CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65244 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2587-2018 Radicación n.° 65244 Acta 21 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CARLOS ENRIQUE BARRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 21 de octubre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Proceso en el que fue vinculada MELISSA ANDREA FERNÁNDEZ VIECO como litis consorte necesario. I.

ANTECEDENTES Carlos Enrique Barrera promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge Nubia Ester Vieco Chanci y que el ISS negó su reconocimiento de manera injustificada. Como consecuencia solicita que se condene a la entidad accionada al pago de la pensión de sobrevivientes, las mesadas adicionales, intereses moratorios « y/o » indexación y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, expuso que con ocasión de la muerte de su esposa ocurrida el « 23 de mayo de 2003», solicitó al ISS en reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero que fue negada mediante la Resolución 10825 del 29 de abril de 2011 con fundamento en que no cumplía el requisito de convivencia. Explicó que el actor y la causante contrajeron matrimonio el 21 de diciembre de 1985 y desde esa fecha convivieron y conformaron una familia; aclaró que en alguna oportunidad se presentó una separación de cuerpos porque « la fallecida lo dejó a causas de los problemas de alcoholismo que presentaba», pero que cuando ella observó su recuperación, volvieron a vivir juntos.

Adujo que convivió con Nubia Ester Vieco Chanci durante 21 años de forma ininterrumpida, incluso desde antes de que ella adquiriera el derecho a la pensión de vejez y con la plena convicción de formar un hogar. El ISS, al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos, aceptó únicamente el vínculo matrimonial entre el actor y la causante; frente a los restantes, refirió que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa se limitó a señalar que actuó de buena fe y atendió la legislación vigente, por lo que no sería dable una condena en costas. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la pensión solicitada, prescripción, buena fe de la demandada e imposibilidad de la condena en costas.

Mediante auto del 30 de julio de 2012, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, dispuso vincular al proceso a Melissa Andrea Fernández Vieco como litisconsorte necesario (f.o 31), quien fue notificada personalmente el 30 de abril de 2013 (f.o 55). No obstante, no presentó demanda ni contestó el escrito inicial, por lo que mediante providencia del 10 de julio de 2013 se tuvo por no contestada la demanda de su parte (f.o 60 y 61).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 3 de septiembre de 2013 absolvió a la demandada Colpensiones de las pretensiones incoadas en su contra, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la pensión e impuso costas a cargo de la parte demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante decisión del 21 de octubre de 2013, confirmó la sentencia de primer grado e impuso costas a cargo del apelante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver se centraba en determinar si fue acreditado el requisito de convivencia durante 5 años, para acceder al derecho de la pensión de sobrevivientes.

Indicó como hechos demostrados, la existencia del vínculo matrimonial entre el actor y la causante desde el 21 diciembre de 1985 (f.o 11), y que la señora Nubia Ester Vieco Chanci falleció el 23 de mayo de 2005 (f.o 10). Explicó que según el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el cónyuge requiere haber convivido con la causante cinco años en forma continua o discontinua, para acceder a la pensión de sobrevivientes.

También aclaró que según el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia en las sentencias CSJ SL 29 nov. 2011, rad. 40055 y CSJ SL 24 en. 2011, rad. 41637, el cónyuge supérstite, separado de hecho pero con una unión marital vigente puede acreditar una convivencia de 5 años en cualquier tiempo, mientras que a la compañera permanente le corresponde demostrar ese mismo tiempo de unión marital, pero inmediatamente anterior a la muerte del causante.

Así las cosas, determinó que el actor no había logrado acreditar la convivencia con la causante durante 5 años en cualquier tiempo, pues la separación de la pareja interrumpió la vida marital. Lo anterior, toda vez que aunque el matrimonio existió durante 19 años, desde el 21 diciembre 1985 al 23 de mayo 2005, según la prueba testimonial, la pareja estuvo separada 14 años y sólo convivieron dos años y medio antes del fallecimiento de la pensionada; en ese orden, indicó, no hay prueba de los 3 años restantes de convivencia que se requieren, sin que este tiempo sea susceptible de presunción, como lo afirma el demandante.

