SL2587-2023 — Corte Suprema

SL2587-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1650 de 1977Decreto 1887 de 1994Decreto 2078 de 1940Decreto 2327 de 1991Decreto 2591 de 1991Decreto 2665 de 1988Decreto 501 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 222 de 1995Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «1. Responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros En ningún dislate incurrió el juez plural al atribuirle a la recurrente la responsabilidad dispuesta en el fallo confutado, como quiera que la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 estableció que el amparo concedido en esa oportunidad era de carácter transitorio, pero mientras se “instauren ante las autoridades jurisdiccionales los respectivos procesos en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones”, que fue precisamente el debate que se adelantó en el asunto bajo análisis. Al respecto, la sentencia citada, en su parte resolutiva, ordenó: "Séptimo.- Advertir a los beneficiarios con esta sentencia que, en aplicación del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 y en caso que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante -en liquidación obligatoria, como principal obligado del pago de las mesadas y de los aportes en salud para sus pensionados, no disponga de dineros para efectuar inmediatamente tales pagos, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a esta sentencia instauren ante las autoridades jurisdiccionales los respectivos procesos en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones. Octavo.- Ordenar a la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con carácter transitorio y en la medida en que el Liquidador de la CIFM no cuente en la actualidad con recursos suficientes para atender su obligación principal del pago inmediato de mesadas pensionales, que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta sentencia, ponga a disposición del Liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, los dineros suficientes a efecto de que éste proceda a la liquidación y pago de las mesadas adeudadas desde junio de 2001 a todos los pensionados a cargo de la CIFM. Igualmente pondrá a disposición del liquidador los recursos suficientes para que éste cancele, hacia el futuro y de manera oportuna, las mesadas que se vayan causando en la liquidación obligatoria a todos los pensionados de la CIFM, en cuanto sean exigibles y en la medida en que la CIFM no tenga la liquidez para hacerlo. Esta orden tiene carácter transitorio y no implica pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad que pueda corresponder a la Federación como entidad matriz frente a las obligaciones de la CIFM, en liquidación obligatoria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 148 de la ley 222 de 1995, asunto que es de competencia de los jueces ordinarios. La orden que aquí se emite tendrá vigencia hasta la culminación del proceso judicial orientado a establecer la modalidad de responsabilidad y la titularidad de la misma". A su vez, el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 reza: […] Pues bien, la norma en cita contempla la presunción legal de responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz o controlante respecto de sus subordinadas, cuando estas se encuentren en situación de concordato o liquidación judicial. Por ser una presunción, admite prueba en contrario, pero, a decir verdad, la misma no fue desvirtuada, por lo que el ad quem no podía llegar a una conclusión distinta a la que arribó. Es importante recordar que, sobre el particular, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse esta misma Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL1256-2019, en la que, al observar lo adoctrinado en la CSJ SL15310-2014, razonó: "Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario. Particularmente sobre asuntos de similares linderos a los debatidos en el sub lite, ha tenido la Sala la oportunidad de pronunciarse con antelación, en concreto, en la sentencia CSJ SL3553-2018 reiterada en la providencia CSJ SL4429-2018 y donde, a su turno, se ratificó la postura sentada por la Sala en la sentencia CSJ SL15310-2014, mencionada en la CSJ SL471-2019. En el primero de aquellos fallos, se consideró: Al respecto se tiene que, según el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuando la situación de concordato haya sido producida con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz responderá de forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o sus vinculadas, demuestren que éste fue ocasionado por una causa diferente. Para la Corte es claro, entonces, que la presunción prevista en esa disposición, mediante la cual se da por probada la situación concursal de la entidad demandada, contempla todos los elementos que llevan precisamente a esa situación de liquidación obligatoria, esto es, que su causa fue debido a la actuación de control que ejerció la matriz, que la misma sólo benefició a ésta o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada, pues sólo de esa manera podría entenderse que la sociedad en control, pese a esa intervención, terminó inmersa en una situación de concordato o desaparición jurídica. Además, cuando la norma refiere “presunción de la situación concursal”, lo hace luego de haber mencionado todos los elementos que configuran esa situación, por lo que no resulta admisible la tesis de la censura, en tanto que, si su intención hubiera sido señalar que sólo uno de esos elementos podía presumirse, sin duda hubiera especificado esa distinción. Estas apreciaciones resultan consecuentes con la postura adoptada por esta Sala de Casación, en la que, en un proceso adelantado contra la Federación Nacional de Cafeteros y en la que se le condenó como responsable subsidiaria, una vez se estableció su carácter de controlante sobre la Flota Mercante, explicó que las pruebas aportadas por la demandada no desvirtuaban la presunción legal consagrada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el cual, al citarlo, incluyó todos los elementos contenidos en esa norma, sin distinción o exclusión alguna, de donde se infiere que dicha presunción se refiere a todos los aspectos que en ella se comprenden. Al respecto, en sentencia CSJ SL15310 -2014 explicó: […] Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: […] Así las cosas, al tratarse de una presunción que permite inferir que el hecho de la liquidación obligatoria de la sociedad ocurrió con ocasión de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, hechos que el Tribunal tuvo por no desvirtuados por la parte interesada, es claro que la condena subsidiaria impuesta a la demandada por las obligaciones de la Flota