CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70420 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL259-2019 Radicación n.° 70420 Acta 3 Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso MARÍA DEYANIRA CÁRDENAS DE TASCÓN contra la sentencia proferida el 28 de octubre de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES La accionante demandó a la AFP en cita para que se le condenara al pago de una pensión de vejez a partir del 15 de agosto de 2012, « tomando en cuenta el verdadero valor del ingreso base de los salarios cotizados durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, sumando también el valor del bono pensional por su verdadero valor que es la suma de $134.195.000 y aplicando lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto 3800 de 2003, e igualmente tomando en cuenta que ha cotizado más de 1250 semanas».

Asimismo, solicitó la indexación de las condenas y el reconocimiento de intereses moratorios. Señaló que nació el 14 de agosto de 1954; que está afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad y que inicialmente estuvo afiliada al ISS y luego a ING, la cual se fusionó con Protección S.A.; que la primera entidad trasladó el bono pensional al fondo privado por valor de $134.195.000, pero el 26 de octubre de 2012 la sociedad demandada lo vendió en $116.547.244, suma inferior al precio real, lo que considera ilógico porque «en lugar de perder valor, debió adquirir uno mayor pues los errores financieros de la Administradora no pueden perjudicar a la beneficiaria de la pensión».

Para finalizar, adujo que según la información suministrada por las AFP a las que estuvo afiliada, «el valor cotizado mensualmente y el ingreso base de cotización, (…) asciende a la cuantía de $557.626.000 contados [desde] el mes de mayo de 2002 hasta el mes de mayo de 2012, es decir, durante los últimos diez años». En sustento de sus pretensiones esgrimió que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 es norma común para ambos sistemas (prima media y ahorro individual) y, por eso, hay que remitirse a él para calcular el ingreso de liquidación de pensiones, que en su caso concreto es «el promedio de los salarios devengados durante los diez últimos años anteriores al reconocimiento de la pensión».

La entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones. Aceptó únicamente los hechos relacionados con la afiliación de la actora a esa AFP y su fecha de nacimiento. En su defensa, propuso las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación. En su defensa adujo que la demandante solicitó una pensión de vejez anticipada, pidió a ING Pensiones y Cesantías S.A. que adelantara las cotizaciones de la renta vitalicia con las distintas aseguradoras y, el 12 de septiembre de 2012, autorizó la venta adelantada del bono pensional para así acceder a la pensión que reclamó. Explicó que según la modalidad pensional escogida por la actora, ING S.A. formalizó el análisis de la pensión « destacándose que el valor de la mesada sería de $1.343.569 aproximadamente, partiendo de un bono para la fecha de $117.042.435 y un saldo total en la cuenta de ahorro individual de $331.720.025 ».

Afirmó que la accionante escogió la cotización de la renta vitalicia que presentó la aseguradora «Positiva», y que el bono pensional se vendió por el valor que arrojó su cálculo -$116.547.244-, luego de que así lo autorizara expresamente la demandante, « una vez recibió la asesoría sobre normas jurídicas y las condiciones que regulan la venta del bono pensional».

Dijo que avisó a la compañía de seguros seleccionada por la afiliada –Positiva– para que expidiera la póliza y así proceder a trasladarle el valor de los recursos depositados en la cuenta de ahorro pensional; sin embargo, tales recursos están depositados en la cuenta de ahorro pensional, pues fue la actora quien se abstuvo de acceder a su pago.

De igual modo, destacó que se equivoca la promotora del litigio al pretender que se liquide su pensión con base en el promedio de los últimos 10 años de cotización, porque ello solo aplica para las pensiones del régimen de prima media con prestación definida, ya que en el RAIS aquellas se financian conforme lo indica el artículo 68 de la Ley 100 de 1993 y la mesada se calcula de acuerdo a lo establecido en el artículo 60 ibidem.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia de juzgamiento iniciada el 29 de agosto de 2014 y culminada el 1.° de septiembre del mismo año, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la accionante, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quien confirmó en su integridad la sentencia impugnada.

Para su decisión, comenzó por diferenciar el régimen de prima media con prestación definida del de ahorro individual con solidaridad, en cuanto a sus requisitos de causación, la forma de financiación y la cuantía de las pensiones de vejez. Luego, pasó a definir la cuestión principal: si el monto de la pensión de vejez del régimen de ahorro individual debe determinarse conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que establece como IBL « el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o en todo el tiempo si este fuere inferior siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo», asunto que el ad quem resolvió negativamente, con base en las siguientes reflexiones: Como ya se dijo, en el régimen de ahorro individual el derecho a la pensión se obtiene con base en el capital depositado en la respectiva cuenta sin que para ello sea exigible el requisito de edad o determinado número de semanas de cotización, frente a lo anterior, tanto el régimen de prima media como el de ahorro individual presentan particulares características y tienen sus propias prestaciones.

En el presente caso, tratándose de una persona que está afiliada al régimen de ahorro individual, no le es aplicable la figura del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, debido a que la pensión de vejez establecida en el régimen de prima media y la de ahorro individual están contempladas en capítulos diferentes de la Ley 100 debido a las particularidades de cada régimen.

