CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2588-2023 Radicación n.° 96030 Acta 38 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ALBERTO SALDARRIAGA MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 9 de mayo de 2022, dentro del proceso que les sigue a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Accionó Carlos Alberto Saldarriaga Martínez contra Protección S.A. y Colpensiones, para que se declarara la nulidad o la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). Consecuentemente, solicitó que se Radicación n.° 96030 SCLAJPT-10 V.00 2 condenara a la primera a depositar a Colpensiones el monto total de sus aportes en su cuenta pensional y, a la última, a recibirlos.

Fundó sus peticiones en que nació el 2 de febrero de 1961; que se afilió al RPM en mayo de 1981 y cotizó allí hasta diciembre de 1994; que el 1º de julio de 2008 suscribió el formulario de afiliación al RAIS administrado por Protección S.A., data para la cual el asesor le aseguró que su mesada sería sustancialmente superior en el nuevo régimen, que si no quería recibir pensión podría optar por reclamar la devolución de los saldos incluyendo su bono pensional, que tenía que trasladarse porque el ISS se encontraba próximo a desaparecer y sus aportes se perderían, además de que no le informó de las desventajas de su traslado; que la comunicación n.º QOR-01675934 proferida por Porvenir S.A. indica que las asesorías y proyecciones eran verbales, y no existe documento que permita demostrar que se le dio la información necesaria al momento de su traslado; que el referenciado documento revela que en el RAIS le correspondería una mesada pensional de $877.803, mientras que en el RPM sería de $1.892.016; que a la fecha de su traslado se encontraba vigente el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que estableció la obligación de las AFP de brindar la información necesaria a los afiliados.

Relató que requirió a Colpensiones el traslado de régimen y le fue negado el 3 de diciembre de 2020, con el argumento de que le restaban menos de 10 años para pensionarse. Radicación n.° 96030 SCLAJPT-10 V.00 3 Al contestar el libelo inicial, las accionadas se opusieron a las pretensiones. Frente a los hechos, Protección S.A. aceptó la identificación y fecha de nacimiento del actor y la de traslado al RAIS; el documento donde consta la asesoría verbal; y la obligación de dar la información necesaria a los afiliados plasmada en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Negó que hubiera omitido informarle de las posibles desventajas de su cambio de régimen pensional, o que faltara prueba documental de la asesoría o del cumplimiento del deber de información, y alegó que las proyecciones pensionales no constituyen presupuestos sobre los cuales el demandante pueda fundar su petitum. Dijo que no le constaban los demás enunciados fácticos.

Presentó las excepciones de prescripción; buena fe; compensación; exoneración de condena en costas; inexistencia de la obligación y de «la causa por inexistencia de la oportunidad»; «falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de mi representada»; ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados «por parte de esta entidad llamada a juicio»; afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado; «excepción de mérito seguro previsional»; y «excepción de mérito cuotas de administración».

Colpensiones también aceptó la fecha de nacimiento del actor, el documento donde consta la asesoría verbal, la obligación de dar la información necesaria a los afiliados plasmada en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Radicación n.° 96030 SCLAJPT-10 V.00 4 proyección de la mesada pensional en ambos regímenes, y la respuesta negativa a la solicitud de traslado.

Afirmó que no le constaba nada más. Propuso las excepciones que denominó así: validez de la afiliación al RAIS; saneamiento de una presunta nulidad; solicitud de traslado de dineros de gastos de administración; prescripción; imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal; buena fe; e imposibilidad de condena en costas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira - Risaralda, mediante sentencia pronunciada el 15 de diciembre de 2021, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO que el señor CARLOS ALBERTO SALDARRIAGA MARTINEZ (sic) efectuó a la AFP PROTECCION (sic), el 01 julio de 2008, dadas las consideraciones precedentes.

SEGUNDO: a. CONDENAR a la AFP PROTECCION (sic) S.A. a girar a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, el saldo existente en la cuenta de ahorros individual del señor CARLOS ALBERTO SALDARRIGA, proveniente de las cotizaciones efectuadas al sistema general de pensiones junto con los intereses y rendimientos financieros que se hallan (sic) causado. b. CONDENAR al fondo privado de pensiones PROTECCION (sic) S.A a restituir a cargo de sus propios recursos y debidamente indexados las sumas de dinero que fueron descontadas al señor SALDARRIAGA MARTINEZ (sic) durante su permanencia en esa entidad y que fueron destinadas a pagar los gastos, cuotas de administración así como aquellas que fueron dirigidas a financiar la garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

C. CONDENAR a PROTECCION (sic) de haber recibido el bono pensional en favor de la cuenta individual del demandante, a restituir la suma pagada por ese concepto, a la oficina de OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Publico (sic) suma que deberá estar debidamente indexada, precisándose que esa actualización del bono pensional deberá ser cancelado con su propio patrimonio Radicación n.° 96030 SCLAJPT-10 V.00 5 TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que una vez PROTECCION (sic) S.A. cumpla con lo ordenado en el numeral segundo de esta providencia, proceda aceptar sin dilaciones, el traslado del señor SALDARRIAGA MARTINEZ (sic) del régimen de ahorro individual, al de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad desde el momento en que se afilió a este último régimen.