Mercante permanece incólume. Resultando aplicable los anteriores disertos al asunto traído al conocimiento de la Corte, deviene forzoso concluir que el ad quem no incurrió en los errores que le fueron imputados"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - Las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario -situación de liquidación obligatoria de la de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMPAÑÍA INVERSIONES FLOTA MERCANTE - Con base en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, La Compañía Inversiones Flota Mercante es una entidad subordinada respecto a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto ésta obra en su condición de administradora del Fondo Nacional de Café Tesis: «En todo caso, lo cierto es que las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la referida providencia avalan el raciocinio de los juzgadores de instancia y no el de la censura. En efecto, en la citada sentencia CC SU-1023-2001, esa Corporación dijo lo siguiente: "16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. “Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela. En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. (Destaca la Sala)". Con fundamento en el último párrafo de la cita, se tiene que fue justamente en este proceso en el que se discutió cuál de las entidades debía responder, y la justicia del trabajo concluyó que debía hacerlo la Fiduciaria La Previsora S.A., en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, conclusiones que, como ya se dijo con antelación, se fundaron en las pruebas recabadas en el juicio, sin que en el recurso extraordinario se denunciara que su falta de apreciación o equivocada valoración hubieran conducido al Tribunal a violar la ley». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores -no obstante, la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café, es posible el pago de las condenas- Tesis: «2. Parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café En la sentencia CC SU-1023-2001 citada en precedencia, la Corte Constitucional expuso las razones por las cuales este argumento esgrimido por la censura no le es útil en su aspiración por exonerarse de la responsabilidad endilgada. En esa oportunidad explicó el tribunal constitucional: "16. [...] Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. (Subraya la Sala)". Por todo lo anterior, el cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «No están llamados a prosperar los cargos que ahora se examinan, puesto que la actual jurisprudencia de esta Corte ha definido que el empleador que no haya afiliado al trabajador al ISS, incluso debido a la falta de cobertura de esta entidad, debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la prestación por vejez. Sobre este punto, en la providencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021, afirmó la Corte: "Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS. La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. (subrayas fuera del texto)"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Asimismo, en la sentencia CSJ SL673-2021, la Sala descartó que al empleador solo le correspondía asumir una porción de dicho cálculo para que el restante quedase a cargo del trabajador. Así lo explicó: "Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribución alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador". Conforme a lo expuesto, en ningún error incurrió el juez plural al entender que había lugar al pago de los aportes causados por los servicios prestados para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema, así como tampoco al colegir que ello debía materializarse a través del pago de la totalidad del cálculo actuarial». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa Tesis: «Ahora bien, la recurrente aduce que quien debe responder subsidiariamente es La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues, como quiera que el accionista era el Fondo Nacional del Café, entonces el colegiado debió determinar quién era el mandante de la Federación, y como lo era aquella cartera ministerial, la condena debía proferirse en su contra, y no imponerse al mandatario. El razonamiento de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero del puro derecho, sin que la sola existencia de ese contrato, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados. Por manera que no sería posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede llevar o no la representación del mandante; que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y que en general no corresponden a aquellos “[…] que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial”; todo lo cual, se itera, precisa de la constatación física del medio de prueba». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS SUSTANCIALES - Las providencias judiciales no ostentan la calidad de normas sustanciales Tesis: «Cabe hacer las mismas consideraciones respecto de las normas del Código Civil invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que al mandatario pueda caberle responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 ibidem, que dispone que aquel responde “[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo”. Aunado a lo anterior, la censura se limitó a afirmar que las razones dadas por el Tribunal, no se ajustan a la sentencia CC SU-1023-2001, premisa que no puede ser aceptada, pues la finalidad principal de la casación es el restablecimiento o tutela de la ley, no de las decisiones judiciales, que no tienen el carácter de norma sustancial (CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 43277)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2587-2023 Radicación n.° 95389 Acta 38 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA (administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ), contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que JESÚS MARÍA CONTRERAS PADILLA le sigue a ella, y a la empresa ASESORES EN DERECHO S.A.S., en calidad de «mandataria con representación (con cargo a) PANFLOTA»; al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.; la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (FIDUPREVISORA), en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA; y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra las pasivas, para que se condenara a la Fiduciaria La Previsora a pagar a Protección S.A., el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo en que laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, el cual debe ser expedido por Asesores en Derecho. A su vez, pidió que la mencionada AFP tenga en cuenta dicho periodo para acceder a la pensión de vejez a partir del 1º de enero de 2014.