Por lo anterior, la reliquidación pretendida deberá negarse y como consecuencia la sentencia de instancia debe confirmarse. A continuación, se ocupó del reajuste del bono pensional que, según la demandante, daría lugar a recalcular su mesada pensional. En lo atinente, expuso: En cuanto al bono pensional y al reconocimiento de la pensión, está claro que mediante los documentos de folio 24 la señora María Deyanira Cárdenas autorizó la inscripción, cotización, venta y acreditación de su bono. Asimismo, seleccionó como modalidad para pensionarse la renta vitalicia manifestando que no fuera [n] tenido [s] en cuenta para el cálculo de la pensión, los aportes voluntarios.

De un análisis de todos los documentos anexados al expediente se pudo comprobar con el documento de fl. 69 que el bono pensional fue vendido por un valor de $116.547.244, sin objeción alguna de parte de la demandante, tanto es así que en el interrogatorio de parte la misma actora expresó que autorizó la venta del bono, aun poniéndosele presente que al venderlo se le rebajaría el valor inicial dado.

Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de la pensión, no es de recibo para esta Sala la manifestación que hace el apoderado de la demandante en cuanto a que a esta no se le reconoció la pensión, toda vez que a folio 76 se observa que la señora María Deyanira Cárdenas recibe pensión por un valor de $1.343.569. Frente a lo anterior, hay que advertir que en el régimen de ahorro individual no toda la cantidad cotizada se deposita en la cuenta de ahorro pensional, ya que del total cotizado hay que deducirle un porcentaje para primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes y los gastos de administración. Adicionalmente, las entidades administradoras están autorizadas para descontar comisiones de administración por el manejo de cotizaciones voluntarias y otras comisiones privadas en las reglamentaciones, como las que se causan por traslado de administradora.

Consecuentemente, la Sala concluye que la sentencia que se revisa por vía de apelación fue acertada y debe confirmarse íntegramente. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la parte demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. RECURSO DE CASACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el a quo y emita condena en los términos solicitados en la demanda.

Para el efecto, propone un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente la ley, por « falta de aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 21 del C.S.T.». En la demostración, el censor transcribe un aparte de la sentencia del Tribunal, para aducir que el primer capítulo de la Ley 100 de 1993 contiene disposiciones generales y comunes a los regímenes de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad, por lo que es « evidente que el artículo 21 es norma común para ambos sistemas, y por ello se equivoca el Tribunal cuando infiere en la sentencia que el citado artículo no es aplicable al de ahorro individual».

Asegura que el artículo en mención guarda armonía con el artículo 18 de la misma ley, también común a ambos regímenes pensionales, según el cual el monto de la cotización siempre mantendrá una relación directa y proporcional al de la prestación Agrega que el artículo 21 ibidem fue declarado exequible en la providencia C 714–1998, y que este y los artículos 59 y siguientes, citados en el fallo confutado como reguladores del sistema de ahorro individual, son normas vigentes de igual rango y reguladoras de una misma situación; por tanto, el conflicto normativo debió resolverse con el criterio de favorabilidad descrito en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para finalizar su exposición, señala que cuando la sentencia impugnada «resolvió el conflicto dándole primacía a las normas de ahorro individual para efectos de determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en la ley (sic) 100 de 1993, violó no solo esta norma, sino también principios universales del derecho positivo, que en el caso específico de la codificación laboral y la seguridad social, es la aplicación de la norma vigente, en caso de conflicto o duda, a favor del trabajador (indubio pro operario)».

VII. RÉPLICA El contendor del recurso cita los artículos 68 de la Ley 100 de 1993, 5.° del Decreto 692 de 1994 y 4.° literal a) del Decreto 1889 de 1994 en los que se establece la manera de financiar las pensiones de vejez otorgadas en el régimen de ahorro individual con solidaridad. A partir de allí, destaca que en dicho sistema el valor de la prestación estará determinado por los recursos habidos en la cuenta individual del afiliado, consistentes en sus aportes, los rendimientos financieros y el bono pensional correspondiente.

Explica que mientras en el régimen de prima media el monto de la pensión está predeterminado en razón del promedio de ingresos base de cotización, el número de semanas aportadas y la edad del potencial beneficiario, en el de ahorro individual « el valor de la mesada es variable e incierto, no podrá ser inferior al 110% de un salario mínimo legal mensual (artículo 64 de la Ley 100 de 1993) y dependerá primero, de la cantidad de dinero que se haya aportado en la cuenta propia del afiliado, más sus frutos y el bono pensional si existiera y, segundo, de la edad de retiro del afiliado (artículo 5° del Decreto 692 de 1994), de suerte que para saber a cuánto ascenderá el importe de la pluricitada mesada a la aludida fecha de retiro bastará con conocer el saldo de esa cuenta y aplicar el cálculo actuarial pertinente».

