia frente a texto que se refieran a lo percibido, pero nunca a lo devengado», y en tal caso, como en el sub lite, « El 31 de diciembre de 2007 el trabajador adquirió el derecho de la prima “ completa” de navidad equivalente a 30 días de sueldo básico por $916.090. […] Evidentente, el 31 de diciembre de 2007 coincide con el último año de servicios (22 de noviembre de 2007) a 27 de noviembre de 2008); entonces, “su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales”.
Sin embargo, en la liquidación final de la demandada solamente reconoce un “causado” de $99.423 por causación de 39 días, entre 22 de noviembre y 31 de diciembre de 2007. Y «El 31 de mayo de 2008 el trabajador adquirió el derecho a percibir el valor de la prima “ completa” de junio equivalente a 30 días de sueldo básico por $997.072. […] evidentemente, el 31 de mayo de 2007 coincide con el último año de servicios (22 de noviembre de 2007) a 21 de noviembre de 2008); entonces, “su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales”.
Sin embargo, en la liquidación final de la demandada reconoce un “causado” de $553.463 por causación de 189 días, entre 22 de noviembre de 2007 y 31 de mayo de 2008. Señala frente a ambos casos, que el valor total de tales primas, es un devengo consolidado en su causación durante el último año de servicios, por lo que deben incluirse en su integridad en la liquidación final para el cálculo del salario promedio, por ser factores salariales contemplados y consolidados en los términos de la C.C.T de 1974 – 1975.
Para sustentar tales argumentos, asegura que en el proceso que promovió Ana Victoria del Rosario Segura Morales contra la ahora demandada, con radicación 2000- 00015-01, el tribunal «ordena la reliquidación del salario promedio y en consecuencia, del quinquenio que es factor prestacional, y finalmente ordena la reliquidación de las cesantías y la mesada pensional.
Falla a favor de la demandante y en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., la misma demandada del actual proceso, en cuanto a las prestaciones de reliquidación de factores salariales devengados en el último año de servicio, aunque por causas diferentes». Igualmente, insiste en que el actuar de la demandada es de mala fe, dado que no tuvo en cuenta el citado precedente jurisprudencial ni los convenios internacionales y normas constitucionales relativos al respeto de los derechos adquiridos y al no menoscabo de los derechos de los trabajadores.
LA RÉPLICA Advierte sobre el yerro de técnica en que se incurre en la demanda, al pretender que se case la sentencia recurrida, pero a su vez que se revoque, lo cual resulta anti-técnico, toda vez que si se pide la casación, no requiere la revocatoria de la misma. Asegura, que conforme la línea jurisprudencial de esta Sala, en los eventos en que se ataca la sentencia por la vía indirecta, por la apreciación errónea o no valoración de las pruebas, se debe indicar con claridad, precisión, y esmero los propósitos de su intangibilidad, para que la demanda tenga éxito; sin embargo, la formulada en el caso bajo estudio, carecía de requisitos, pareciéndose más a un alegato de conclusión. Cita fragmentos de las sentencias CSJ SL, rad. 8.881, y CSJ SL, rad.29464 y CSJ SL, rad. 29882.
Además, que el inciso 2 del artículo 23 de la Ley 16 de 1969, señalaba que el error de hecho se presentaba cuando este derivaba de la falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, una confesión, o una inspección judicial; empero, que si se revisaba el cargo, el ataque se realizaba sobre unos documentos que no eran auténticos, y carecían de las solemnidades legales, dado que las convenciones incorporadas al plenario carecían de la constancia de depósito.
Además, que tampoco se demostró la vigencia de éstas al momento de la terminación laboral del contrato de trabajo, ni su condición de beneficiario. Frente al cargo en particular, manifestó que como el problema jurídico se centraba en determinar si a la parte actora, se le debía liquidar las primas de navidad y junio con lo devengado o lo percibido, el sentenciador de instancia, lo que hizo fue interpretar y aplicar la convención colectiva, y bajo es condiciones, a esta Corporación como tribunal de casación, no es dable fijarle el sentido como norma jurídica, por no ser de carácter nacional, pues así lo ha adoctrinado esta Sala en sentencias CSJ SL, rad.1891;
CSJ SL, rad. 21161 y CSJ SL, rad.3418. De otra parte, esta Sala de casación en sentencia CSJ SL, 2009, rad.36418, frente a los vocablos devengados y percibido, hizo una clara diferenciación, la cual a propósito sirvió de soporte al sentenciador de instancia. Por lo anterior, no había lugar casar la sentencia recurrida, pues los argumentos de la censura no eran los suficientemente contundentes para cambiar el criterio de esta Sala.