Adicionalmente reclamó los perjuicios materiales y morales, los intereses moratorios y la indexación. Reclamó también que se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., en el pago del referido título pensional o cálculo actuarial del tiempo en que estuvo vinculado a la Flota Mercante; y de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como titular jurídico de la cuenta Fondo Nacional del Café. Igualmente pretendió que, en caso de no reconocerse la pensión, se otorgara la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de la Ley 100 de 1993.

En sustento de sus peticiones, manifestó que el Decreto 2078 de 1940 creó el Fondo Nacional del Café y autorizó suscribir un contrato entre el gobierno y la Federación Nacional de Cafeteros para manejar esa cuenta; que en 1944 Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 3 la federación organizó una marina mercante, en la que se autorizaron USD9.000.000 en acciones, con dineros del referido fondo, los cuales tenían carácter parafiscal.

Precisó que en el mismo año se fundó la Flota Mercante Grancolombiana S.A., con participación accionaria de un 45% de la Federación Nacional de Cafeteros, pero que en 1954 pasó a un 80,07%; que aquella fue fundada con capital público que pertenecía al Fondo Nacional del Café, cuyo titular era el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y sus recursos eran administrados por la federación con base en el contrato que suscribió con el Gobierno Nacional el 12 de julio de 2006.

Sostuvo que al momento de presentar la demanda contaba con 66 años de edad; que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. del 29 de marzo de 1978 al 24 de marzo de 1979 y del 9 de abril de 1979 al 21 de mayo de 1990, tiempo en el que no se efectuaron los aportes a pensión; que adelantó conciliación ante el Juzgado Cuarto Laboral de Cartagena el 29 de mayo de 1990, pero allí nada se dijo respecto al periodo no cotizado.

Relató que era miembro de la Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial (Unimar), por lo tanto, beneficiario de las cláusulas convencionales y laudos arbitrales; que su último cargo fue de «SEGUNDO LIMPIADOR» a bordo de los buques, con un salario promedio de USD 873,56; que está afiliado a Protección S.A. desde el 1° de noviembre de 1996, entidad que no ha reclamado el bono pensional o cálculo actuarial por el periodo señalado y;

Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 4 que en aquella administradora tiene 414,43 semanas cotizadas, sin contar los tiempos referidos en la demanda. Agregó que los trabajadores de mar fueron inscritos al ISS el 2 de agosto de 1990; que el 17 de diciembre de 1992 se aprobó cubrir el déficit del Fondo Nacional del Café con las utilidades retenidas a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., y con posterioridad, mediante concepto del Consejo de Estado, se estableció que La Nación respondería por las prestaciones insolutas de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. una vez se terminara el proceso liquidatorio; que en la sentencia CC SU-1023-2001, la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., suministrara los recursos para el pago de las pensiones y; que la Flota no efectuó la conmutación por los tiempos laborados al sistema de seguridad social.

Narró que mediante auto del 31 de julio de 2000, la Superintendencia de Sociedades decretó la liquidación obligatoria de la empresa, y el embargo y secuestro de todos los bienes de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; que el 28 de agosto de 2012 declaró la terminación de dicho proceso, y ordenó el cierre y extinción de la persona jurídica, decisión que quedó en firme el 22 de noviembre de esa anualidad; que dicha entidad pública dispuso que la Federación Nacional de Cafeteros era la que debía continuar a cargo del pasivo pensional, y posteriormente le ordenó a la Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera y administradora de Panflota, que designara un Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 5 nuevo mandatario, y fue así como continuó la persona jurídica Asesores en Derecho S.A.S. Adujo que los extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y el sindicato Unimar han instaurado acciones de tutela para que los primeros fueran incluidos en el cálculo actuarial, derecho que fue amparado.

Al contestar, las demandadas se opusieron a las pretensiones del actor. Fiduciaria La Previsora S.A. admitió que se le ordenó, como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, que designara un nuevo mandatario. Dijo que no le constaba nada más. Presentó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, cosa juzgada frente a la responsabilidad del patrimonio autónomo, imposibilidad para realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil e inexistencia de la obligación. Asesores en Derecho S.A.S. reconoció que la Flota no efectuó una conmutación pensional, que, dijo, es un proceso obligatorio para empresas que no hubieran constituido patrimonios autónomos y que la Federación Nacional de Cafeteros administra el Fondo Nacional del Café. Aseguró que Panflota no debe reconocer el cálculo actuarial, porque no representa a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., pues son entes autónomos.

Dijo que no le constaban los demás enunciados fácticos. Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 6 En su defensa entabló las excepciones que denominó: «inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el I.S.S. no había asumido los riesgos I.V.M.»; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante; ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial; no procedencia de reconocimiento y pago de intereses moratorios; prescripción; buena fe; cosa juzgada y; oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante.

Porvenir S.A. aceptó la edad del actor, su fecha de afiliación a la AFP y no haber reclamado el bono pensional. Sobre los demás hechos dijo que no le constaban, o que no eran ciertos. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido y prescripción. La Federación Nacional de Cafeteros aceptó lo concerniente a la constitución de la Flota y a cargo de quién estaban las obligaciones.

A lo demás, dijo que no era cierto o no le constaba. Como medios exceptivos planteó los de ausencia de responsabilidad subsidiaria; inexistencia de la obligación; buena fe; falta de legitimación en la causa; prescripción; cosa juzgada; pago y compensación. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público dijo que no le constaban los hechos de la demanda, y propuso las excepciones de indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva.

Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 7 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito Transitorio de Bogotá, mediante sentencia del 28 de mayo de 2021, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor JESÚS MARÍA CONTRERAS PADILLA y la extinta COMPAÑÍA DE IVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. existieron dos contratos de trabajo: desde el 29 de marzo de 1978 hasta el 24 de marzo de 1979, y del 9 de abril de 1979 al 18 de mayo de 1990.

SEGUNDO: CONDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., al cual se encuentra afiliado el actor, realizar el respectivo cálculo actuarial, por concepto de aportes para pensión del demandante, correspondiente al tiempo que no estuvo afiliado a pensiones por la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., desde el 29 de marzo de 1978 hasta el 24 de marzo de 1979, y desde el 9 de abril de 1979 hasta el 18 de mayo de 1990, con base en el salario certificado, tanto por la FIDUPREVISORA y ASESORES EN DERECHO S.A.S., como quedó expuesto en la parte motiva, del que se debe correr traslado a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, como administradora del Fondo Nacional del Café y a ASESORES EN DERECHO S.A.S. en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA.

TERCERO: CONDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO S.A.S. en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, emitir la respectiva resolución a través de la cual se reconozca y ordene transferir a PROTECCIÓN S.A. el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor de JESÚS MARÍA CONTRERAS PADILLA, como se indicó en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, a pagar a PROTECCIÓN S.A. a nombre de JESÚS MARÍA CONTRERAS PADILLA, el valor del cálculo actuarial por el tiempo que este no estuvo afiliado al sistema general de pensiones, esto es, desde el 29 de marzo de 1978 hasta el 24 de marzo de 1979, y desde el 9 de abril de 1979 hasta el 18 de mayo de 1990, a entera satisfacción del Fondo de Pensiones conforme a la liquidación que elabore con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA.

QUINTO: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, como administradora del Fondo Nacional del Café, es responsable de la obligación pensional por concepto de pago del cálculo actuarial por aportes a pensión en favor del señor JESÚS MARÍA CONTRERAS PADILLA, aquí ordenado, en su calidad de matriz y controlante de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 8 GRANCOLOMBIANA, y, en consecuencia, CONDENAR a esta demandada a reconocer y pagar el cálculo actuarial siempre que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas entonces, con recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ.

SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a tener en cuenta el valor del cálculo actuarial para que sea incluido en la cuenta de ahorro individual del demandante y para el eventual reconocimiento de la pensión de vejez o la devolución de saldos.

SÉPTIMO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de NO PROCEDENCIA DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INTERESES MORATORIOS, formulada por ASESORES EN DERECHO S.A.S., en su calidad de mandataria con representación del patrimonio autónomo PANFLOTA, y las de INDEBIDA VINCULACIÓN DEL MINISTERIO DE HACIENDA; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, y FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA RESPECTO DE LA PARTE PASIVA propuesta por el MINISTERIO DE HACIENDA.

OCTAVO: DECLARAR no probadas las demás excepciones propuestas por las entidades condenadas ASESORES EN DERECHO S.A.S., en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del Fondo Nacional del Café, y PORVENIR S.A. (sic), conforme a lo manifestado en la considerativa de la presente sentencia.

NOVENO: ABSOLVER a LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, de las pretensiones incoadas en su contra.

DÉCIMO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.

DÉCIMO PRIMERO: CONDENAR en COSTAS a las demandadas ASESORES EN DERECHO S.A.S. en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA y a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del Fondo Nacional del Café, y a favor del demandante, en la suma de $2.000.000 como agencias en derecho, respecto de cada una de ellas.

SIN COSTAS respecto de PORVENIR S.A. (sic) y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 9 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras las apelaciones interpuestas por el demandante, Asesores en Derecho S.A.S., Protección S.A., la Federación Nacional de Cafeteros y Fiduprevisora, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 9 de diciembre de 2021, decidió:

PRIMERO. MODIFICAR el numeral segundo de la decisión apelada, para en su lugar, ORDENAR a PROTECCIÓN liquidar el cálculo actuarial a favor de Jesús María Contreras Padilla por los períodos laborados de 29 de marzo de 1978 a 24 de marzo de 1979 y, 09 de abril de 1979 a 18 de mayo de 1990, teniendo en cuenta lo certificado por la FIDUPREVISORA S.A. y Asesores en Derecho S.A.S. para ello los factores salariales de cada una de las anualidades laborales correspondientes a salario base, alimentación, alojamiento, prima de antigüedad, horas extras y viáticos, conforme al Decreto 1887 de 1994, así como los 183 días de suspensión del contrato de trabajo y, la base máxima de cotización para cada anualidad; se le debe correr traslado del cálculo actuarial a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, a Asesores en Derecho S.A.S. en calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, con arreglo a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. CONFIRMARLA en lo demás. Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso de casación, recordó que para la fecha en que el actor estuvo vinculado a la Flota Mercante, esta asumía directamente las pensiones de jubilación, comoquiera que solo fue llamada a inscripción obligatoria al Instituto de Seguros Sociales a partir del 15 de agosto de 1990.

