SL2588-2019 — Corte Suprema

SL2588-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo

De qué trata

Tema: PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, si se cumple el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial y la edad después del cambio de naturaleza jurídica de la entidad Tesis: «[...] la Sala se ha pronunciado al respecto, entre otras, en las sentencias CSJ SL 35796, 6 dic. 2008 y CSJ SL 38027, 18 sep. 2012, en las cuales ha explicado que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro. Dicha postura ha sido reiterada, entre otras, en las providencias CSJ SL8684-2015, CSJ SL8685-2015, CSJ SL9449-2015, CSJ SL16844-2015 y CSJ SL12011-2016, SL4278-2017 y SL1267-2017». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 y no devengaron ni cotizaron suma alguna como trabajadores oficiales en el tiempo que les hacía falta, se establece con base en el promedio de lo percibido en los últimos diez años de servicio, transpolando desde la última cotización o ingreso realizado al sector oficial hacia atrás Tesis: «Si bien esta Sala de la Corte aceptaba que el IBL de la pensión de jubilación fuera liquidado con el último año de servicios cuando el trabajador no cotizara ni devengara suma alguna entre la fecha del retiro del servicio como trabajador oficial y la del cumplimiento de la edad, por considerar que ello se ajustaba más al objetivo perseguido en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que tal doctrina fue reevaluada para adoptar el criterio según el cual el cálculo del IBL de las pensiones de jubilación otorgadas bajo el régimen de la transición debe ajustarse a las reglas establecidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL 7061-2016, reiterada, entre otras, en la SL18622-2016 y CSJ SL17549-2017 adoctrinó: "1.- Ciertamente, para esta clase de asuntos, que comportan una característica especial, consistente en que teniendo derecho a la pensión de jubilación oficial, el trabajador no devengó suma alguna o no cotizó en calidad de trabajador oficial, durante el lapso comprendido entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, la Sala aceptaba como solución doctrinal, que la base salarial que deberá actualizarse, será el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por considerar que ello se ajustaba más al objetivo perseguido por la norma citada. Lo anterior, se viene sosteniendo desde la sentencia de instancia proferida por esta Corporación, el 30 de noviembre de 2000, Rad. 13336. Esta postura se había mantenido invariable y ha sido reiterada en sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2004, rad. 22617, 23 ag. igual año, rad. 22892; 25 nov. de esa misma anualidad, rad. 23769; 30 ag. 2011, rad. 40074; y en casación de 29 may. 2013 rad. 45814 (SL 381/2013), entre otras. 2.- Sin embargo, haciendo un nuevo examen y en aras de no prever discriminación frente a los demás pensionados que tienen unas reglas claras para liquidar el IBL de su pensión, y ante la nueva recomposición de la Sala, se considera pertinente entrar a reexaminar el tema, en cuanto a la liquidación del IBL de la pensión oficial cuando el trabajador no cotizó ni devengó ninguna suma en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, o sea en vigencia de ley 100/1993, que es lo que acá sucede y donde, como se atrás se dejó sentado, en este caso en particular no resulta dable tener en cuenta las semanas que cotizaron los actores como independientes. [...] 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993. Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo.(subrayada fuera del texto)." En ese contexto, estima la Sala que el ad quem no erró al definir que la norma aplicable en materia de ingreso base de liquidación era el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues lo cierto es que la base salarial debía ser liquidada con fundamento en la nueva ley de seguridad social, de acuerdo con lo antes señalado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada Tesis: «[...] advierte la Sala que la improcedencia de la pensión de jubilación, no fue tema del recurso de apelación. En efecto, al revisar el CD del audio de la impugnación, se logran extraer los siguientes puntos de inconformidad: (i) la falta de autorización para efectuar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en salud; (ii) el ingreso base de liquidación que debía tenerse en cuenta para calcular la pensión, y (iii) la incidencia del Acto Legislativo 01 de 2005 en la prestación. De ahí que en sus consideraciones, el ad quem no abordara lo decidido en primera instancia en cuanto a que el accionante tenía derecho a una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985. Lo que constató al respecto fue que el demandante conservó el régimen de transición de cara al Acto Legislativo 01 de 2005. En ese orden, como la enjuiciada no controvirtió a través del recurso de apelación la improcedencia de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad crediticia o por la subrogación del riesgo en cabeza del ISS, la Sala no puede abordar el estudio de tales temas toda vez que no fueron analizados por el Tribunal. Ello, porque “no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación” (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016 y CSJ SL8653-2016)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno CONSIDERACIONES I: El recurrente, en esencia, controvierte el reconocimiento pensional sustentado en que: (i) por razón de la privatización de la entidad, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación, en tanto el cumplimiento de los requisitos ocurrió cuando el banco era de naturaleza privada y, (ii) como el convocante estuvo afiliado al ISS y cotizó para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y, por tanto, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular. Al respecto, advierte la Sala que la