CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2586-2021 Radicación n.° 77030 Acta 20 Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario que le instauró FREDDY QUINTANA GARCÍA. I.

ANTECEDENTES Freddy Quintana García llamó a juicio a las Empresas Municipales de Cali - Emcali EICE ESP, con el fin de que ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el promedio de los salarios y primas de toda especie devengadas en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales contemplados en el Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 2 Anexo 2 de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000 a la que tiene derecho, conforme la liquidación que se presenta en su respectivo acápite.

En consecuencia, se incluya la prima proporcional de vacaciones de 2006, por un monto de $2.867.643, dado que Emcali no le reconoció ningún valor y el tiempo proporcional es de 357 días, desde diciembre 15 de 2005 hasta diciembre 12 de 2006; prima proporcional extra de diciembre de 2006, por un valor de $1.061.373 manifestando que le fue liquidada la suma de $807.099, existiendo una diferencia de $254.274; proporcional de navidad de 2006, por $2.370.845, reconocida por $ 1.868.005, hallándose una diferencia de $502.840; proporcional de antigüedad 2006, por $3.982.987 no remunerada de diciembre 15 de 2005 a diciembre 12 de 2006; vacaciones proporcionales de 2006, por $1.265.137.

Sosteniendo así, que la reliquidación de la pensión de jubilación convencional asciende a $2.765.153, junto con el incremento de la mesada 13 en la misma proporción que indica la CCT 2004-2008 y el recálculo de las cesantías definitivas incluyendo todos los factores salariales contemplados en el anexo 2° de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008 en la suma de $61.530.492 frente a la cual le fueron cancelados solo $48.429.500; intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; indexación; lo ultra y extra petita y costas.

Fundamentó sus peticiones, en que ingresó a trabajar a las Empresas Municipales de Cali Emcali EICE ESP, el 10 de diciembre 1986; que se desempeñó en el cargo de operario de Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 3 mantenimiento I, en la gerencia administrativa; que su vinculación se prolongó hasta el 11 de diciembre de 2006; que durante el tiempo de la relación de trabajo estuvo vinculado al Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali, Sintraemcali; que laboró por 20 años en condición de trabajador oficial, cumpliendo con los requisitos de tiempo de servicios contemplados en la CCT 2004-2008 vigente para el momento del retiro; y, que es beneficiario del régimen de transición especial y exceptivo de jubilación, de conformidad con el artículo 48 de la CCT 2004-2008, por cuanto para esa anualidad tenía vigente su contrato de trabajo, debiendo ser liquidado conforme al anexo 1°, artículo 104 del referido acuerdo, es decir con el 90% del promedio de sueldos y primas de toda especie devengados en el último año de servicios.

Señaló, que el 19 de enero de 2007 la demandada mediante Oficio n.° 800-GA0077, reconoció y pagó la pensión de jubilación deprecada para el 2006 en cuantía de $2.175.700, la cual ha sido incrementada anualmente según el IPC, incluyendo los factores salariales descritos en el mismo acto administrativo; que la entidad para la liquidación de la prestación pensional tomó como base únicamente sueldos, primas, horas extras y turnos, desconociendo la prima proporcional de antigüedad, las vacaciones (primas no son factor salarial, pero se reconocen en dinero) y la prima proporcional de vacaciones; que a través del Oficio n.° CD- 00191 del 19 de enero de 2007 liquidó las cesantías definitivas y demás prestaciones sociales, por valor de Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 4 $48.429.500, que al aplicar las deducciones fue de $22.226.184.

Indicó, que atendiendo el artículo 4 de la Ley 712 de 2001, radicó petición de reliquidación el 12 de marzo de 2015, negada mediante Oficio 832.1-DGL 001542 del 30 de marzo del mismo año (f.° 129 a 142 del cuaderno del Juzgado). Empresas Municipales de Cali - Emcali EICE ESP se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó lo referente a los extremos temporales de la relación de trabajo y el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 12 de diciembre de 2006 conforme a la CCT 2004-2008 vigente para esa época, que formalizó expresamente nuevas prestaciones y beneficios a raíz del proceso financiero que determinó la toma de posesión de la entidad por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, lo cual conllevó a la revisión del antiguo acuerdo y que el anexo 2° de la misma da cuenta que los conceptos pretendidos fueron excluidos como factores salariales, aclarando que la prima de vacaciones a partir de la suscripción de la CCT, esto es, 4 de mayo de 2004, ya no es la convencional que recibe el trabajador en el último año de servicios de 30 días de salario promedio (artículo 33), sino la legal de conformidad al Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de, prescripción de factores salariales, cumplimiento obligatorio de las disposiciones contenidas en la CCT 2004-2008, Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 5 inexistencia de la obligación, aplicación de la revisión de la CCT 2004-2008 para efectuar la liquidación de jubilación de la parte de demandante, cobro de lo no debido, compensación y la innominada (f.° 154 a 180, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, por sentencia del 22 de octubre de 2015 (f.° 276 a 280 Cd del cuaderno principal), declaró probada la excepción de prescripción y absolvió de las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 17 de noviembre de 2016 (f.° 26 Cd a 31 del cuaderno del Tribunal), resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia apelada en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción respecto de la pretensión de reliquidación de las primas proporcionales de vacaciones, extra de diciembre, navidad, antigüedad y vacaciones, por las razones expuestas en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia identificada con el No. 304 del 22 de octubre de 2014 (sic), proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali y, en su lugar, se dispone:

TERCERO: CONDENAR a EMCALI EICE ESP a pagar a FREDDY QUINTANA GARCÍA la suma de $30.588.334 por concepto de diferencias sobre la mesada pensional causadas desde el 15 de abril de 2012 hasta el 31 de octubre de 2016, suma que deberá ser indexada al momento del pago de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor decretado por el DANE.