Acto seguido, explicó que en las sentencias CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, SL, 2 mar. 2016, rad. 45209, SL, 25 ene. 2017, rad. 44596 y SL, 15 mar. 2018, rad. 47532, esta Corporación explicó que es obligación del empleador Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 10 reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, del lapso laborado sin cobertura del ISS, en tanto solo el pago de los tiempos en que la prestación jubilatoria estuvo por su cuenta, lo libera de la carga que le correspondía. Reseñó que con la Ley 90 de 1946 el ISS asumió gradualmente el riesgo de vejez, razón por la que los empleadores debían realizar los aprovisionamientos proporcionales a los periodos laborados por sus trabajadores, y entregárselos al Instituto para efectos del reconocimiento pensional, hasta que con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 se dispuso que aquel debía asumir el título pensional.

Agregó que era irrelevante que estuviera activa o no la relación contractual al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones «pues, aun antes de la expedición de esta normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores». Por lo anterior, concluyó que Flota Mercante Grancolombiana, luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, no se liberó de la obligación de sufragar los aportes a pensión del demandante durante el lapso de sus vinculaciones contractuales en que no fue afiliado al Instituto de Seguro Social, ya que, si bien no tuvo el deber de afiliación ante la falta de cobertura, era de su cuenta la pensión mientras no fuera subrogada, razón por la cual debía cancelar las cotizaciones a través de un cálculo actuarial.

Negó que dicho pago debiera hacerse de manera Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 11 proporcional entre el trabajador y la empleadora, pues la obligación estaba totalmente a cargo de esta, por ende, debía efectuar la previsión correspondiente, sin que sea dable que el demandante asuma carga alguna. Advirtió que el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 previó la responsabilidad subsidiaria de la matriz respecto de las obligaciones adquiridas por la sociedad subordinada, así como la presunción legal de que la situación concursal deviene de las actuaciones derivadas de su control, la cual admite prueba en contrario.

A la luz de esa premisa, halló acreditado que la Federación Nacional de Cafeteros tenía la calidad de sociedad matriz respecto de la Flota Mercante, y en ese orden, se presumía que la liquidación obligatoria de la última lo fue con ocasión de la subordinación respecto de la primera como administradora del Fondo Nacional del Café, […] por tanto, sus obligaciones deben ser asumidas por la Federación accionada al ser la sociedad matriz o controlante, pues, no acreditó que la insolvencia de la sociedad liquidada fuera por una causa diferente, presunción que no se alcanza a desvirtuar con el estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., en tanto, la decisión de desmonte de la reserva de la carga a las navieras de bandera colombiana en 50% de las mercancías que ingresaban y salían del país, que adujo la Federación Nacional de Cafeteros acogió el Gobierno Nacional mediante el Decreto 501 de 1990, la Ley 7ª de 1990 y el Decreto 2327 de 1991, corresponden a decisiones anteriores a la data en que FEDECAFÉ comunicó a la Cámara de Comercio la situación de subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante y una participación accionaria de 80%, adicionalmente, el referido estudio económico indica que el 05 de febrero de 1997, la Flota Mercante se transformó en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante - CIFM, cuyo objetivo fue […], entonces, el desmonte de la reserva de la carga fue apenas uno de los factores del decrecimiento económico, pues, la convocada se dedicó a Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 12 administrar el portafolio de la Flota Mercante, siendo el objeto social de esa entidad la promoción, constitución, dirección y administración de sociedades y su adquisición, administración y enajenación de participaciones sociales; actividades acordes con el contrato de administración del Fondo Nacional del Café suscrito entre la Nación y la Federación Nacional de Cafeteros, que coloca a cargo de ésta última las obligaciones de invertir los recursos del Fondo, pagar los gravámenes en los cuales éste fuera sujeto pasivo y recomendar al Comité Nacional de Cafeteros el mejor uso y destinación de los recursos, al tiempo que señala las actividades con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, incluyendo las de “Efectuar inversiones permanentes, sólo de manera excepcional y cuando lo autorice el Comité Nacional de Cafeteros, con el voto favorable del Ministro de Hacienda y Crédito Público”.

En lo atinente a la parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café, refirió que se acogía a lo explicado en la sentencia CC SU-1023-2001. Por todo lo anterior, concluyó que la responsabilidad del pago del cálculo actuarial estaba, de forma principal, en cabeza de la Fiduprevisora como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota y que, si sus dineros se agotaran o resultaran insuficientes, la obligación recaía de forma subsidiaria en la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Mediante auto CSJ AL1237-2023, esta Corporación aceptó el desistimiento del recurso de casación presentado por el demandante. Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 13 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar disponga lo siguiente: […] revocar la decisión de declarar no probadas las excepciones propuestas por la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, consecuencialmente, la absolución con que cobijó a esta respecto a las pretensiones formuladas en su contra, para, en su lugar, hacer el pronunciamiento que frente a esta corresponda con fundamento en la responsabilidad subsidiaria que se le imputa al tenor del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y con referencia al concepto del Consejo de Estado a que se alude en el hecho “26” de la demanda ordinaria con que se inició este proceso. 2.- Como alcance subsidiario, la Corte, deberá casar, parcialmente, la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primer grado respecto a unos de los términos en que condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, o sea, de pago del cálculo actuarial a favor del demandante.