CONSIDERACIONES Aun cuando la demanda de casación no es un modelo a seguir, para la Corte ninguna de las falencias de orden técnico que denuncia la censura impiden el estudio del único cargo planteado, pues del mismo es posible colegir como problema jurídico, el determinar desde el punto de vista factico, el desacierto del sentenciador de alzada al señalar que el promedio de lo devengado, tenido en cuenta por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, para efectos de liquidar las prestaciones sociales y el auxilio de cesantías, se encuentra ajustado a derecho, al incluirse el pago fraccionado (doceava) de las primas convencionales de navidad y junio.
Así mismo, debe señalar la Sala que los alegatos presentados en la réplica, relativos a que no se demostró que el demandante tuviera la calidad de beneficiario de la Convención Colectiva, y que los instrumentos colectivos de trabajo incorporados al expediente carecen de los requisitos solemnes establecidos en la ley, como es el depósito, y tampoco se allegó la normativa extralegal vigente al momento de terminación del contrato de trabajo, son inconformidades que no fueron expuestas en el recurso de alzada, siendo extemporáneas e inadmisibles en casación, pues las mismas debieron debatirse en las instancias correspondientes y no en el recurso de casación, por lo que, aceptar tal debate cuando ya se han surtido las etapas procesales, comportaría lesionar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte.
En primer lugar, debe precisar esta Sala que, aun cuando en la demanda inicial, el accionante alude al pago fraccionado de la prima de vacaciones, en el recurso de casación solo controvierte lo concerniente a las primas de junio y de navidad, razón por la cual, solo respecto de dichos aspectos se desata la controversia. Precisado lo anterior, se tiene que para dilucidar el problema jurídico planteado, basta memorar lo señalado en sentencia CSJSL4027-2018, la que resolvió un recurso de casación cuyos sustentos de hecho y derecho, como también lo pretendido, eran similares, a los de este litigio, por lo que lo argumentado y puntualizado en dicha oportunidad sigue siendo plenamente válido y aplicable en este asunto, y en la que se expresó: Revisado el expediente se advierte que en la convención colectiva suscrita por la demandada y el sindicato de base «Sintratelefonos» y «Atelca», vigente para los 1992-1993 y obrante a folios 109 a 121 del expediente, en la cláusula 3.º parágrafo primero de pensiones de jubilación se señaló lo siguiente: La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para cesantía definitiva (resaltado por la Sala).
Igualmente, la cláusula novena del instrumento colectivo vigente para los años 1974-1975 dispone que el quinquenio se liquidará «tomando como base el promedio mensual de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios en que se cause este derecho». Debe tenerse en cuenta que no siempre lo devengado durante el último año de servicio corresponde a lo percibido por el trabajador en ese mismo periodo, porque bien puede suceder que lo que recibió comprenda el pago de derechos causados en periodos anuales anteriores, tal como lo explicó esta Sala en la sentencia CSJ SL12250-2015, al referir que: (…) que una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo.
Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo. Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido».
Bajo esta perspectiva, resulta evidente que la accionada no incurrió en ningún error al momento de determinar los factores salariales con los que finalmente liquidó la pensión de jubilación del demandante, pues se insiste, la expresión «devengado», contenida en la cláusula convencional, relativa a la metodología que debía aplicarse para la liquidación de las prestaciones reclamadas por [NÉSTOR HERNANDO GIL CONVERS], tendientes a obtener el salario promedio del último año y de contera incrementar el valor de su pensión, se aviene no solo a lo allí previsto, sino también a la jurisprudencia de esta Corporación. Conforme a los anteriores lineamientos jurisprudenciales, y la documental visible a folios 67 a 102, reposa la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 14 de enero de 1974, entre la Empresa de Teléfonos de Bogotá y el Sindicato de Base de la misma, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 1975, se tiene que la cláusula vigésima primera, y sus literales b) y c), contemplan respectivamente, las siguientes primas: b).
PRIMA DE JUNIO. La empresa pagará a cada trabajador, en el mes de junio de cada año, una prima equivalente al ciento por ciento (100%) del salario básico mensual en 31 de Mayo del año en que se vaya a efectuar el pago. Esta se pagará completa a los trabajadores que hayan laborado en la Empresa sin interrupción, entre el primero (1°) de julio del año anterior y el treinta y uno (31) de mayo del año en se vaya a efectuar el pago, o proporcional al tiempo servido» c) PRIMA DE NAVIDAD.
La empresa pagará a cada trabajador, en el mes de Diciembre de cada año, una prima de navidad equivalente al ciento por ciento (100%) del salario básico mensual en 30 de noviembre del año en que se vaya a efectuar el pago. Esta prima se pagará completa a los trabajadores que hayan laborado en la Empresa sin interrupción, entre el 1 de Enero y el treinta y uno (31) de Diciembre del año en que se vaya a efectuar el pago o proporcional al banco servido.