Precisó que no era dable atender la tesis del accionante, en cuanto a que la convivencia de 5 años puede ser cumplida teniendo en cuenta periodos discontinuos, pues lo que se afirma en la sentencia CSJ SL 24 en. 2011, rad. 41637, es que pueden existir circunstancias que impongan la interrupción de la convivencia pero no hagan perder la intención de convivir y por ende, no conllevan la pérdida del derecho pensional.

Así, señaló que para que la separación no genere la pérdida de la pensión de sobrevivientes, deben existir motivos justificables como « de salud, oportunidades y obligaciones laborales que impidan que la pareja esté junta, imperativos legales o económicos, el estar en la cárcel, en el hospital etc. », sin embargo, en este caso, tales eventos no fueron acreditados.

Explica que aunque se alega que la separación obedeció al alcoholismo del demandante, ello no constituye una justificación, y en todo caso no se acreditó. Al respecto agregó que la separación se extendió durante 14 años, en los que no se demostró que se hubiera « mantenido vivo el vínculo matrimonial ni el afectivo ni se generó el acompañamiento permanente ni la vida en común », además, reitera que el alcoholismo del actor, no constituía una circunstancia de fuerza mayor que provocara la separación, pues era posible que la pareja se hubiese acompañado de manera permanente y que en medio de la recuperación del actor, hubieran continuado haciendo vida en común, pero ello no ocurrió. Finalmente aclaró que el criterio de la culpa del cónyuge que se aleja o abandona el hogar, no es aplicable en pensiones reguladas por la Ley 100 de 1993 o Ley 797 de 2003, pues éste solo opera en vigencia del Acuerdo 049 de 1990.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán de manera conjunta toda vez que su argumentación es similar y persiguen el mismo objetivo.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 50, 141 y 142 de la Ley 797 de 2003 y 50, 141 y 142 de la Constitución Política. En la demostración del cargo, el recurrente admite los supuestos fácticos advertidos por el Tribunal, esto es, «que la pareja Barrera – Vieco se mantuvo por dos años y medio » antes de la muerte de la causante y que no se demostró el resto del tiempo para cumplir 5 años de convivencia. De estos hechos, colige que para el juez plural, el requisito de convivencia durante 5 años debe acreditarse indistintamente de si se trata de afiliados o de pensionados, lo cual, considera el censor, es equivocado.

Explica que la finalidad de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes es proteger el núcleo familiar de los asegurados o pensionados, ante la calamidad de la muerte y pretende amparar a quien debe asumir las cargas materiales y espirituales que ello conlleva. Así, resalta que la interpretación sistemática de la norma acude a su finalidad y no a su tenor literal.

Luego de transcribir el contenido de los artículos 27 y 31 del Código Civil sobre las reglas de interpretación gramatical y por extensión de la ley, resalta el contenido de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y explica que de conformidad con la sentencia CC C 1094-2003, el régimen de convivencia por 5 años solo se fija para el caso de los pensionados.

Refiere que no puede entenderse que cuando se trate de un afiliado, la ley establezca la exigencia de acreditar 5 años de convivencia con antelación a la muerte, pues este requisito, según se indica en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y en la sentencia de exequibilidad condicionada ya referida, solamente le es exigible a la cónyuge o compañera permanente cuando el causante es un pensionado, no cuando, como en este caso, fallece un afiliado.

Lo anterior, como quiera que la exigencia del mencionado tiempo de convivencia tiene como finalidad evitar la conformación de relaciones «precarias o de última hora» con el objetivo de obtener la transmisión del derecho pensional, pero sin la voluntad real de conformar una verdadera familia. Asegura que cuando fallece un pensionado, solamente es necesaria la verificación de los beneficiarios, sin requerir demostrar la densidad de cotizaciones o fidelidad al sistema, por ello, la ley en estos casos fue más rigurosa en la exigencia de un tiempo superior de convivencia. Por tanto, dice, se colige con meridiana claridad, que cuando la pensión de sobrevivientes se causa por la muerte del asegurado, la convivencia debe ser de dos años, pues cuando una pareja constituye una familia es natural que sea amparada por la Constitución y además, esa convivencia «queda relevada de acreditarse que la pareja procreó hijos».