En sede de instancia, habrá de modificar esa condena en el sentido que esta deberá pagar, como valor correspondiente a los periodos no cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes, a cargo exclusivo del empleador, que debía hacer a la empleadora al demandante por los lapsos antes aludido, con referencia a las denominadas “tablas y categorías” que regían en esa entidad de seguridad social para los empleadores en dicho periodos, que, para, el caso, era la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Grancolombiana S.A.; o en subsidio de esto, siguiendo las pautas contenidas en las sentencias de tutela de la Corte Constitucional T-435 de 2014, T 543 de 2015 T-194 de 2017 y en auto 15 A de 2018 de su Sala Plena. 3.- La Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 14 Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por el demandante.

Se deciden conjuntamente los dos últimos. El escrito presentado por Protección S.A. no constituye una oposición real, pues se limitó a decir que lo pretendido con el recurso de casación no tiene «ninguna referencia directa o indirecta a esa entidad administradora de pensiones». VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los preceptos 373, 822, 1262 y 1263 del CCo, 2142 y 2186 del CC, 2 y 6 de la CP; 259 -inciso segundo- y 260 del CST; 3, 38, y 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 33 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003) y 64 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; 60 del CPC; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Aduce que el colegiado pasó por alto que su condición de administradora del Fondo Nacional del Café tiene implicaciones legales que imposibilitaban proferir la sentencia impugnada, porque, de una parte, se debía determinar quién era el mandante de la federación y, Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 15 consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena, mas no fulminarla al mandatario.

Expresa que el Fondo Nacional del Café no es una persona jurídica, por lo que resulta necesario determinar quién es el dueño de las acciones, que no es otro que La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por ser a quien le pertenecen los dineros de los que se nutre el fondo. Refiere que lo dicho en el párrafo anterior ya fue tratado por la sentencia CC SU-1023-2001, en la que se dijo que la medida que allí se tomó es transitoria frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Fondo Nacional del Café, porque correspondía al juez ordinario establecer a quién se atribuiría la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Frente a la naturaleza de los rubros de los que se alimenta el Fondo Nacional del Café, trae apartes de la sentencia CC C-840-2003, para concluir que (i) si no es una persona jurídica, sus recursos provienen de una contribución parafiscal, es decir, son de índole pública; (ii) la federación actúa como administrador de dicho fondo, siendo su mandante el Estado;

(iii) en tal calidad adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y, (iv) si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la misma debe recaer en aquel, o sea, el Estado, y no en el mandatario, pues de no ser Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 16 así, se le estaría imponiendo una obligación a quien no es persona jurídica.

VII. RÉPLICA El demandante afirma que no hay lugar a cambiar el criterio pacífico delimitado por esta Corte, habida cuenta de que desde la misma sentencia CC SU-1023-2001, se ha excluido la responsabilidad subsidiaria de la Nación. Aduce que la Federación Nacional de Cafeteros y su condición de administrador del Fondo Nacional del Café, según el contrato de administración suscrito, constan con una sola personería jurídica, y por lo tanto inescindible, por lo cual recae sobre ella la responsabilidad subsidiaria.

Adicionalmente menciona que la presunción de responsabilidad se atiene a las reglas universales sobre la carga de la prueba y la discusión solamente se contrae a establecer si la matriz logro desvirtuarla, pero ello no se logró. VIII. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó: (i) al concluir que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, estaba llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas a favor del demandante, o si, en su defecto, ello debía predicarse de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público o;

(ii) si la obligación de la recurrente procedía, incluso, a pesar de que los recursos del Fondo Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 17 Nacional del Café tienen naturaleza parafiscal. 1. Responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros En ningún dislate incurrió el juez plural al atribuirle a la recurrente la responsabilidad dispuesta en el fallo confutado, como quiera que la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 estableció que el amparo concedido en esa oportunidad era de carácter transitorio, pero mientras se «instauren ante las autoridades jurisdiccionales los respectivos procesos en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones», que fue precisamente el debate que se adelantó en el asunto bajo análisis.

Al respecto, la sentencia citada, en su parte resolutiva, ordenó: Séptimo.- Advertir a los beneficiarios con esta sentencia que, en aplicación del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 y en caso que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante -en liquidación obligatoria, como principal obligado del pago de las mesadas y de los aportes en salud para sus pensionados, no disponga de dineros para efectuar inmediatamente tales pagos, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a esta sentencia instauren ante las autoridades jurisdiccionales los respectivos procesos en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones.

