Radicación n.° 75386 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2589-2019 Radicación n.° 75386 Acta 22 Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de mayo de 2016, en el proceso que en su contra adelanta CARLOS JULIO BERNAL CLAVIJO.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante solicitó que se condene al demandado al reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional a partir el 19 de julio de 1989, su reajuste y el consecuente pago del mayor valor respecto de la prestación que paga Colpensiones, los intereses moratorios, la indemnización moratoria de que trata el artículo 3.º de la Ley 700 de 2001 y, en subsidio de esta, a constituir en mora a la entidad bancaria.

En fundamento de sus pretensiones, refirió que laboró en calidad de trabajador oficial para la entidad bancaria desde el 1.º de noviembre de 1954 hasta el 30 de noviembre de 1986; que al momento de la terminación del contrato tenía un salario de $71.389,75; que durante la vigencia de la relación laboral el Banco Popular tuvo la calidad de sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado; que el 14 de octubre de 1989 arribó a la edad de 55 años de edad; que a partir de esa fecha la accionada le reconoció una pensión de jubilación en cuantía inicial de $56.165,57; que dicha prestación se compartió con la reconocida por el ISS a partir del 14 de octubre de 1994; que el 16 de mayo de 2014 solicitó al banco que le indexara el valor de la primera mesada, petición que se negó (f.° 4 a 16).

Al dar respuesta a la demanda, el Banco Popular S.A. se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relativos al contrato de trabajo con Bernal Clavijo, así como el reconocimiento de la pensión, la reclamación elevada y su denegación. En su defensa, sostuvo que la pensión del actor se reconoció con base a las normas vigentes a la fecha de su causación, esto es, la Ley 4.ª de 1966 y el Decreto 3135 de 1968, las cuales no regulan la actualización solicitada; que a lo anterior se suma el hecho de que la prestación se compartió con la reconocida por el ISS, de modo que no es posible realizar una actualización del salario devengado desde la fecha de retiro con la de concesión de la pensión, y que las disposiciones legales que regulan la prestación del demandante establecen que en caso de que su cálculo arroje un valor inferior al salario mínimo, se debe ajustar a este último, lo que comporta una forma de reajuste.

Propuso como excepciones las de cosa juzgada, prescripción, falta de causa, pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación y la genérica (f.° 185 a 197). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 29 de abril de 2016, el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá resolvió:

PRIMERO: Condenar al Banco Popular a indexar la primera mesada pensional otorgada al señor Carlos Julio Bernal Clavijo, a partir de 14 de octubre de 1989 en la suma de $107.958, cantidad que deberá ser reajustada anualmente de acuerdo con los incrementos legales, incluidas las mesadas adicionales. Segundo: Condenar al Banco Popular a pagar al señor Carlos Julio Bernal Clavijo la suma de $36`857.797 correspondiente al valor de las diferencias entre el mayor valor que asumió el Banco Popular y el que debió pagar conforme la indexación de la primera mesada pensional, causadas entre el 12 de diciembre de 2012 y el 29 de abril de 2016 por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Declarar prescritas las diferencias pensionales causadas entre octubre de 1989 y el 11 de diciembre de 2012, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuarto: Declarar parcialmente probadas las excepciones de prescripción y compensación y no probadas las de falta de causa, pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada y compensación formuladas por el demandado, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quinto: Condenar en costas al Banco Popular en cuantía de $3`000.000 por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso la parte demandada, mediante la sentencia recurrida en casación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la del a quo. Inicialmente señaló que eran hechos indiscutidos que mediante Resolución n.° 088 de 1989, el banco reconoció en favor del actor una pensión de jubilación a partir del 14 de octubre de 1989, en cuantía inicial de $56.157; que el ISS también le concedió una pensión de vejez a partir del 11 de octubre de 1994, compartida con la primera; que el 30 de noviembre de 1986 el demandante se retiró del servicio oficial; y que su salario promedio en el último año de servicios ascendió a la $71.389,75.

Refirió que la indexación de la base salarial de la pensión del accionante es procedente, ya que se aplica a todas las pensiones sin importar su naturaleza ni si el reconocimiento ocurrió antes de la Constitución de 1991; ello en la medida que también todas se afectan por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, de modo que las diferencias en dicha materia desconocerían el principio constitucional de la igualdad.

Soportó tales reflexiones en lo adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ SL 47009, 16 oct. 2013. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la parte demandada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el banco accionado que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, solicita que se case parcialmente el fallo para que, en sede de instancia, « modifique la decisión impartida y, en su lugar, ordene hallar el valor de la pensión de acuerdo con los criterios técnicos enseñados por la H. Sala en la sentencia de noviembre 30 de 2000 radicación 13336 ». Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica.

Los dos últimos se estudiarán conjuntamente dado que están cimentados bajo la misma vía de violación, persiguen el mismo fin y atacan el mismo elenco normativo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1.º de la Ley 33 de 1985.

Para su demostración, comienza por indicar que no discute su obligación de pagar la pensión en favor del accionante, pero sí la indexación del salario base para su cálculo. Manifiesta al respecto que la actualización debatida solo procede para pensiones concedidas a la luz de lo previsto en la Ley 100 de 1993, y la del accionante no es de las que consagra esa normativa.

Soportó tal afirmación en lo dicho por esta Sala « en el proceso radicado bajo el número 21.460 ». Aclara que el cargo se plantea por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, ya que el juez de apelaciones invocó un precedente jurisprudencial para adoptar la decisión. VII. RÉPLICA El opositor aduce que la proposición jurídica del cargo es incompleta, toda vez que la censura acusa la violación por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pese a que tal precepto no fue aplicado por el ad quem.