En ese orden, reitera que la condición de convivencia durante 5 años, no le es aplicable al actor, dado que tenía una condición consolidada al amparo de la ley, que no se puede menoscabar, pues conllevaría el desconocimiento de un derecho adquirido. Así, como en este caso quedó establecido que la pareja convivió más de los 2 años a los que alude la Ley 797 de 2003, el demandante tiene derecho a la pensión reclamada.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; 42, 48, 53, 58 y 230 de la Constitución Política; 45, 50, 141 y 142 de la Ley 270 de 1996. En la demostración del cargo, el recurrente afirma que se da por acreditado, por así haberlo demostrado el Tribunal, y no se discute en el cargo, que el actor convivió con la asegurada mas de dos años, « exactamente tres años».

Partiendo de lo anterior, acude a iguales argumentos de la acusación anterior, en cuanto a la finalidad de la pensión de sobrevivientes, transcribe un aparte de la sentencia CC C1094-2003 y el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, para resaltar el alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional. Afirma que cuando la Corte Constitucional examina una norma y la encuentra ajustada a la Constitución o la modula para indicar el sentido en que debe interpretarse, esa decisión debe ser acatada y respetada por los jueces.

En este caso, cuando en la sentencia CC C1094-2003 se dispone que « el régimen de convivencia por 5 años solo se fija para caso de los pensionados » y se reitera que su finalidad es evitar uniones precarias únicamente para obtener la pensión, está haciendo un control de constitucionalidad legítimo y por ende, está excluyendo a los afiliados de la aplicación de ese requisito de convivencia, pues expresamente menciona que solamente opera, en caso de pensionados fallecidos.

Por tal razón, el Tribunal se rebeló contra la ley, pues desconoció la sentencia de constitucionalidad, que solo permite la exigencia de 5 años de convivencia cuando se reclame una sustitución pensional, pero que cuando se trate de afiliados fallecidos, solamente se requiere 2 años de vida marital. RÉPLICA CONJUNTA Colpensiones sostiene que el Colegiado acertó en su decisión, pues el actor no logró probar la convivencia durante cinco años con la causante como lo exige la Ley 797 de 2003, norma vigente a la fecha de fallecimiento de la causante.

Precisó que en la sentencia CSJ SL1501-2014, se indicó que por regla general el derecho a la pensión de sobrevivientes se estudia a la luz de la normatividad vigente al momento de la muerte del afiliado o pensionado. En ese orden, aduce que el recurrente ha debido demostrar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, los cuales no alcanzó, como se estableció con los testimonios allegados al proceso, pues coincidieron en manifestar que la pareja estuvo separada durante catorce años y que al momento de la muerte de la causante, tan solo habían convivido dos años y medio.

Resalta además, que no existieron motivos justificados para que la interrupción de la convivencia no conlleve la pérdida del derecho pensional. CONSIDERACIONES Dado que la senda escogida por el censor en los dos cargos planteados es la directa, son hechos indiscutidos que (i) Nubia Ester Vieco Chanci y el actor contrajeron matrimonio el 21 de diciembre de 1985, (ii) la señora Vieco Chanci falleció el 23 de mayo de 2005, (iii) la pareja estuvo separada durante 14 años y, (iv) el actor solamente acreditó una convivencia de 2 años y medio con la causante.

Partiendo de estos supuestos, el colegiado concluyó la improcedencia del derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama el demandante, pues no acreditó el requisito de 5 años de convivencia previsto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Esta conclusión es cuestionada por el censor, pues considera que el lapso mínimo de convivencia que exigió el colegiado, sólo es predicable como requisito respecto de los beneficiarios del pensionado que fallece, mas no frente a los del afiliado fallecido, como sucede en este caso.

Además, asegura que en el presente asunto, solo bastaba demostrar vida marital por 2 años, pues es un derecho consolidado del actor. Así las cosas, la Sala advierte que no le asiste razón a la censura en su planteamiento, pues para acceder a la prestación pensional reclamada, es necesario acreditar los supuestos fácticos de la norma aplicable, que en este caso, es el mencionado artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en razón a que Nubia Vieco Chanci falleció en vigencia de esta disposición, que exige una convivencia mínima de 5 años en caso de muerte de pensionado o afiliado, de manera indistinta.