CUARTO: COMUNICAR a la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la decisión adoptada en este proceso, con el objeto de que en caso de que se haya emitido bono pensional a favor del demandante, y para que posteriormente haciendo uso de los tramites (sic) internos de canales institucionales, se ejecuten todas las acciones pertinentes para retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes del traslado de régimen.

QUINTO: Desestimar las excepciones propuestas por las accionadas.

SEXTO: CONDENAR en costas procesales a cargo de PROTECCION (sic) S.A. y en favor del actor en un 100%. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, así como el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través de fallo del 9 de mayo de 2022, revocó el del a quo, y en su lugar las absolvió de la totalidad de las pretensiones.

El ad quem estimó que el problema jurídico consistía en determinar si fueron probados los supuestos de los artículos 13 -literal b)- y 271 de la Ley 100 de 1993, para declarar la ineficacia del traslado al RAIS. Recordó que esta Corporación ha considerado que no surten efecto los traslados de régimen pensional con ocasión de la falta de información suministrada por la AFP.

Asimismo, que en las sentencias CSJ SL4964-2018, SL1421- Radicación n.° 96030 SCLAJPT-10 V.00 6 2019, SL1452-2019, SL1688-2019 y SL1689-2019, formuló reglas frente a la carga probatoria, la aplicación de la ineficacia respecto a afiliados amparados y no cobijados por el régimen de transición. En desarrollo de las mencionadas reglas, expuso que la indebida información ofrecida al momento de pasarse al RAIS, o la ausencia de ella, es un supuesto fáctico que debe ser abordado desde la institución de la ineficacia, con base en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, de manera que el acto jurídico de traslado nunca produjo efecto alguno, motivo por el cual, no le es aplicable la prescripción, a diferencia de los derechos y obligaciones que derivan de ella, los cuales sí pueden verse afectados por dicha figura.

Seguidamente, planteó que el deber de informar a cargo de las AFP, les es exigible desde su creación, en razón a que son instituciones financieras profesionales y cuentan con posición predominante frente a los usuarios. A ello sumó que la exigencia de la obligación ha sido paulatinamente elevada hasta llegar al deber de la doble asesoría. Resaltó que en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019, esta Sala enseñó que el deber de información es exigible, téngase o no un derecho consolidado, o beneficio transicional, esté o no próximo a pensionarse, puesto que la transgresión de dicha obligación afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado.

Con relación al formulario, esgrimió que es insuficiente para otorgar eficacia al cambio de régimen, pues no da cuenta del consentimiento informado (CSJ SL1688- Radicación n.° 96030 SCLAJPT-10 V.00 7 2019 y SL19447-2017) y, que, al alegarse la falta de información al momento del traslado, la carga de probar que sí se brindó la asesoría correspondiente, recae en las AFP.

A pesar de lo expuesto, dijo que esta Corte ha planteado que «los actos de relacionamiento» impiden la declaratoria de la ineficacia solicitada, en tanto tales comportamientos acreditan la voluntad consciente de permanecer en el RAIS. Expresó que esa teoría fue expuesta en la sentencia CSJ SL413-2018, donde estableció que más allá de las formalidades, existían señales nítidas que demostraban la voluntad de los trabajadores de trasladarse, como pueden ser los aportes, solicitudes de información de saldos, actualización de datos, o la asignación y cambio de claves.

Aseguró que dicha tesis fue plasmada por esta Sala en las sentencias CSJ SL4420-2021, CSJ SL2753-2021, CSJ SL1061-2021 y CSJ SL3752-2020, en las que se adicionaron los traslados horizontales como expresión de la voluntad del afiliado de permanecer en el régimen de ahorro individual, aunque también advirtió que en las providencias CSJ SL080- 2022 y SL085-2022, esta Corporación determinó que aquellos no poseen la potencialidad de ratificar que el traslado fue efectuado con los parámetros informativos suficientes, ni mucho menos, podía entenderse que fuera subsanada la omisión del deber de información. A la luz de las premisas descritas, abordó el caso concreto, y advirtió que el demandante estuvo vinculado al RPM a través de Caprecom.