Así, las diferencias estructurales que existen entre ambos sistemas pensionales hacen que tengan mecanismos de liquidación propios y, por lógicas razones, que el procedimiento aplicable a uno no lo sea para el otro. Agrega que si se tratara de resolver una antinomia, conforme al artículo 5.° de la Ley 57 de 1887 debe preferirse la norma especial sobre la general y la posterior a la anterior, lo que significa que en el sub lite debe aplicarse preferentemente el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 y no el 21 como lo solicita la actora.

Para concluir, sostiene que no tiene cabida el principio de la condición más beneficiosa, en tanto no se verifica un cambio legislativo que amerite proteger unas expectativas legítimas; que tampoco hay lugar a apelar al de favorabilidad porque los artículos 21 y 64 de la Ley 100 de 1993 regulan distintas situaciones fácticas, y que mucho menos se debe acudir al de indubio pro operario porque no estamos ante diversas interpretaciones de un mismo enunciado legal.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la modalidad de ataque escogida, se excluyen del debate los hechos que se tuvieron como probados en el curso de las instancias: (i) que la demandante nació el 14 de agosto de 1954; (ii) que se encuentra afiliada al RAIS desde hace más de 10 años; (iii) que solicitó a Protección S.A. una pensión de vejez anticipada, autorizó la venta de su bono pensional en la suma de $116.547.244 y seleccionó la modalidad de renta vitalicia con la cotización presentada por la aseguradora Positiva S.A. Según los fundamentos fácticos del caso y el planteamiento hecho por la casacionista, le corresponde a la Corte determinar si el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 resulta aplicable para establecer el monto de la mesada pensional en tratándose de prestaciones de vejez otorgadas en el régimen de ahorro individual con solidaridad.

Sobre el particular, esta Sala ya tuvo oportunidad de sentar su criterio y esbozó que si bien la regla del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 no es exclusiva del régimen de prima media con prestación definida, no debe usarse para calcular el IBL en pensiones de vejez del RAIS, pues en tal escenario, el valor de la mesada dependerá de la modalidad pensional seleccionada y de las variables descritas en el artículo 64 y 68 de la Ley 100 de 1994 y en los Decretos 692 de 1994 y 1889 del mismo año. En la sentencia CSJ SL1059-2018, esta Corporación explicó: [N] o es cierto que la figura del Ingreso Base de Liquidación sea exclusiva del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo afirma el censor, ya que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que lo define, se encuentra ubicado dentro del título I, “DISPOSICIONES GENERALES”, del libro I, “SISTEMA GENERAL DE PENSIONES”, de la Ley 100 de 1993.

Significa lo anterior que la definición de Ingreso Base de Liquidación contenida en el citado artículo 21 de la ley de seguridad social tiene aplicación para ambos regímenes del Sistema General de Pensiones, esto es, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, específicamente en los casos de pensión de invalidez por riesgo común (art. 69 de la Ley 100 de 1993) y pensión de sobrevivientes (art. 73 ibídem.), en cuanto a la definición de su monto por lo que, no es una figura exclusiva de aquel régimen.

De acuerdo con lo anterior, aunque es cierto que el Ingreso Base de Liquidación no resulta necesario para efectos de determinar la cuantía de la pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sí sirve para establecer un parámetro mínimo para determinar si el afiliado a dicho régimen tiene derecho a los excedentes de libre disponibilidad de que trata el artículo 85 de la Ley 100 de 1993 (…)».

Conforme lo visto, la cuantía de la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad no se extrae del promedio de rentas o ingresos reportados como base de cotización, como lo reclama la actora, porque la naturaleza de este régimen impide hacerlo de esa manera, toda vez que en él, cada afiliado debe ahorrar el capital necesario para financiar su prestación y, por eso, resulta lógico que su liquidación dependa no solo de parámetros especiales: capital ahorrado, rendimientos, bono y título pensional si hubiere lugar a ellos y la expectativa de vida del afiliado y sus beneficiarios; sino también de la modalidad que elija el afilado –renta vitalicia, retiro programado o renta vitalicia con retiro programado-.

Aunque el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 es una disposición aplicable a ambos regímenes pensionales por estar ubicado en el título I, «DISPOSICIONES GENERALES», del libro I, «SISTEMA GENERAL DE PENSIONES», de la Ley 100 de 1993, en el régimen de ahorro individual con solidaridad su uso se circunscribe a las pensiones de sobreviviente y de invalidez por riesgo común, excluyéndose así la pensión de vejez, por un motivo lógico: su causación depende de la existencia de un capital suficiente para obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.

Por lo dicho, no se advierte la infracción normativa denunciada, toda vez que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 no es el llamado a regular la materia. Tampoco se constata que el ad quem hubiese incurrido en violación del principio de favorabilidad, porque en el sub judice no se está ante una disyuntiva hermenéutica con dos interpretaciones plausibles de un mismo precepto normativo, pues lo que existe son dos normas que regulan distintos supuestos fácticos.

En consecuencia, no incurrió el ad quem en la infracción normativa que se le enrostra y, en esa medida, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandante recurrente. Se fija como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de octubre de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que MARÍA DEYANIRA CÁRDENAS DE TASCÓN adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 11