Octavo.- Ordenar a la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con carácter transitorio y en la medida en que el Liquidador de la CIFM no cuente en la actualidad con recursos suficientes para atender su obligación principal del pago inmediato de mesadas pensionales, que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta sentencia, ponga a disposición del Liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, los dineros suficientes a efecto de que éste proceda a la liquidación y pago de las mesadas adeudadas desde junio de 2001 a todos los pensionados a cargo de la CIFM.

Igualmente pondrá a disposición del Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 18 liquidador los recursos suficientes para que éste cancele, hacia el futuro y de manera oportuna, las mesadas que se vayan causando en la liquidación obligatoria a todos los pensionados de la CIFM, en cuanto sean exigibles y en la medida en que la CIFM no tenga la liquidez para hacerlo.

Esta orden tiene carácter transitorio y no implica pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad que pueda corresponder a la Federación como entidad matriz frente a las obligaciones de la CIFM, en liquidación obligatoria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 148 de la ley 222 de 1995, asunto que es de competencia de los jueces ordinarios.

La orden que aquí se emite tendrá vigencia hasta la culminación del proceso judicial orientado a establecer la modalidad de responsabilidad y la titularidad de la misma. A su vez, el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 reza:

PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. Pues bien, la norma en cita contempla la presunción legal de responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz o controlante respecto de sus subordinadas, cuando estas se encuentren en situación de concordato o liquidación judicial.

Por ser una presunción, admite prueba en contrario, pero, a decir verdad, la misma no fue desvirtuada, por lo que el ad quem no podía llegar a una conclusión distinta a la que arribó. Es importante recordar que, sobre el particular, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse esta misma Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL1256-2019, en la que, al observar lo Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 19 adoctrinado en la CSJ SL15310-2014, razonó: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.

Particularmente sobre asuntos de similares linderos a los debatidos en el sub lite, ha tenido la Sala la oportunidad de pronunciarse con antelación, en concreto, en la sentencia CSJ SL3553-2018 reiterada en la providencia CSJ SL4429-2018 y donde, a su turno, se ratificó la postura sentada por la Sala en la sentencia CSJ SL15310-2014, mencionada en la CSJ SL471- 2019.

En el primero de aquellos fallos, se consideró: Al respecto se tiene que, según el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuando la situación de concordato haya sido producida con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz responderá de forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o sus vinculadas, demuestren que éste fue ocasionado por una causa diferente. Para la Corte es claro, entonces, que la presunción prevista en esa disposición, mediante la cual se da por probada la situación concursal de la entidad demandada, contempla todos los elementos que llevan precisamente a esa situación de liquidación obligatoria, esto es, que su causa fue debido a la actuación de control que ejerció la matriz, que la misma sólo benefició a ésta o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada, pues sólo de esa manera podría entenderse que la sociedad en control, pese a esa intervención, terminó inmersa en una situación de concordato o desaparición jurídica.

Además, cuando la norma refiere «presunción de la situación concursal», lo hace luego de haber mencionado todos los elementos que configuran esa situación, por lo que no resulta admisible la tesis de la censura, en tanto que, si su intención hubiera sido señalar que sólo uno de esos elementos podía presumirse, sin duda hubiera especificado esa distinción. Estas apreciaciones resultan consecuentes con la postura adoptada por esta Sala de Casación, en la que, en un proceso adelantado contra la Federación Nacional de Cafeteros y en la que se le condenó como responsable subsidiaria, una vez se estableció su carácter de controlante sobre la Flota Mercante, Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 20 explicó que las pruebas aportadas por la demandada no desvirtuaban la presunción legal consagrada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el cual, al citarlo, incluyó todos los elementos contenidos en esa norma, sin distinción o exclusión alguna, de donde se infiere que dicha presunción se refiere a todos los aspectos que en ella se comprenden.

Al respecto, en sentencia CSJ SL15310 -2014 explicó: […] Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: […] Así las cosas, al tratarse de una presunción que permite inferir que el hecho de la liquidación obligatoria de la sociedad ocurrió con ocasión de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, hechos que el Tribunal tuvo por no desvirtuados por la parte interesada, es claro que la condena subsidiaria impuesta a la demandada por las obligaciones de la Flota Mercante permanece incólume.

Resultando aplicable los anteriores disertos al asunto traído al conocimiento de la Corte, deviene forzoso concluir que el ad quem no incurrió en los errores que le fueron imputados. Ahora bien, la recurrente aduce que quien debe responder subsidiariamente es La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues, como quiera que el accionista era el Fondo Nacional del Café, entonces el colegiado debió determinar quién era el mandante de la Federación, y como lo era aquella cartera ministerial, la condena debía proferirse en su contra, y no imponerse al mandatario.

El razonamiento de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 21 Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero del puro derecho, sin que la sola existencia de ese contrato, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados.

Por manera que no sería posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede llevar o no la representación del mandante; que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y que en general no corresponden a aquellos «[…] que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual, se itera, precisa de la constatación física del medio de prueba.

Cabe hacer las mismas consideraciones respecto de las normas del Código Civil invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que al mandatario pueda caberle responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 ibidem, que dispone que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo».