Afirmó que aunque el interrogatorio de aquel no contenía ninguna confesión, del Radicación n.° 96030 SCLAJPT-10 V.00 8 restante material probatorio sí podía extraerse la existencia de actos de relacionamiento que daban cuenta de la información brindada al momento de su traslado, y que su permanencia en el RAIS obedeció a su voluntad, como lo era el formulario suscrito, en el que marcó la modalidad de afiliado voluntario, así como la carta de validación de la asesoría donde seleccionó afirmativamente la casilla donde se le puso de presente que al trasladarse al RAIS no podría retornar nuevamente al régimen anterior, documento que no fue tachado por actor.

De igual manera, destacó la existencia en el plenario de la proyección pensional realizada el 30 de julio de 2008. Por lo anterior, concluyó que tales comportamientos acreditaban la voluntad consciente de aquel, de permanecer el régimen de ahorro individual al contar con la ilustración necesaria y suficiente sobre las características, ventajas y desventajas del sistema.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Carlos Alberto Saldarriaga Martínez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el juzgado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por Colpensiones.

Radicación n.° 96030 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO ÚNICO Por la senda jurídica, recrimina la decisión del juez de la alzada, por la infracción directa de los artículos 271 y 13 literal b) de la Ley 100 de 1993; la aplicación indebida de los artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC y; la interpretación errónea del Decreto 663 de 1993 y los artículos 1º, 2º, 3º, 11, 12 y 13 del Decreto 656 de 1994.

Reprocha que erró el Tribunal al tomar en cuenta solo las pautas presentes en el Código Civil, dado que todo lo referente a la ineficacia de traslado se encuentra dispuesto por la Ley 100 de 1993 en sus artículos 13, literal b), y 271. Invoca las sentencias CSJ SL12136-2014, SL4964- 2018, SL1452-2019 y SL4360-2019, en las que esta Corporación sostuvo que la escogencia debe ser voluntaria y libre de presión alguna, lo que presupone la obligación de las administradoras de brindarles información completa, veraz, oportuna y transparente, so pena de serles impuestas multas, y que el traslado sea declarado ineficaz.

Expone que el ad quem no indagó en el cumplimiento de dicho deber por parte de la AFP, carga probatoria que le correspondía asumir a la última, como lo dijo la Corte en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL1236-2014, SL19447-2017, SL4964-2018, SL4989-2018, SL1421-2019, SL1452-2019, SL1688-2019 y SL1689-2019, ya que en su momento, no le fue dada la verdad completa y objetiva, lo que lo indujo en error.

Radicación n.° 96030 SCLAJPT-10 V.00 10 Reseña que las relaciones surgidas entre los afiliados y los fondos administradores de pensiones no se rigen estrictamente por lo preceptuado en las normas civiles y comerciales, pues existe desigualdad de las partes ante la clara experticia profesional y posición dominante de las AFP, sumado a que se trata de relaciones que se derivan de la prestación de un servicio público, como enseñó esta Sala en las sentencias CSJ SL1452-2019, SL2256-2019 y SL, 12 feb. 2012, rad. 43023.

Arguye que en virtud de lo expuesto en la sentencia CSJ SL1688-2019, la ineficacia de traslado puede ser solicitada en cualquier momento, sin verse afectada por la prescripción. Finalmente, indica que no se discute en el proceso la insuficiencia de la información entregada y, contrario a lo concluido por el juez de la alzada, no basta con la firma del formulario de vinculación, por lo tanto, la transgresión debe ser sancionada, conforme lo pedido en la demanda.

VII. RÉPLICA Colpensiones arguye que el Tribunal no aplicó indebidamente los preceptos del orden civil, y que en cambio sí tuvo en cuenta los artículos 13 -literal b)- y 271 de la Ley 100 de 1993, normas que, según el recurrente, no fueron aplicadas. Agrega que el colegiado utilizó adecuadamente la normativa y el precedente jurisprudencial pertinente.

Aduce que no se encontró probada la ausencia de información, puesto que Protección S.A. cumplió a cabalidad el deber impuesto legalmente a las AFP para la fecha del Radicación n.° 96030 SCLAJPT-10 V.00 11 traslado, esto es, lo reglamentado en el Decreto 663 de 1993, en los términos de la sentencia CSJ SL100-2023. Señala que fue suscrito por el accionante el formulario de afiliación y la carta de validación de la asesoría, lo que demuestra el conocimiento de las condiciones a las que se sometía. Sostiene que, aunque la Corte no admite la acreditación del deber de información a través de la firma de aquél, dicho aspecto necesita ser revaluado.