La demandada deberá continuar pagando al demandante a partir del 1º de Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 6 noviembre de 2016 la suma de $3.833.578 por concepto de mesada pensional sin perjuicio de los incrementos anuales de ley.

CUARTO: ABSOLVER a EMCALI de las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: COSTAS […]. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que debía reliquidarse la pensión de jubilación de Freddy Quintana García conforme a lo establecido en el literal a) del artículo 48 y al anexo 1° de la revisión de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008 suscrita entre en Cali y Sintraemcali, vigente y que se depositó ante el Ministerio del Trabajo el 4 de mayo de 2004; ello con fundamento en lo dicho por esta Sala en CSJ SL, 15 feb. 2011, rad, 47394, en un proceso con características similares, donde la demandada también fue parte, al igual que en la CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 42510.

Analizó que Emcali y su sindicato acordaron la revisión de la convención colectiva de trabajo con el fin de recoger y regular íntegramente en las relaciones laborales entre la entidad y los trabajadores oficiales beneficiarios (f.° 197), por lo que, el 4 de mayo de 2004, se suscribió la única vigente desde el 1º de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008, aportada con su correspondiente nota de depósito (f.° 200 a 244), indicándose en el parágrafo 2º: […] La presente Convención Colectiva de Trabajo y sus anexos incluye y deroga todos los acuerdos celebrados entre Emcali EICE ESP y Sintraemcali y en consecuencia, las partes lo reconocen como el único texto vigente.

Todo ello con excepción de los artículos, parágrafos y anexos de la Convención Colectiva Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 7 de Trabajo, suscrita el 9 de marzo de 1999, citados expresamente en el presente texto convencional. Dijo, que por su parte los artículos 46 y 48 señalaron lo siguiente: Aplicación de la Ley General de Pensiones para Trabajadores Activos a enero primero de 2008.

A partir del primero de enero de 2008 todos los trabajadores oficiales -hoy activos que tengan contrato de trabajo con Emcali EICE ESP se pensionarán conforme con los siguientes regímenes y los términos establecidos por la Ley del Sistema General de Pensiones Vigentes. […] Régimen de transición. Se establece un régimen de transición a exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores oficiales que tengan contrato de trabajo con Emcali EICE ESP al entrar en vigencia esta convención colectiva de trabajo en los siguientes términos […] A. El régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la convención colectiva de trabajo suscrita entre Emcali EICE ESP y Sintraemcali el 9 de marzo de 1999 (vigencia 1999-2000) conforme al anexo No. 1 jubilaciones.

“B. Son beneficiarios de este régimen de transición los trabajadores oficiales que adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la convención. 1999-2000 entre el 1º de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007. Inclusive contenido en el anexo No. 1. Indicó, que en el anexo 1° se retomaron los artículos concernientes a la pensión de jubilación y la especial, contenidos en los artículos 98, 100, 101, 103, 104, 106 a 113 de la Convención Colectiva de los años 1999-2000 (f.° 228 a 232), resaltando que el artículo 98 de la mencionada dispuso los requisitos para que los trabajadores oficiales accedieran a la pensión de jubilación, con 20 años de servicios prestados continuos o discontinuos a entidades de derecho público y 50 de edad.

Acotó, que el beneficio que contiene el régimen que se calificó por las partes como exceptuado y especial, consiste indiscutiblemente en que dichos trabajadores se jubilarán Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 8 bajo los términos de lo pactado en la convención vigente para los años 1999-2000 y que la intención de las partes contratantes fue la de mantener vigente el derecho a la pensión de jubilación extralegal hasta el 31 de diciembre de 2007, dado que, a partir del primero de enero de 2008 éste se extinguiría para dar aplicación exclusiva al sistema general de pensiones.

Precisó, que en el caso de Fredy Quintana García prestó servicios desde el 10 de diciembre de 1986 hasta el 10 de diciembre de 2006, desempeñando el cargo de operario de mantenimiento I; que adquirió el derecho a la pensión de jubilación a partir del 11 de diciembre de 2006, con una mesada pensional de $2.175.700 (f.° 14 y 15), aludiendo que de la relación de conceptos devengados por el demandante durante el último año de servicios allegada por Emcali EICE ESP, obrante a folio 20 del cuaderno del Tribunal y que se puso al inicio de la audiencia de segunda instancia en consideración de los apoderados judiciales, se tiene que se pagó por prima antigüedad la suma de $3.736.372 y por prima de vacaciones el valor de $2.114.928, prima extra de diciembre $902.347 y proporcional de navidad $2.045.762, rubros que constituyen factor de liquidación de la pensión de jubilación a la luz de lo establecido en el artículo 48 de la CCT 2004-2008, que reglamenta el régimen de transición efectuado y el artículo 104 del mismo texto que refiere que la base salarial para efectos personales es «el 90 % del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicios», tal como lo señaló esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad.

Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 9 47394 antes citada. Con relación a las vacaciones compensadas de 2006, indicó que no son factor de salario, ni legal ni constitucionalmente para liquidar la pensión. Anotó, que debía negarse la pretensión del incremento de la mesada 13 establecida en la Convención Colectiva 2004 2008, por cuanto el actor es beneficiario de la convención vigente para los años 1999-2000, tal como se concluyó; de ahí que no resulta procedente aplicar la norma citada, no solo por respeto al principio de inescindibilidad de la norma, sino porque ninguna disposición prevé tal posibilidad.

Advirtió, que la mesada pensional del actor para el 11 de diciembre de 2006 correspondía a $2.555.700 y no a la suma de $2.175.700, que fue la suma liquidada por la demandada. En cuanto a la prescripción, dijo que la pensión se reconoció a partir del 11 de diciembre de 2006, la reclamación se presentó a Emcali EICE ESP el 9 de febrero de 2007 y la demanda se radicó el 15 de abril de 2015, es decir, después de los tres años previstos en el artículo 151 del CPTSS, feneciendo, en consecuencia, las diferencias causadas con anterioridad al 15 de abril de 2012.

Refirió, no compartir la decisión de la Jueza de declarar probada la prescripción de la acción por no haberse ejercido en tiempo el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, teniéndose en cuenta los factores salariales antes mencionados, como tampoco comparte la decisión en el sentido de que para declarar la excepción de prescripción, la primera instancia debió efectuar el proceso argumentativo Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 10 respectivo, para demostrar si el demandante tenía derecho a lo solicitando y no hacerlo sin sustento, para luego señalar que absolvía de las pretensiones.

Puntualizó, que si bien la decisión del juzgado tiene fundamento en lo señalado por esta Sala en la sentencia CSJ SL5984-2014, también lo es que, actualmente, se sostiene la posición de la procedencia de reclamar en cualquier tiempo la reliquidación de la mesada pensional con los factores salariales que sirven de base para su liquidación, apoyándose a manera de ejemplo en las decisiones CSJ SL8544-2016 reiterada CSJ SL13430-2016.

Concluyó, que el retroactivo de la pensión de jubilación causado desde el 15 de abril de 2012 y hasta el 31 de octubre de 2016, asciende a la suma $30.588.334, debidamente indexada al momento del pago de conformidad con el IPC decretado por el DANE y, ordenando a la demandada continuar pagando al demandante a partir del 1º de noviembre de 2016, $3.833.578 por concepto de mesada pensional, sin perjuicio de los incrementos anuales de ley.

Confirmó la decisión de primera instancia en cuanto a la reliquidación de las primas extralegales por tiempos proporcionales, declarando la prescripción de este derecho por no haber sido reclamado oportunamente, por razón de que el contrato de trabajo terminó con el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional el 12 de diciembre de 2006 y la solicitud de reliquidación la realizó el 13 de marzo Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 11 de 2015, tal como se observa en el documento del folio 5, pasados el término trienal según el artículo 151 del CPTSS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las Empresas Municipales de Cali Emcali EICE ESP, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 12 a 27 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende […] la casación de la sentencia del Tribunal en cuanto por su numeral primero modificó el fallo del Juzgado, por su numeral segundo revocó el numeral segundo del mismo fallo, y por su numeral tercero condenó a la demandada a pagar $30.588.334 por diferencia de mesadas y a partir del 1º de noviembre de 2016 la suma de $3.833.578 por concepto de mesada pensional sin perjuicio de los incrementos anuales de ley; para que en sede de instancia confirme el fallo de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente por atacar igual cuerpo normativo, compartir análogos argumentos y perseguir el mismo fin (f.° 14 a 27 del cuaderno de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por «violar, por vía directa, por interpretación errónea, los artículos 467, y 476 al Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 12 480 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, y artículos 60 y 61 del CPTSS».

Asegura, que se incurrió en el error de intelección denunciado, porque el Colegiado citó en su decisión las sentencias de esta Sala CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 47394 y CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 42510 y estas no afirmaron que las primas de antigüedad y de vacaciones debían tenerse en cuenta como factores salariales a efectos de liquidar las pensiones de jubilación, acorde con lo pactado en los convenios colectivos suscritos en los años 1999 y 2004 entre la empresa y Sintraemcali, por lo que no podía el fallador aducir que lo enseñado en ellas por esta Corporación es que la apreciación de las normas convencionales por parte del ad quem, debía respetarse a la luz de lo previsto en el artículo 61 del CPTSS, tanto es así que en un aparte de las consideraciones, que transcribió, enfatizó que la interpretación asumida por la empresa resultaba también sensata.