Además, refiere que no se desarrolla un argumento que explique la forma en que se quebrantó la disposición normativa acusada. Al finalizar, sostiene que la Corte Constitucional (CC SU-1073-2012) y esta Sala (CSJ SL14385-2015) son coincidentes al señalar que la indexación del salario base para el cálculo de la pensión, procede para todas indistintamente de su naturaleza y fecha de causación. VIII.

CONSIDERACIONES Al margen de los desaciertos técnicos que contiene el cargo, la acusación tampoco está llamada a prosperar en tanto que esta Sala de la Corte de manera reiterada, uniforme y pacífica, tiene sentado que la indexación del salario que sirve de base para el cálculo de las pensiones, procede para todas sin importar su naturaleza o fecha de causación. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL736-2013 esta Corporación, luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó lo siguiente: (i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual;

(ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento, y (iii) que cualquier diferencia al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad.

Así las cosas, la tesis de esta Sala sostiene que resulta viable la actualización del salario que sirve de base para calcular el monto inicial de la mesada pensional, incluso respecto de aquellas jubilaciones causadas con anterioridad al 7 de julio de 1991. Su respaldo se finca en la existencia de otros parámetros, igualmente válidos, como son la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que gozan de fuerza normativa, en los términos de los artículos 8.° de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

En efecto, en la aludida sentencia la Sala adoctrinó: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Tal precedente jurisprudencial ha sido reiterado por esta Sala de la Corte, entre otras, en las providencias CSJ SL2146-2017, CSJ SL4982-2017, CSJ SL14488-2017, CSJ SL2598-2018 y CSJ SL466-2019.

Así las cosas, al margen de que la pensión reconocida a Carlos Julio Bernal Clavijo haya sido causada antes o después de la vigencia de la Constitución Política de 1991, resulta procedente la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, tal y como acertadamente lo determinó el Tribunal, por tanto, se descarta el yerro jurídico que se le endilga y se declarará infundado el cargo.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1.º de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1.º, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8.º de la Ley 153 de 1887, 1.º y 11 del Decreto 1748 de 1995; y 53 y 230 de la Constitución Política.

En la demostración sostiene que al efectuar la operación indexatoria, el Tribunal impuso una fórmula contraria a la aplicada por esta Sala « toda vez que la forma de actualizar el salario base de liquidación para quienes teniendo el derecho a la pensión y no hubiesen devengado suma alguna o efectuado cotización con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es la siguiente: S.B.C x I.P.C. x número de días a indexar por año dividido por el número de días contados desde la desvinculación del trabajador hasta el cumplimiento de la edad de jubilación ».

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1.º de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1.º, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8.º de la Ley 153 de 1887, 1.º y 11 del Decreto 1748 de 1995; y 53 y 230 de la Constitución Nacional.

En la demostración replica los argumentos que esgrimió en el segundo cargo y adiciona un salvamento de voto emitido en una sentencia dictada por esta Sala en el proceso « con radicación No. 32.809 », relativo al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición. XI. RÉPLICA El apoderado del demandante se opone a la prosperidad de los cargos.

Sostiene que en casación no es posible invocar la interpretación errónea de las normas para atacar la aplicación de una fórmula matemática; que además la censura no explica en qué consistió el error que le endilga al ad quem; y que en todo caso en la sentencia CSJ SL 31222, 13 dic. 2007, esta Sala modificó la fórmula para indexar la primera mesada pensional.

XII. CONSIDERACIONES Para resolver el punto sometido a consideración de la Sala, basta señalar que el Tribunal delimitó su competencia a establecer si el actor tenía derecho a que se indexara el salario base para liquidar su pensión. En efecto, las consideraciones que lo llevaron a adoptar su decisión, consistieron básicamente en que dicha actualización se aplica para todas las pensiones sin distinción de su naturaleza o si se reconocieron antes o después de la Constitución Política de 1991; de ahí que haya concluido que el accionante tenía derecho al reajuste de su mesada.

Escuchado con detenimiento el CD que contiene el audio de la providencia cuestionada, se advierte que el juez de apelaciones no esbozó ni un solo argumento que tuviera relación con la fórmula matemática para el cálculo de la indexación, de lo que sigue que no pudo haber cometido los yerros jurídicos que se le endilgan a través del recurso extraordinario.

Por ello, la Sala no puede abordar el estudio de fondo de un tema que no analizó el Tribunal, dado que no es viable imputarle a este la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento judicial alguno, tal como tantas veces lo ha reiterado la Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL646-2013 y CSJ SL13061-2015.

En tal dirección, es de resaltar que el sentenciador de segundo grado no se pronunció respecto a la fórmula indexatoria aplicada en la primera instancia, dado que tal operación no fue objeto del recurso de apelación. En efecto, en dicha pieza procesal, el apelante hoy recurrente se limitó a cuestionar la procedibilidad de la indexación del salario base para el cálculo de la pensión del actor, mas no hizo lo propio con la señalada operación aritmética.

Por tanto, el Tribunal no se encontraba obligado a estudiar ese aspecto oficiosamente, dadas las restricciones a su competencia referidas en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y en favor del opositor. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos ($8´000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 17 de mayo de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que CARLOS JULIO BERNAL CLAVIJO adelanta contra el BANCO POPULAR S.A..

Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO FERNANDO CASTILLO CADENA JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13