VIII. CONSIDERACIONES En casación no se discuten los siguientes hechos: i) el demandante nació el 2 de febrero de 1961; ii) cotizó en el RPM desde mayo 1981 y el 1º de julio de 2008 se trasladó al RAIS administrado por Protección S.A., el cual se hizo efectivo a partir del 1º de septiembre de la misma anualidad. Así, le corresponde a la Sala determinar si erró el Tribunal al desestimar la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, por considerar que el accionante ejecutó actos de relacionamiento que permitían inferir su voluntad de permanecer en el RAIS.

Desde ya se advierte el éxito de las acusaciones, pues, conforme a la jurisprudencia de la Sala, lo que hace que lo pretendido sea eficaz, es que la AFP haya cumplido con su deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional (CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, entre muchas otras).

Radicación n.° 96030 SCLAJPT-10 V.00 12 Esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones», u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL373-2021 y SL3537-2021).

Evidentemente, ese deber no se entiende suplido porque el actor haya solicitado la proyección de su mesada pensional, o por la simple firma del formulario de afiliación o la carta de validación de la asesoría pues para que se entienda cumplido tal deber, es menester que se verifique en el momento en que se hace el cambio del régimen, no después, ya que el afiliado requiere, para tomar decisiones, de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.

Por las mismas razones no es acertado considerar que tales actos demuestren que la real intención del accionante era la de permanecer en el RAIS. Sumado a lo anterior, tal como lo afirmó el Tribunal, del interrogatorio de parte del actor no se obtuvo una confesión, pues este hizo énfasis en que la información que le fue otorgada no fue suficiente para comprender de manera clara y sin dudas las ventajas y desventajas de cada régimen, sus Radicación n.° 96030 SCLAJPT-10 V.00 13 características y demás condiciones que le habrían permitido tomar una decisión que mejor se adecuara a sus condiciones particulares.

En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que le imputa la censura, en tanto que la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial de la Corte. Los cargos prosperan y, en consecuencia, se casará la sentencia impugnada. Sin costas, debido al éxito del recurso.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En orden a lo resuelto en casación, procede la Sala a conocer del grado jurisdiccional de consulta y las apelaciones de las demandadas. Pues bien, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación para confirmar lo resuelto por el a quo en todas sus partes, toda vez que, al revisar el expediente, no se observa ninguna prueba que acredite que Protección S.A., le brindó una asesoría adecuada al accionante.

Dicho deber no se entiende satisfecho con el formulario de afiliación, pues el instrumento referido solo dice que Carlos Alberto Saldarriaga Martínez aceptó las condiciones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero de manera genérica y sin los detalles que precisamente permitirían conocer si su decisión fue la expresión de un consentimiento debidamente informado.

Radicación n.° 96030 SCLAJPT-10 V.00 14 Así las cosas, las consideraciones expuestas en precedencia y al resolver el recurso extraordinario, permiten colegir que el traslado del actor a Porvenir S.A., efectuado en julio de 2008, es ineficaz, ya que no se hizo en forma libre y voluntaria, lo que acarrea la susodicha sanción estipulada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

La consecuencia jurídica de ello no es otra que la de privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquel nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL1197-2021). Al respecto, en la sentencia CSJ SL4062-2021, dijo la Corte: […] De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1.º artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz tal como lo declaró el juez a quo, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.

La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.

De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).

Radicación n.° 96030 SCLAJPT-10 V.00 15 Por último, ninguna de las excepciones de fondo tiene vocación de prosperar, pues está demostrado que el accionante sí tiene derecho a que se declare la ineficacia de su traslado. Lo anterior incluye a la excepción de prescripción, puesto que las pretensiones declarativas, como la que enarboló el demandante para perseguir la ineficacia de su afiliación al RAIS, no están sujetas al término de prescripción consagrado en el artículo 151 del CPTSS (CSJ SL1440-2021).

Como quiera que en esos términos resolvió el juzgador de primer grado, habrá de confirmarse su decisión. Costas en la alzada a cargo de las apelantes. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ALBERTO SALDARRIAGA MARTÍNEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia pronunciada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira – Risaralda, el 15 de diciembre de 2021. Radicación n.° 96030 SCLAJPT-10 V.00 16 SEGUNDO: Costas en la alzada a cargo de las apelantes. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