Plantea, que el Tribunal se equivocó al apoyarse para decidir, en sentencias que en modo alguno aseguran que una correcta interpretación de las normas convencionales es aquella que permite señalar con precisión, que los valores devengados en el último año de servicios por un trabajador, por conceptos de primas de antigüedad y de vacaciones, deben ser tenidos en cuenta como factores salariales para liquidar la pensión de jubilación convencional.

Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 13 Dice, que no se discute que en la convención colectiva 2004-2008, en sus artículos 46 y 48, las partes acordaron que a partir del 1º de enero de 2008 los trabajadores activos que se llegaran a pensionar quedarían sometidos al sistema general de pensiones, así como que se estableció un régimen de transición para aplicarles el anexo 1° de jubilaciones de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000 a quienes adquirieran el derecho a la pensión, entre el 1º de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, inclusive.

Enfatiza, que lo que no observa el fallador de alzada es lo sostenido por la Corte, en cuanto a que, según el artículo 61 del CPTSS, cuando del contenido de una norma convencional se desprenden dos o más interpretaciones razonables, todas sensatas y admisibles, y el Tribunal acoge una de ellas, ese razonamiento es inmodificable, pero no lo es cuando la literalidad de dicha norma es clara.

Recalca, que el artículo 48 de la Convención Colectiva 2004-2008, al establecer en el literal a, que el régimen de transición aplicable sería el dispuesto en la Convención Colectiva 1999- 2000, a los trabajadores que reunieran los requisitos para la pensión convencional entre el 1º de enero de 2003 y 31 de diciembre de 2007 inclusive, claramente se refirió al «contenido en el anexo No. 1 Jubilaciones», de la Convención Colectiva 1999-2000; es decir, a las categorías de trabajadores y salario, por nivel, descritos en el mismo, como puede verse en el documento que lo registra a folio 66 del cuaderno 1° y, en cambio, no incluyó el anexo 2°, que se encuentra a folios 66 al 72 y que contiene las formas de liquidación de las prestaciones sociales, tales como prima Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 14 semestral extralegal, semestral de junio, semestral extra de navidad, de navidad, de antigüedad y continuidad, de vacaciones, las vacaciones, cesantías parciales y definitivas, intereses a la cesantía y pensión de jubilación, esta última que incluía como factor salarial una doceava parte las vacaciones y de antigüedad y continuidad.

Sostiene, que al no incluirse en el Anexo 1° Jubilaciones, la forma como debía liquidarse la pensión, no tiene porqué afirmarse que cualquiera interpretación de las normas convencionales es razonable, porque queda claro que la inclusión de las doceavas partes de lo devengado por primas de antigüedad y de vacaciones hizo parte de la convención colectiva de 1999-2000, pero no en el anexo 1° sino en el Anexo 2°.

Afirma, que la intelección hecha precedentemente, guarda plena armonía con lo que acordaron Emcali y Sintraemcali, en la Convención Colectiva 2004-2008, al excluir como factor salarial las mencionadas primas de antigüedad y de vacaciones, en el artículo 28, Parágrafo Primero que dice: «A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la Prima de Vacaciones y la Prima de Antigüedad no constituirán factor de salario»; que más bien lo que se acepta es que dichas partes sí acordaron para este punto una transición que describieron así en el Parágrafo Transitorio: «Las primas de vacaciones, de antigüedad, de continuidad y todos los demás factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente convención Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 15 Colectiva de Trabajo sí constituirán factor de salario para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago» y que, no obstante, tampoco bajo la última circunstancia anotada se encuentra el demandante (f.° 15 a 19 del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Alude, «Acuso la sentencia del Tribunal de quebrantar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 467 y 476 al 480 del CST, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 60 y 61 del CPTSS». Mencionó que la vulneración de la ley sustancia se derivó de la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación convencional, que le fue otorgada por EMCALI EICE ESP. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que EMCALI EICE ESP no liquidó, de acuerdo a lo dispuesto en la Convención Colectiva 2004-2008, la pensión de jubilación que le otorgó al actor. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que los pagos que recibió el demandante por concepto de primas de vacaciones y de antigüedad, constituyen factores de liquidación de la pensión de jubilación. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que los conceptos por primas de vacaciones y de antigüedad no constituyen salario para efectos de la liquidación de la pensión jubilación convencional. 5.- Dar por demostrado, sin estarlo, que los conceptos recibidos por prima de navidad en diciembre de 2005 ($1.929.216) y en diciembre de 2006 ($2.045.762), debían sumarse para promediar el salario del demandante en el último año de servicios.

Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 16 6.- Dar por demostrado, sin estarlo, que existió un concepto por "Prima proporcional sem. Extra de navidad", por $807.099, que debía computarse para promediar el salario del actor en el último año de servicios. 7.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada debe pagar la suma de $30.588.334 por concepto de mesadas pensionales adeudadas al demandante, y que a partir del 12 de noviembre de 2016 debe continuar pagando una mesada mensual de $3.833.578. 8.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la mesada pensional del actor al 11 de diciembre de 2005 corresponde a $2.555.700, para efectos de liquidar el retroactivo pensional. 9.- No dar por demostrado, estándolo, que la mesada pensional del actor a partir del 12 de diciembre de 2006 debió ser de $2.350.436 mensuales, para efectos de liquidar el retroactivo pensional.