Visto lo enunciado, a fin de establecer el error de la accionada en el cálculo del salario promedio devengado en el último año de servicios, se tiene, que conforme a la respuesta al derecho de petición de 1 de junio de 2010, rad. 005229 (folios 64 a 65), allí claramente se le especifica al actor, por parte de la demandada, la forma como se tuvo en cuenta la primera, para lo cual tomó 29 días comprendidos entre el 22 de noviembre a 30 de diciembre de 2007 y 321 días entre 01 de enero a 21 de noviembre de 2008, para un total de (360 días).
Igualmente aconteció frente a la segunda prima, en la que reconoció 189 días, entre el 22 de noviembre de 2007 a 30 de mayo de 2008, y 171 entre el 1 de junio a 21 de noviembre de 2008, pues de esa manera obtuvo el salario promedio base de liquidación del último año, y de cuyas operaciones no surge error alguno. Lo precedente, corrobora lo plasmado en la liquidación final de prestaciones sociales visible a folios 45-47, de la cual resulta permisible colegir que la liquidación elaborada por la ETB en favor de José Francisco Chocontá Martínez, tuvo en cuenta la parte proporcional de los factores salariales debatidos, de acuerdo con lo efectivamente causado por el ex trabajador en el último año de servicios, sin que pueda incluirse como lo pretende la censura el 100% de lo percibido.
Aunado a lo expuesto, y en razón a que, tales pruebas guardan consonancia con las operaciones aritméticas efectuadas por la convocada al proceso en la liquidación final de prestaciones sociales, la falta de valoración que alega el recurrente de las mismas, no conduce a ninguno de los errores de hecho denunciados por este, igual sucede con el derecho de petición (fls. 48-53), pues este lo que plasma es el querer y el convencimiento del demandante sobre lo por él pretendido, es decir que las prestaciones deprecadas se liquidaran conforme a lo recibido en el último año y no según lo devengado en tal periodo, circunstancia que, como se vio, no resulta procedente.
Finalmente tal y como se dijo en la sentencia SL4027-2018, citada en precedencia « la liquidación que la demandada hizo en el caso de la trabajadora [Ana Segura], que trae a colación el recurrente en el proceso que aquella adelantó, [fls 83-91], tampoco tienen la virtud de demostrar yerro alguno, en tanto en la sentencia que profirió la Corte en aquel asunto, al referirse a tal liquidación, se indicó que el ad quem se ajustó a los contenidos de las normas convencionales «en relación con la forma de liquidar los quinquenios, las cesantías y la pensión de jubilación, es decir con el promedio de lo devengado en el último año de servicios» (subraya la Sala), lo cual coincide con lo que en el presente asunto concluyó el fallador de segundo grado».
Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en los yerros que se le endilgan, ya que la parte recurrente no demostró que la demandada haya tenido en cuenta valores inferiores a los que legalmente y convencionalmente le correspondía a efectos de liquidar las prestaciones deprecadas, además, porque el alcance dado por dicho juzgador a la expresión « devengado» contenida en los acuerdos convencionales, resulta concordante con la jurisprudencia que al efecto ha sostenido de manera reiterada esta Corporación. Por lo expuesto, el cargo no prospera.
Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso que JOSE FRANCISCO CHOCONTÁ MARTÍNEZ, adelantó a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ E.T.B. E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 22 1 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL 259 – 20 20 Radicación n o 68548 Acta n°. 04 Bogotá, D. C., cinco ( 05 ) de febrero de dos mil veinte (20 20 ).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ FRANCISCO CHOCONTÁ MARTÍNEZ, cont ra la sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil catorce ( 2014 ), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de B ogotá, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente adelantó a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ E.T.B E. S. P. AUTO Téngase en cuenta la renuncia presentada por el doctor Segundo Gabriel Hernández Hernández, identificado con T.P. 4.103.676 del C.S. de la J., como apoderado de la parte opositora, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folios 94 - 97 del cuaderno de la Corte. 1 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL259–2020 Radicación n o 68548 Acta n°.04 Bogotá, D. C., cinco (05) de febrero de dos mil veinte (2020).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ FRANCISCO CHOCONTÁ MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente adelantó a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ E.T.B E. S. P. AUTO Téngase en cuenta la renuncia presentada por el doctor Segundo Gabriel Hernández Hernández, identificado con T.P. 4.103.676 del C.S. de la J., como apoderado de la parte opositora, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folios 94-97 del cuaderno de la Corte.