Debe precisarse que ha sido criterio reiterado de esta Corporación, que para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes debe aplicarse la norma vigente al momento del deceso del causante. Así se expuso en sentencia CSJ SL 25 may. 2005, rad. 24421: Las normas sobre trabajo producen efecto general inmediato, de suerte que están llamadas a disciplinar las situaciones que se inicien o las que estén en ejecución o en curso al momento en que aquéllas entren a regir.

Por mandato categórico del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las disposiciones legales del trabajo carecen de efecto retroactivo y, en consecuencia, no tienen vocación para gobernar situaciones jurídicas definidas o consumadas al amparo de leyes anteriores, esto es, proyectar su imperio a relaciones o situaciones jurídicas agotadas o extinguidas al abrigo de preceptivas que ya perdieron su vigor jurídico.

Como lo ha explicado la Sala, "deben imponerse a todas las situaciones jurídicas que existan cuando comienzan su vigencia y a los efectos jurídicos que se deriven de ellas en el futuro; mas no deben afectar relaciones o situaciones que han quedado definidas o consumadas conforme a leyes anteriores" (Sentencia de 22 de septiembre de 1997, Rad. 9.876).

En razón de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo que caracterizan las disposiciones laborales, no cabe duda de que la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado es la que determina la norma que ha de regular la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes, salvo en los excepcionales casos en que, en relación con esta última, para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 se desafiliaron del sistema o dejaron de cotizar, se ha concluido en la aplicación de las normas anteriores a esa nueva normativa.

Pero esa no es la situación debatida en el presente asunto. (subraya la Sala) Por ende, no es posible que para acceder al derecho pensional, el actor solamente acredite dos años de convivencia con la afiliada fallecida, pues este no es el tiempo requerido por la norma aplicable (artículo 13 de la Ley 797 de 2003) sino por la disposición legal anterior (artículo 47 de la Ley 100 de 1993) que no puede surtir efectos en este caso para dar por acreditado el supuesto fáctico que otorga la calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

En efecto, la regulación vigente y aplicable para el momento del fallecimiento (23 de mayo de 2005), prevé: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). En ese orden, no se equivoca el colegiado al establecer como requisito indispensable para la procedencia de la pensión de sobrevivientes, que el accionante demuestre una convivencia de mínimo 5 años con la afiliada fallecida.

En cuanto a la correcta interpretación de esta norma la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse, entre otras, en la decisión CSJ SL, 5 abr. 2005, rad. 22560, donde se adoctrinó que frente al « nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste », por cuanto al perderse esa vocación de convivencia, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro y, bajo tal supuesto, también se dejaría de ser beneficiario de su pensión de sobrevivientes (ver CSJ SL6990-2016).

Siendo ello así, la interpretación planteada por el recurrente resulta desacertada, pues es menester acreditar la convivencia, sin que exista una distinción entre el tiempo de ésta, que se exija cuando fallece un pensionado y cuando se trata de la muerte de un asegurado, pues ello no se deriva del mandato legal antes referido y no existe tampoco una razón o fundamento válido para efectuar tal diferencia. En efecto, la finalidad de la pensión de sobrevivientes es amparar a los miembros del grupo familiar de la persona fallecida, que quedan desprotegidos ante la contingencia de su muerte, y para ello, el legislador exigió que tratándose de cónyuge o compañero (a) permanente, se debía demostrar una convivencia de 5 años, sin que resulte relevante para adquirir la calidad de beneficiario, que se determine si el causante era una afiliado o pensionado.

Por tanto, no podría establecerse un tiempo de vida marital distinto, dependiendo de cuál de estas dos condiciones cumplía el causante. Ahora, la mención específica del pensionado que se hace en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, solamente lo es para precisar que la convivencia debe darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión, pero no para eximir al afiliado de la demostración de tal requisito y por el tiempo mínimo allí previsto, exigencia esencial para la procedencia de la pensión de sobrevivientes.