Denuncia como equivocadamente apreciadas: 1.- Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI, vigente 1999-2000 (folios 33 a 72 Cuaderno 1). 2.- Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI, vigente 2004-2008 (folios 73 a 128 c.1). 3.- Documentos que contienen valores por diversos conceptos de pagos al actor durante el último año de servicios (folio 20 C. del Tribunal).

Dice, que el Tribunal analizó erradamente las convenciones colectivas que se denuncian como equivocadamente apreciadas, pues de su texto no se desprende lo que este concluyó, siendo claro que el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008 (f.° 96) estableció un régimen de transición que cobijaba al actor, para pensionarse antes de diciembre 31 de 2007, (aparte B de dicho artículo), con los requisitos de la convención colectiva 1999-2000, 20 años de servicio y en una cuantía Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 17 del 90%, pero no se percató que las partes negociadoras de aquel acuerdo colectivo, la vigente 2004-2008, claramente acordaron que tal régimen sería «conforme al anexo No. 1 Jubilaciones», es decir, a las categorías de trabajadores y salario, por nivel, descritos en el mismo, como puede verse en el documento que lo registra a folio 66 del cuaderno del Juzgado.

Y que, en cambio, no incluyó el anexo 2°, que se encuentra a folios 66 al 72 y que es el que contiene las formas de liquidación de las prestaciones sociales, tales como prima semestral extralegal, semestral de junio, semestral extra de navidad, de navidad, de antigüedad y continuidad, de vacaciones, las vacaciones, cesantías parciales y definitivas, intereses a la cesantía y pensión de jubilación, esta última que incluía como factor salarial una doceava parte de las primas de vacaciones y de antigüedad y continuidad.

Considera, que la apreciación hecha guarda plena armonía con lo que acordaron Emcali y Sintraemcali, en la Convención Colectiva 2004-2008, al excluir como factor salarial las mencionadas primas de antigüedad y de vacaciones, en el artículo 28, Parágrafo Primero que dice: «A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la Prima de Vacaciones y la Prima de Antigüedad no constituirán factor de salario».

Más bien lo que se acepta es que dichas partes sí acordaron para este punto una transición que describieron así en el Parágrafo Transitorio: «Las primas de vacaciones, de antigüedad, de continuidad y todos los demás factores de salario que dejaron de serlo y que Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 18 hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente convención colectiva de trabajo sí constituirán factor de salario para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago».

Pero tampoco bajo la última circunstancia anotada se encuentra el demandante, dado que la suscripción del convenio se efectuó el 4 de mayo de 2004 (f.° 104), y el trabajador se pensionó el 12 de diciembre de 2006 (f.° 14). Manifiesta, que sin duda alguna se puede concluir que las partes pactaron un régimen de transición para que los trabajadores se pensionaran con 20 años de servicios y 50 de edad, siempre y cuando reunieran requisitos antes del 31 de diciembre de 2007, pero también es evidente que expresamente pactaron la exclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones como factor salarial, a partir de la firma del convenio, tal cual aparece señalado en el parágrafo primero y parágrafo transitorio del artículo 28 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008.

Refiere, que además de lo dicho merece destacarse que el 4 de mayo de 2004, el representante legal de Emcali y el presidente de Sintraemcali «debidamente autorizado por la Asamblea General de Afiliados celebrada el 2 de febrero de 2003 y por la Junta Directiva de SINTRAEMCALI», (folio 77), «manifiestan haber llegado al siguiente Acuerdo de revisión de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, con el ánimo de salvar y reestructurar a EMCALI como una Empresa Industrial y Comercial […]» y así, como lo prevé el parágrafo del artículo 2º en que acordaron que, Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 19 La presente Convención Colectiva de Trabajo y sus anexos incluye y deroga todos los acuerdos celebrados entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI y en consecuencia las partes lo reconocen como el único texto vigente.

Todo ello con excepción de los artículos, parágrafos y anexos de la convención colectiva de trabajo suscrita el 9 de marzo de 1999 citados expresamente en el presente texto convencional. Asegura, que el ad quem de haber observado acertadamente los textos convencionales copiados, hubiera colegido que las primas de antigüedad y de vacaciones no constituían factor salarial, por expresamente así haberlo acordado las partes; que de allí se desprende la procedencia de los cinco primeros errores de hecho, pero que, sin embargo, si así no lo considerara, la evaluación correcta de las otras pruebas denunciadas conduciría a la demostración de los restantes desatinos. Describe, que el fallador de alzada evaluó con desacierto el documento que contiene la relación de pagos hechos al actor durante el último año de servicios, para efectos de cuantificar lo que debía incluirse como factor salarial en la liquidación de la pensión de jubilación convencional.