improcedencia de la pensión de jubilación, no fue tema del recurso de apelación. En efecto, al revisar el CD del audio de la impugnación, se logran extraer los siguientes puntos de inconformidad: (i) la falta de autorización para efectuar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en salud; (ii) el ingreso base de liquidación que debía tenerse en cuenta para calcular la pensión, y (iii) la incidencia del Acto Legislativo 01 de 2005 en la prestación. De ahí que en sus consideraciones, el ad quem no abordara lo decidido en primera instancia en cuanto a que el accionante tenía derecho a una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985. Lo que constató al respecto fue que el demandante conservó el régimen de transición de cara al Acto Legislativo 01 de 2005. En ese orden, como la enjuiciada no controvirtió a través del recurso de apelación la improcedencia de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad crediticia o por la subrogación del riesgo en cabeza del ISS, la Sala no puede abordar el estudio de tales temas toda vez que no fueron analizados por el Tribunal. Ello, porque «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016 y CSJ SL8653-2016). Con todo, la Sala se ha pronunciado al respecto, entre otras, en las sentencias CSJ SL 35796, 6 dic. 2008 y CSJ SL 38027, 18 sep. 2012, en las cuales ha explicado que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro. Dicha postura ha sido reiterada, entre otras, en las providencias CSJ SL8684-2015, CSJ SL8685-2015, CSJ SL9449-2015, CSJ SL16844-2015 y CSJ SL12011-2016, SL4278-2017 y SL1267-2017. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Sea lo primero indicar que no son motivo de controversia entre las partes que: (i) Jorge Enrique Pérez Soto cumplió 55 años de edad el 12 de marzo de 2008; (ii) prestó sus servicios en el Banco Popular S.A. por más de 20 años en calidad de trabajador oficial desde el 2 de noviembre de 1976 hasta el 11 de noviembre de 1996; y (ii) es beneficiario del régimen de transición por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad y cuando entró en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005 reportaba más de 750 semanas en tiempos de servicios. Claro lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si el ad quem se equivocó al considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante debía calcularse en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 o si, por el contrario, ha de establecerse según lo previsto en la Ley 33 de 1985 por no haber efectuado cotizaciones como servidor del Banco Popular en los 10 años anteriores a la causación del derecho. Si bien esta Sala de la Corte aceptaba que el IBL de la pensión de jubilación fuera liquidado con el último año de servicios cuando el trabajador no cotizara ni devengara suma alguna entre la fecha del retiro del servicio como trabajador oficial y la del cumplimiento de la edad, por considerar que ello se ajustaba más al objetivo perseguido en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que tal doctrina fue reevaluada para adoptar el criterio según el cual el cálculo del IBL de las pensiones de jubilación otorgadas bajo el régimen de la transición debe ajustarse a las reglas establecidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL 7061-2016, reiterada, entre otras, en la SL18622-2016 y CSJ SL17549-2017 adoctrinó: 1.- Ciertamente, para esta clase de asuntos, que comportan una característica especial, consistente en que teniendo derecho a la pensión de jubilación oficial, el trabajador no devengó suma alguna o no cotizó en calidad de trabajador oficial, durante el lapso comprendido entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, la Sala aceptaba como solución doctrinal, que la base salarial que deberá actualizarse, será el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por considerar que ello se ajustaba más al objetivo perseguido por la norma citada. Lo anterior, se viene sosteniendo desde la sentencia de instancia proferida por esta Corporación, el 30 de noviembre de 2000, Rad. 13336. Esta postura se había mantenido invariable y ha sido reiterada en sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2004, rad. 22617, 23 ag. igual año, rad. 22892; 25 nov. de esa misma anualidad, rad. 23769; 30 ag. 2011, rad. 40074; y en casación de 29 may. 2013 rad. 45814 (SL 381/2013), entre otras. 2.- Sin embargo, haciendo un nuevo examen y en aras de no prever discriminación frente a los demás pensionados que tienen unas reglas claras para liquidar el IBL de su pensión, y ante la nueva recomposición de la Sala, se considera pertinente entrar a reexaminar el tema, en cuanto a la liquidación del IBL de la pensión oficial cuando el trabajador no cotizó ni devengó ninguna suma en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, o sea en vigencia de ley 100/1993, que es lo que acá sucede y donde, como se atrás se dejó sentado, en este caso en particular no resulta dable tener en cuenta las semanas que cotizaron los actores como independientes. Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al “monto” porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna. Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C.Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la L. 100 de 1993. 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993. Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo.(subrayada fuera del texto). En ese contexto, estima la Sala que el ad quem no erró al definir que la norma aplicable en materia de ingreso base de liquidación era el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues lo cierto es que la base salarial debía ser liquidada con fundamento en la nueva ley de seguridad social, de acuerdo con lo antes señalado. En consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas en sede de casación, dado que ninguno de los recursos prosperó.