En ese orden, la convivencia durante al menos 5 años continuos, debe estar presente tanto para la muerte de afiliado como pensionado, criterio que fue reiterado en sentencia CSJ SL 15991-2017, al memorar las decisiones CSJ SL4835-2015 y CSJ SL 20 may. 2008, rad. 32393, así: El criterio del Tribunal se aviene a la jurisprudencia de esta Sala, que invariablemente ha sostenido que el requisito de la convivencia de los cinco años se exige tanto para el pensionado como para el afiliado, como se observa, entre otras, además de las reproducidas por el tribunal, en la sentencia CSJ SL4835-2015, 22 abr. 2015, rad. 62770, en donde así razonó: El recurrente estructura su ataque en contra de la decisión del Tribunal alrededor de una interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, con arreglo a la cual el lapso mínimo de 5 años de convivencia que allí se prevé, sólo es predicable como requisito respecto de los beneficiarios del pensionado que fallece, mas no frente a los del afiliado fallecido, como sucede en este caso.

El tema descrito ha sido abordado por esta Sala en oportunidades anteriores, en las que ha concluido de manera uniforme que para la causación efectiva de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de un afiliado, como sucede en este asunto, el cónyuge, compañero o compañera permanente, debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos durante cinco (5) años continuos con anterioridad a dicho suceso.

Ha dicho la Sala, para tales efectos, que no existen razones válidas para establecer diferencias entre el afiliado y el pensionado fallecido, como lo reclama la censura, además de que, por el contrario, la convivencia constituye un elemento fundamental para la configuración del derecho a la pensión de sobrevivientes, que no sufrió mayores modificaciones con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, salvo la que se refiere al tiempo mínimo de la misma, que debe ser ahora de cinco años, se reitera, tanto para los beneficiarios de un pensionado como para los de un afiliado.

Para dar una respuesta adecuada al cargo, resulta pertinente traer a colación lo dicho por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393: “El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece cuáles son esos “miembros del grupo familiar” y define su derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de concurrencia de beneficiarios.

En lo que respecta al cónyuge y la compañera o compañero permanente supérstite, que es el grupo que ahora ocupa la atención de la Sala, los literales a y b del señalado artículo 13, disponen: (…) En sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), esta Sala hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003, en el punto especial a si la convivencia mínima de los dos años que establecía la norma, en el inciso segundo del literal a), debía entenderse sólo respecto al caso del PENSIONADO fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del AFILIADO.

El literal a) de la norma en cuestión disponía. […] En esa ocasión se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del PENSIONADO como del AFILIADO, por varias circunstancias a saber: i) porque sí el inciso se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión; ii) porque si el artículo 46 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del PENSIONADO o AFILIADO fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; iii) porque se entendió como “miembros del grupo familiar” a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo “…mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.” En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a “los miembros del grupo familiar” del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del PENSIONADO como del AFILIADO. […] En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste.” La misma orientación puede verse vertida en sentencias como las CSJ SL, 27 ag. 2008, rad. 33885;

CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37093; CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 41625; CSJ SL680-2013, CSJ SL17571-2014, entre otras. Así las cosas, no es posible endilgarle un yerro jurídico al colegiado, pues actuó conforme el criterio aquí expuesto en torno al requisito de convivencia previsto en la norma aplicable, esto es, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Finalmente, basta precisar que el censor también incurre en una imprecisión al afirmar que la decisión CC C 1094- 2003, declaró la exequibilidad condicionada de esta norma legal, en el entendido que la convivencia por espacio de 5 años solamente es exigible cuando se trata de muerte de pensionado, pues ésta no fue la decisión adoptada por el Alto Tribunal, quien declaró su conformidad con la Constitución, sin modular su interpretación en los términos que acusa el censor.

Por tanto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora y a favor de la demandada Colpensiones, quien presentó oposición. Como agencias en derecho téngase la suma de $3´750.000, que serán incluidas en la liquidación de costas que realice el juzgado de conocimiento, conforme al artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 21 de octubre de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ENRIQUE BARRERA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Proceso en el que fue vinculada MELISSA ANDREA FERNÁNDEZ VIECO como litis consorte necesario. Costas como se dijo en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00