Increpa que, Debe dejarse en claro que el artículo 104 de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000 (folio 49 y 49 vto. C. 1), consagró en lo pertinente la cuantía de la pensión en el "90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio” (la subraya es fuera de texto), lo que significa que no todo lo que recibiera el trabajador en el último año debía contabilizarse para tales efectos.

De modo que por tal razón el Tribunal no podía incluir, acorde con el documento que registra los valores pagados en el último año de servicios (folio 20 C. del Tribunal), todos los rubros que allí aparecen. En ese orden, si el trabajador se retiró el 12 de diciembre de 2006, lo devengado en el último año corre desde la Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 20 misma fecha del 2005 y, por ese motivo, debía contabilizar lo que recibió en ese año y no lo que percibió en diciembre de 2005 porque el valor por “Prima de navidad $1.929.216", corresponde al año 2005.

Surge más evidente el error porque el ad quem incluyó por el mismo concepto la "Prima proporcional de navidad $2.045.762"; es decir, sumó dos valores por el mismo concepto. Ocurre lo mismo con la "Prima proporcional sem. Extra de navidad" por un valor de "$807.099", que contabilizó también por "$902.347". Significa lo antes anotado que, evidenciados los errores, de la suma total de $34.075.462 como devengado en el último año de servicios, incluido lo pagado por horas extras, debe descontarse lo que el Tribunal contabilizó equivocadamente, esto es, $1.929.216 y $807.099 que suman $2.736.315, estableciéndose un valor de $31.339.147, que al dividirlo por 12 arroja un valor de $2.611.595 y multiplicarse por el 90% nos da una mesada pensional de $2.350.436, que es el valor a partir del cual se debe liquidar el retroactivo pensional que supuestamente se le adeuda al actor, teniendo en cuenta además la prescripción declarada (f.° 19 a 27 del cuaderno de la Corte) VIII.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que Fredy Quintana García es beneficiario del régimen de transición convencional de acuerdo con el artículo 48 de la CCT 2004- 2008 y el 104 de la misma, dado que adquirió su derecho pensional a partir del 11 de diciembre de 2006 y, por tanto, tiene derecho a la reliquidación pensional, tomando como factores salariales la prima de antigüedad, prima vacacional, extra de diciembre y proporcional de navidad, devengadas dentro del último año de servicios, certificadas por la demandada Emcali EICE ESP, en el folio 20 del cuaderno del Tribunal.

Así mismo, excluyó las vacaciones compensadas; negó el incremento de la mesada 13 según la CCT 2004-2008 como la reliquidación de las primas extralegales por tiempos Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 21 proporcionales; estableció que la primera mesada pensional correspondía a $2.555.700 y no a la suma de $2.175.700, ascendiendo a partir del 1º de noviembre de 2016 a $3.833.578; declaró la prescripción de las diferencias causadas con anterioridad al 15 de abril de 2012 y calculó el retroactivo.

Por su parte, la censura radica su inconformidad en que el ad quem apreció erradamente el texto convencional 2004- 2008 al no tener en cuenta que el artículo 28, en sus parágrafos, excluyó de manera expresa la prima de vacaciones y de antigüedad como factores salariales (parágrafo 1º), condicionando su reconocimiento, excepcionalmente para cuando dichas primas hubieren sido pagadas al trabajador antes de la firma de la convención colectiva comentada y la liquidación se efectuara dentro del año siguiente a la vigencia de la misma, esto es, hasta el 3 de mayo de 2005, caso este que tampoco cobijaba al actor.

Así las cosas, corresponde a la Sala dilucidar si se equivocó el Tribunal al incluir como factor salarial, las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas en el último año de servicios, para reliquidar la pensión de jubilación que le había sido reconocida a Freddy Quintana García como beneficiario del régimen de transición convencional (artículo 48), siendo que la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, señala expresamente que no tendrán dicha connotación. Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 22 Para resolver, debe decir la Sala que no existió error del sentenciador de segunda instancia, pues atendiendo a la calidad del demandante como beneficiario del régimen de transición del literal a) del artículo 48 ibidem (f.º 96 del cuaderno del Juzgado), resulta procedente la aplicación del anexo n.º 1 referido, cuyo artículo 104 ampara la liquidación pensional, incluyendo todas las primas devengadas, entre ellas las antes mencionadas, sin que sea dable su armonización con los parágrafos del artículo 28 y, por ende, el 32 y 33 de la Convención Colectiva 2004-2008 referentes a la exclusión, pues como lo ha dicho esta Corporación en la sentencia CSJ SL19567-2017, regulan situaciones diferentes por concernir a los casos de aplicación plena de ese acuerdo colectivo y no, a las del régimen de transición, a cuyos beneficiarios, como Freddy Quintana García, las partes del negocio jurídico les garantizaron la aplicación de la normativa anterior.