Radicación n.° 73777 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2588-2019 Radicación n.° 73777 Acta 22 Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpusieron ambas partes, contra la sentencia proferida el 9 de junio de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que JORGE ENRIQUE PÉREZ SOTO adelanta contra el BANCO POPULAR S.A..

ANTECEDENTES El citado accionante promovió proceso laboral ordinario contra el Banco Popular S.A. para que se condene a reconocerle la pensión de jubilación a partir del 12 de marzo de 2008, calculada con el 75% de promedio salarial del último año de servicios, la indexación y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que laboró para la entidad bancaria desde el 2 de noviembre de 1973 y hasta el 11 de noviembre de 1996; que durante la vigencia de la relación laboral, la demandada tuvo la calidad de sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado; que se desempeñó como trabajador oficial; que nació el 12 de marzo de 1953, y que elevó solicitud para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual fue negada (f.° 3 a 11).

Al dar respuesta a la demanda, el Banco Popular se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relativos la vinculación laboral del demandante y sus extremos, así como la reclamación presentada y la denegación de la pensión. Propuso las excepciones de prescripción, subrogación total del riesgo de vejez por parte del ISS, inexistencia del derecho, falta de causa, inexistencia de la obligación en la forma reclamada en la demanda, cobro de lo no debido, cosa juzgada y la genérica (f.° 156 a 167).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 29 de octubre de 2013, el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá resolvió: Primero: Condenar a la demandada Banco Popular S.A. (…) a reconocer y pagar a favor de Jorge Enrique Pérez Soto (…) la pensión de jubilación a partir del 12 de marzo de 2008, en cuantía del 75% del promedio de los cotizado durante los últimos 10 años de servicios, esto es del 11 de noviembre de 1986 al 11 de noviembre de 1996, actualizados anualmente con base en el IPC, pensión esta que estará a cargo de la demandada Banco popular hasta que Colpensiones reconozca la pensión de vejez al demandante, momento a partir del cual estará a cargo del demandado Banco Popular el mayor si lo hubiere.

Segundo: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la demandada. Tercero: Condenar en costas a la parte demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpusieron ambas partes, mediante la sentencia recurrida en casación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá modificó la del a quo en el siguiente sentido: Primero: Condenar al Banco Popular a pagar la pensión de jubilación pero a partir del 12 de marzo de 2008 en cuantía de 914.362,42 indexada al momento en que se efectué el pago, y estará a cargo de la demandada hasta cuando Colpensiones reconozca la pensión de vejez, momento a partir del cual solo quedará a cargo del mayor valor si lo hubiere.