Aunado a lo anterior, la censura se limitó a afirmar que las razones dadas por el Tribunal, no se ajustan a la sentencia CC SU-1023-2001, premisa que no puede ser aceptada, pues la finalidad principal de la casación es el restablecimiento o tutela de la ley, no de las decisiones Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 22 judiciales, que no tienen el carácter de norma sustancial (CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 43277).

En todo caso, lo cierto es que las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la referida providencia avalan el raciocinio de los juzgadores de instancia y no el de la censura. En efecto, en la citada sentencia CC SU-1023-2001, esa Corporación dijo lo siguiente: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 23 Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada.

“Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 24 Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela.

En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. (Destaca la Sala). Con fundamento en el último párrafo de la cita, se tiene que fue justamente en este proceso en el que se discutió cuál de las entidades debía responder, y la justicia del trabajo concluyó que debía hacerlo la Fiduciaria La Previsora S.A., en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, conclusiones que, como ya se dijo con antelación, se fundaron en las pruebas recabadas en el juicio, sin que en el recurso extraordinario se denunciara que su falta de apreciación o equivocada valoración hubieran conducido al Tribunal a violar la ley. 2.

Parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café En la sentencia CC SU-1023-2001 citada en precedencia, la Corte Constitucional expuso las razones por las cuales este argumento esgrimido por la censura no le es útil en su aspiración por exonerarse de la responsabilidad endilgada. En esa oportunidad explicó el tribunal constitucional: 16. [ ] Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 25 controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

(Subraya la Sala). Por todo lo anterior, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea de los artículos 33, literales c) y d) del parágrafo 1.º de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, «en cuanto regula la consecuencia de darse a la situación prevista en tales numerales, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Nacional», 31 del CC, 72 y 76 de Ley 90 de 1946 y 1 al 5 del Decreto 1887 de 1994.

Básicamente, argumenta que la acusación obedece al segundo alcance subsidiario, y critica que se hubiera impuesto la obligación de pagar un cálculo actuarial a pesar de que no existió omisión por parte de la empleadora, sino falta de cobertura del ISS, por lo que lo correspondiente era el pago de las cotizaciones, indexadas o con intereses de mora.

Señala que, si la Sala no comparte los planteamientos anteriores, debe tener en cuenta lo descrito por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-435-2014, T-543- 2015 y T-194-2017, que respaldan sus razonamientos. Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 26 X. CARGO TERCERO Denuncia la interpretación errónea del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los siguientes preceptos: 20, 33 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003) y 64 de la Ley 100 de 1993; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1.º al 5.° del Decreto 1887 de 1994; «32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2 del Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 del Decreto 2665 de 1988; 45 del Acuerdo 049 de 1990»; 27 y 31 del CC; 1.° y 260 del CST; 6, 29 y 230 de la CP.

En síntesis, concluye que en caso de confirmarse lo decidido respecto del cálculo actuarial, de todas maneras, el Tribunal cometió la equivocación de no limitar la condena al porcentaje que de acuerdo a las normas le corresponde al empleador, es decir, el 75%, ya que la obligación de pagarlo al 100% se predica cuando hubo omisión de afiliación, y en este caso, lo que hubo fue una falta de cobertura del ISS.

XI. RÉPLICA Dice el actor que de acuerdo con la sentencia CSJ SL1358-2018, para los efectos de la liquidación del cálculo actuarial se deben tener en cuenta la fecha de nacimiento del actor y los salarios percibidos en ese interregno, mas no la tabla de categorías del Instituto de Seguros Sociales. Añade que la actual jurisprudencia de esta Corte tiene adoctrinado que el empleador debe asumir la totalidad del cálculo actuarial.

Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 27 XII. CONSIDERACIONES No están llamados a prosperar los cargos que ahora se examinan, puesto que la actual jurisprudencia de esta Corte ha definido que el empleador que no haya afiliado al trabajador al ISS, incluso debido a la falta de cobertura de esta entidad, debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la prestación por vejez.

Sobre este punto, en la providencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021, afirmó la Corte: Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS.

La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 28 especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.

En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

(subrayas fuera del texto). Asimismo, en la sentencia CSJ SL673-2021, la Sala descartó que al empleador solo le correspondía asumir una porción de dicho cálculo para que el restante quedase a cargo del trabajador. Así lo explicó: Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribución alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 29 él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

Conforme a lo expuesto, en ningún error incurrió el juez plural al entender que había lugar al pago de los aportes causados por los servicios prestados para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema, así como tampoco al colegir que ello debía materializarse a través del pago de la totalidad del cálculo actuarial.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora. Fíjese como agencias en derecho la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO Radicación n.° 95389 SCLAJPT-10 V.00 30 CASA la sentencia proferida el nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JESÚS MARÍA CONTRERAS PADILLA en contra de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en su condición de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ;

ASESORES EN DERECHO S.A.S., en calidad de «mandataria con representación (con cargo al) PANFLOTA»; el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.; la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (FIDUPREVISORA), en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA; y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