Con tal fin, en la sentencia de esta Sala antes referida, que resuelve un caso de similares contornos, se expresó: Para resolver el problema jurídico planteado, basta con seguir el derrotero trazado por esta Sala en casos anteriores, en los que se ha debatido la misma situación. Al respecto, se ha precisado que aun cuando el parágrafo 1.° del artículo 32 de la Convención Colectiva 2004-2008, así como la cláusula 33 del mismo ordenamiento, disponen, en su orden, que la prima de antigüedad y la de vacaciones no constituyen salario para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición exceptuado y especial de jubilación, con contrato vigente, y que de conformidad con lo dispuesto en el literal b), adquirieron el derecho a la prestación económica y cumplan los requisitos de la Convención 1999-2000, se les debe aplicar, a efectos de liquidar su prestación, lo dispuesto en el Anexo 1.°.

Así lo señaló en sentencias CSJ SL., 21 abril, Rad. 21235 y CSJ SL., 9 de septiembre de 2004, Rad. 23143, CSJ SL., 13 de abril, Rad. 40254 y CSJ SL., 16 de junio de 2010, Rad. 37533, CSJ SL., 29 Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 23 de mayo de 2012, Rad. 40488 y CSJ SL., 24 de julio, Rad. 40876 y CSJ SL., 2 de octubre de 2013, Rad. 42325 CSJ SL 16170 2015, radicación 44944 del 24 de noviembre de 2015 y SL5075-2017.

Especialmente en la última de las citadas dijo: En el asunto que ahora detiene la atención de la Corte, entre otras cosas, similar al estudiado en la sentencia que se acaba de citar, no existe controversia en cuanto que el actor era beneficiario del régimen de transición especial y exceptivo de jubilación previsto en la convención colectiva de trabajo de 2004, artículo 48, razón por la que fue pensionado a partir del 17 de abril de 2006, toda vez que cumplió los requisitos exigidos en el anterior artículo convencional, y en el 104 de la convención colectiva de trabajo de 1999, incorporada a la de 2004, así como también, beneficiario del anexo No. 1.

Por la razón anterior, no encuentra la Sala un error manifiesto en el alcance que dio el tribunal al artículo convencional que consagra el beneficio del régimen de transición, el cual establece una vigencia durante los años 2003 y 2007, en cuanto dispone que dicha prestación se liquidará de conformidad con el anexo 1, situación fáctica en la que se halla el actor, pues fue pensionado a partir del 17 de abril de 2006, y al igual que en el caso estudiado por la Sala en la sentencia citada, en este tampoco se podría entender que dicho artículo (48 de la convención colectiva de trabajo de 2004 que establece la transición), ni el 28 ibídem, deban ser armonizados con los artículos 32 y 33 el mismo texto convencional, como lo pretende la recurrente en casación, pues regulan situaciones diferentes a las presentes.

Es cierto que los artículos 32, 33 y 65 de la convención colectiva de 2004 estatuyen que las primas de antigüedad y vacaciones no serán factor salarial para ningún efecto, ni se tendrán en cuenta al momento de la liquidación de las pensiones, las cuales rigen sólo a partir de la suscripción de la convención colectiva, 4 de mayo de 2008, ni afectan las que se hubieren pagado con carácter salarial, se itera, no puede olvidarse que el accionante era beneficiario del régimen de transición pensional de orden convencional, como quedó demostrado, y que además no es motivo de controversia, y por último, que fue pensionado a partir del 17 de abril de 2006, esto es, durante la vigencia del aludido régimen transicional, porque acreditó los requisitos de la convención colectiva de 1999, a cuya virtud resulta procedente la aplicación del anexo No. 1 referido, que salvaguarda la liquidación de la pensión de jubilación incluyendo las primas que ahora cuestiona la censura.

Sin embargo, en cuanto a la última crítica ligada a la parte final del cargo segundo, relativo a la existencia de error Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 24 de hecho en la cuantificación de la reliquidación pensional, le asiste razón a la censura, pues confrontadas las operaciones matemáticas realizadas en el fallo recurrido, a partir de la documental de folio 31 del cuaderno del Tribunal, se colige que el Colegiado se equivocó al incluir rubros percibidos en 2005 o, dicho en otras palabras, el sentenciador de segundo grado no podía tomar valores que comprendieran el pago de derechos causados en periodos anuales anteriores (CSJ SL12250-2015 reiterada en CSJ SL3647-2019 y CSJ SL1077-2021), obviando entonces, que para efectos del cálculo debía tenerse en cuenta únicamente lo devengado en el último año, o sea, del 12 de diciembre de 2005 al 11 de diciembre de 2006, por lo cual, no podía tomar salarios por valor de $20.253.210 como tampoco valores por conceptos de primas de vacaciones y de navidad de 2005 extraídos del folio 20 del mismo cuaderno, de manera que, el monto de la reliquidación debió computarse sin ellos.

En consecuencia, se casará la segunda sentencia, únicamente en cuanto estableció a favor de la demandante una mesada pensional equivalente a $2.555.700 a partir del 12 de diciembre de 2006. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, al resultar parcialmente avante los cargos. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 25 En sede de instancia, resultan suficientes los argumentos que se esgrimieron en casación para atender el recurso de apelación presentado por la parte demandante.