Segundo. Autorizar al Banco Popular S.A. para que efectué los respectivos descuentos por aportes en salud. Tercero: Se confirma la sentencia en todo lo demás. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal empezó por resolver la impugnación del demandante. Sostuvo que el a quo no se equivocó al calcular la prestación con base en el 75% del promedio de lo devengado por afiliado en el últimos 10 años de servicios, dado que: (i) en las sentencias CSJ SL 34292, 11 mar. 2009 y CSJ SL 43614, 10 ag. 2010, esta Sala adoctrinó que las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición se calculan, según el caso, con el ingreso base de liquidación previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993;

(ii) como a 1.º de abril de 1994 al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, el IBL que le era aplicable era el estatuido en la primera de las citadas disposiciones, y con un monto del 75%, conforme lo establece la Ley 33 de 1985. Al resolver el recurso formulado por entidad bancaria, sostuvo que se debía autorizar a efectuar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en salud; que el IBL aplicable para la prestación pensional era la regulada en el artículo 21 de la Ley 100 de 100 de 1993 según se explicó al desatar las inconformidades del actor, y que este conservó el régimen de transición a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, dado que contaba con más de 750 semanas de cotizaciones para ese entonces.

RECURSO DE CASACIÓN DEL BANCO POPULAR S.A. El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el banco accionado que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque íntegramente la decisión del a quo y, en su lugar, lo absuelvan de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula un cargo que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa de interpretar erróneamente «los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto Reglamentario 1650 de 1977; 1º y 13 de la ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990».

Para su demostración, comienza por indicar que la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; que al ser el banco una entidad privada al momento en que el demandante cumplió con el requisito de edad para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen aplicable es el privado.

Señala que como no se consolidó el derecho mientras la entidad tuvo el carácter oficial, el accionante solo gozaba de una « mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos»; agrega que el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, establece que «las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene ».

Finalmente, recalca que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.° del Decreto 433 de 1971, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

VII. RÉPLICA La oposición aduce que el beneficio pensional del convocante no es una mera expectativa, sino un derecho adquirido. Ello porque al momento de la desvinculación ya había completado 20 años como trabajador oficial, y con el cumplimiento de la edad consolidó la prestación bajo el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

VIII. CONSIDERACIONES El recurrente, en esencia, controvierte el reconocimiento pensional sustentado en que: (i) por razón de la privatización de la entidad, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación, en tanto el cumplimiento de los requisitos ocurrió cuando el banco era de naturaleza privada y, (ii) como el convocante estuvo afiliado al ISS y cotizó para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y, por tanto, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular.

Al respecto, advierte la Sala que la improcedencia de la pensión de jubilación, no fue tema del recurso de apelación. En efecto, al revisar el CD del audio de la impugnación, se logran extraer los siguientes puntos de inconformidad: (i) la falta de autorización para efectuar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en salud;

(ii) el ingreso base de liquidación que debía tenerse en cuenta para calcular la pensión, y (iii) la incidencia del Acto Legislativo 01 de 2005 en la prestación. De ahí que en sus consideraciones, el ad quem no abordara lo decidido en primera instancia en cuanto a que el accionante tenía derecho a una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985.

Lo que constató al respecto fue que el demandante conservó el régimen de transición de cara al Acto Legislativo 01 de 2005. En ese orden, como la enjuiciada no controvirtió a través del recurso de apelación la improcedencia de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad crediticia o por la subrogación del riesgo en cabeza del ISS, la Sala no puede abordar el estudio de tales temas toda vez que no fueron analizados por el Tribunal.

Ello, porque «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016 y CSJ SL8653-2016). Con todo, la Sala se ha pronunciado al respecto, entre otras, en las sentencias CSJ SL 35796, 6 dic. 2008 y CSJ SL 38027, 18 sep. 2012, en las cuales ha explicado que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro.