Así, excluyendo los pagos efectuados al actor antes del 12 de diciembre de 2005, resultan los siguientes valores: Devengado Dic-12-2005 A Dic-11-2006 Concepto Monto Folio Salario básico Dic 2005 $806.800 20 Salario Ene-Dic 2006 $18.610.900 20 Nivelación 2006 $563.966 20 Trab. Dom. y/o feriados 2006 $366.578 20 Extras diurnas 2006 $163.022 20 Extras nocturnas 2006 $37.010 20 Prima vacaciones 2006 $2.114.928 20 Prima extra de navidad 2006 $902.347 20 Prima semestral de mayo 2006 $629.669 20 Prima semestral de junio 2006 $920.212 20 Prima de navidad oficial 2006 $2.045.762 20 Prima de antigüedad 2006 $3.736.372 20 Total primas $11.479.866 $11.479.866 20 Total $30.897.566 Salario promedio $2.574.797,16 Tasa de reemplazo 90 % $2.317.317,45 De ahí que, efectuados los cálculos sin incluir los rubros percibidos en 2005, se tiene que la mesada pensional reliquidada para el 12 de diciembre de 2006 equivale a $2.317.317,45, inferior a la obtenida en segunda instancia, la cual, reajustada al 2012 equivale a $3.007.497,58 y para el 2021 a $4.163.884,23.

Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 26 Ahora bien, en lo relacionado con la excepción de prescripción, como bien lo tuvo por establecido el Colegiado, aunque el reconocimiento pensional se surtió a partir del 12 de diciembre de 2006, la solicitud de reliquidación se presentó el 9 de febrero de 2007 (f.° 192 a 194 del cuaderno del juzgado), mientras que la demanda el 15 de abril de 2015, por lo cual, en los términos del artículo 151 del CPTSS, se hayan afectadas las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 15 de abril de 2012.

Para lo cual el retroactivo se calcula de la siguiente forma: Retroactivo MESADA INICIAL MESADA REAJUSTADA. N.° DE PAGOS DIFERENCIA TOTAL 2012 abril $ 2.823.701 $ 3.007.497,58 9,5 $183.796,20 $1.746.063,89 2013 $ 2.892.600 $ 3.080.880,52 13 $188.280,83 $2.447.650,74 2014 $ 2.948.716 $ 3.140.649,61 13 $191.933,47 $2.495.135,16 2015 $ 3.056.639 $ 3.255.597,38 13 $198.958,24 $2.586.457,11 2016 $ 3.263.574 $ 3.476.001,33 13 $212.427,71 $2.761.560,26 2017 $ 3.451.229 $ 3.675.871,40 13 $224.642,31 $2.920.349,97 2018 $ 3.592.384 $ 3.826.214,54 13 $233.830,18 $3.039.792,28 2019 $ 3.706.622 $ 3.947.888,16 13 $241.265,98 $3.136.457,68 2020 $ 3.847.474 $ 4.097.907,91 13 $250.434,08 $3.255.643,07 2021 mayo $ 3.909.418 $ 4.163.884,23 5 $254.466,07 $1.272.330,36 RETROACTIVO $ 25.661.440,52 De ahí que el retroactivo de las diferencias entre las mesadas pagadas por la accionada y la reconocida, por el lapso que va del 15 de abril de 2012 y el 31 de mayo de 2021, asciende a $25.661.440,52, más las que se causen en el futuro, valor que deberá ser indexado desde la causación de cada diferencia y hasta la fecha de su pago, para lo cual utilizará la siguiente fórmula: Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 27 VI = VH x IPCFINAL/IPCINICIAL Donde: VI es el valor indexado.

VH es el valor histórico IPCFINAL equivale al índice de precios al consumidor del mes anterior al del pago de la diferencia pensional. IPCINICIAL corresponde al índice de precios al consumidor del mes anterior al de la causación de cada diferencia pensional. Costas como se dijo en la segunda instancia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FREDDY QUINTANA GARCÍA contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP, únicamente en cuanto en su numeral tercero condenó a la demandada a pagar al demandante, por retroactivo pensional, la suma de $30.588.334 por el periodo del 15 de abril de 2012 al 31 de octubre de 2016 y estableció la mesada a partir del 1° de noviembre de 2016 en $3.833.578.

No se casa en lo demás. Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 28 En sede de instancia, se REVOCA el numeral SEGUNDO de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se CONDENA a EMCALI EICE ESP a reconocer y pagar a FREDDY QUINTANA GARCÍA, como primera mesada pensional a partir del 12 de diciembre de 2006, la suma de $2.317.317,45, que para el 2012 asciende a $3.007.497,58 y para el 2021 a $4.163.884,23, correspondiéndole un retroactivo por concepto de las diferencias entre lo pagado por la accionada y lo reconocido en sede judicial, de $25.661.440,52 entre el 15 de abril de 2012 y el 31 de mayo de 2021, más lo que se causen al futuro, el que se sufragará debidamente indexado, desde la causación de cada diferencia hasta la fecha de su pago.

Así mismo se declaran prescritas las diferencias pensionales causadas antes del 15 de abril de 2012. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 77030 SCLAJPT-10 V.00 29