Dicha postura ha sido reiterada, entre otras, en las providencias CSJ SL8684-2015, CSJ SL8685-2015, CSJ SL9449-2015, CSJ SL16844-2015 y CSJ SL12011-2016, SL4278-2017 y SL1267-2017. En consecuencia, el cargo no prospera. IX. RECURSO DE CASACIÓN DEL DEMANDANTE El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, modifique la del a quo en el sentido de condenar al Banco Popular a pagar la pensión de jubilación en cuantía inicial de $1.168.652,19 calculada sobre el 75% del salario promedio actualizado que devengó en el último año de servicios.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. La Corporación los estudiará conjuntamente por perseguir el mismo fin, tener argumentos complementarios y denunciar normas similares. XI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1.º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 73 del Decreto 1848 de 1968, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores ostensibles de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que cuando el demandante cumplió 55 años de edad requeridos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, hacía más de 10 años que se había retirado del servicio del Banco Popular. 2.- No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que a partir del retiro de Jorge Enrique Pérez Soto del servicio del Banco Popular (noviembre de 1996) el banco demandado dejó de cotizar al Seguro Social para el riesgo de vejez del demandante. 3.- No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que las cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez de Jorge Enrique Pérez Soto con posterioridad a su retiro del servicio del Banco Popular fueron hechas al Instituto de Seguros Sociales (actualmente Colpensiones) por cuenta propia del demandante como trabajador independiente o como trabajador de empleadores diferentes a la entidad demandada. 4.- Dar por supuesto, contra evidencia, que luego de su retiro del servicio del Banco Popular esta entidad continuó cotizando al ISS (Actualmente Colpensiones) como empleador del demandante.

Aduce que dichos desafueros se produjeron porque el ad quem apreció indebidamente la demanda, su contestación y « los documentos de folios 19, 234 a 236 y porque dejó de apreciar los documentos de folios 217 a 225 ». En la demostración sostiene que el Tribunal no advirtió que desde el retiro del accionante (11 de noviembre de 1996) hasta la fecha en que arribó a los 55 años de edad (12 de marzo de 2008), transcurrieron más de 10 años, y que durante ese lapso no se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones por cuenta del banco.

Bajo ese contexto, señala que la liquidación pensional debía realizarse en principio con el promedio de los salarios devengados en los 10 años previos a su causación, pero como no hubo cotizaciones en ese periodo según lo acreditan las pruebas acusadas, lo pertinente era efectuarla con el promedio salarial del último año de servicios y no como se hizo en la sentencia confutada.

Al respecto refiere que en la sentencia CSJ SL 21412, 16 feb. 2004, esta Sala enseñó que en los casos que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta al afiliado para adquirir el derecho, la pensión se calculaba con el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último años de servicios. XII.

RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, el apoderado del Banco Popular manifiesta que el Tribunal fundamentó su decisión en la reiterada jurisprudencia de esta Sala según la cual el ingreso base de liquidación de las pensiones concedidas con el régimen de transición, se regula en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, de lo que se sigue que el casacionista equivocó la senda por la que encaminó su ataque.

XIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa por aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del Decreto 1848 de 1969 y 1.° de la Ley 33 de 1985. El recurrente aduce que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaban más de 10 años para acceder a la prestación debatida, motivo por el cual el ad quem erró al determinar el ingreso base de liquidación de la pensión, pues a su juicio, se debió tener en cuenta la totalidad de lo devengado por el actor en el último año de servicios debidamente indexado, máxime cuando no se realizaron aportes al Sistema General de Seguridad Social en pensiones en los 10 años anteriores a la fecha del reconocimiento de la prestación. Respalda tales reflexiones en lo esgrimido por esta Sala en la sentencia CSJ SL 21412, 16 feb. 2004.

XIV. RÉPLICA El apoderado de la entidad bancaria se opone a la prosperidad del cargo, al considerar que el recurrente omitió atacar el pilar fundamental de la decisión del ad quem, esto es, que al reconocerse la pensión del demandante con base en el régimen de transición y faltarle más de 10 años al 1.° de abril de 1994 para adquirir el derecho, el IBL correspondía al promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, tal como lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y como lo adoctrinó esta Corporación en la sentencias CSJ SL 34292, 11 mar. 2009 y CSJ SL 43614, 10 ag. 2010.

XV. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que se produjo por la aplicación indebida de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969 y 1.° de la Ley 33 de 1985. En la demostración señala que los artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 regulan el ingreso base de liquidación de las pensiones concedidas bajo el régimen de transición en « el correspondiente a las cotizaciones de los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión »; que dicho parámetro no puede emplearse cuando el afiliado no trabajó en ese periodo, pues ello « significa una extensión impropia del contenido de las citadas normas »; que, en consecuencia, debe aplicarse la tesis plasmada en la sentencia CSJ SL 21412, 16 feb. 2004, en la que esta Sala enseñó que en esos casos el IBL corresponde al promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

XVI. RÉPLICA El opositor refiere que el Tribunal soportó su determinación en las sentencias CSJ SL 34292, 11 mar. 2009 y CSJ SL 43614, 10 ag. 2010, pero la censura no las abordó debiendo hacerlo, para explicar las razones por la cuales, a su juicio, la tesis que allí se expone es equivocada. XVII. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que no son motivo de controversia entre las partes que: (i) Jorge Enrique Pérez Soto cumplió 55 años de edad el 12 de marzo de 2008;

(ii) prestó sus servicios en el Banco Popular S.A. por más de 20 años en calidad de trabajador oficial desde el 2 de noviembre de 1976 hasta el 11 de noviembre de 1996; y (ii) es beneficiario del régimen de transición por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad y cuando entró en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005 reportaba más de 750 semanas en tiempos de servicios.

Claro lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si el ad quem se equivocó al considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante debía calcularse en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 o si, por el contrario, ha de establecerse según lo previsto en la Ley 33 de 1985 por no haber efectuado cotizaciones como servidor del Banco Popular en los 10 años anteriores a la causación del derecho.

Si bien esta Sala de la Corte aceptaba que el IBL de la pensión de jubilación fuera liquidado con el último año de servicios cuando el trabajador no cotizara ni devengara suma alguna entre la fecha del retiro del servicio como trabajador oficial y la del cumplimiento de la edad, por considerar que ello se ajustaba más al objetivo perseguido en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que tal doctrina fue reevaluada para adoptar el criterio según el cual el cálculo del IBL de las pensiones de jubilación otorgadas bajo el régimen de la transición debe ajustarse a las reglas establecidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL 7061-2016, reiterada, entre otras, en la SL18622-2016 y CSJ SL17549-2017 adoctrinó: 1.- Ciertamente, para esta clase de asuntos, que comportan una característica especial, consistente en que teniendo derecho a la pensión de jubilación oficial, el trabajador no devengó suma alguna o no cotizó en calidad de trabajador oficial, durante el lapso comprendido entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, la Sala aceptaba como solución doctrinal, que la base salarial que deberá actualizarse, será el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por considerar que ello se ajustaba más al objetivo perseguido por la norma citada.

Lo anterior, se viene sosteniendo desde la sentencia de instancia proferida por esta Corporación, el 30 de noviembre de 2000, Rad. 13336. Esta postura se había mantenido invariable y ha sido reiterada en sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2004, rad. 22617, 23 ag. igual año, rad. 22892; 25 nov. de esa misma anualidad, rad. 23769; 30 ag. 2011, rad. 40074; y en casación de 29 may. 2013 rad. 45814 (SL 381/2013), entre otras. 2.- Sin embargo, haciendo un nuevo examen y en aras de no prever discriminación frente a los demás pensionados que tienen unas reglas claras para liquidar el IBL de su pensión, y ante la nueva recomposición de la Sala, se considera pertinente entrar a reexaminar el tema, en cuanto a la liquidación del IBL de la pensión oficial cuando el trabajador no cotizó ni devengó ninguna suma en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, o sea en vigencia de ley 100/1993, que es lo que acá sucede y donde, como se atrás se dejó sentado, en este caso en particular no resulta dable tener en cuenta las semanas que cotizaron los actores como independientes.

Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al “monto” porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna.

Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C.Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la L. 100 de 1993. 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993.

Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo.(subrayada fuera del texto).

En ese contexto, estima la Sala que el ad quem no erró al definir que la norma aplicable en materia de ingreso base de liquidación era el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues lo cierto es que la base salarial debía ser liquidada con fundamento en la nueva ley de seguridad social, de acuerdo con lo antes señalado. En consecuencia, los cargos no prosperan.

Sin costas en sede de casación, dado que ninguno de los recursos prosperó. XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 9 de junio de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que JORGE ENRIQUE PÉREZ SOTO adelanta contra el BANCO POPULAR S.A..

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO FERNANDO CASTILLO CADENA JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2