SL2586-2019 — Corte Suprema

SL2586-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Si las semanas cotizadas con posterioridad a las exigidas por la ley se hacen por un salario inferior, no deben ser tenidas en cuenta pero para calcular el ingreso base de liquidación, mas no para determinar la fecha de disfrute de la pensión Tesis: «2. En cuanto al cómputo de periodos de cotización posteriores al cumplimiento de requisitos pensionales para determinar el IBL Conforme al mandato del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable a la actora por virtud del régimen de transición del que es beneficiaria, la pensión de vejez se causa desde el momento en que se satisfacen los requisitos de ley, su disfrute inicia a partir de la desafiliación del sistema y "para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo". Así, la Sala ha sido del criterio de que todos los aportes para pensión efectuados por el asegurado deben computarse en la liquidación, aun cuando estos se sufraguen con posterioridad al cumplimiento de los requisitos mínimos pensionales; solo si redundan en beneficio para el pensionado. En otras palabras, es un deber incluir en la liquidación pensional todos los tiempos aportados hasta la última cotización, siempre que no hacerlo comporte una desmejora para el aportante frente al monto final de su mesada pensional (CSJ SL 22630, 7 sep. 2004). Cosa distinta sucede cuando los aportes que se hicieron luego del cumplimiento de esos requisitos mínimos generan un desmedro del IBL, ya que en tales eventos deberán excluirse de la liquidación: "Se argumenta lo precedente, porque si el fin de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, después de superado el tope mínimo exigido para acceder al derecho pensional reclamado y del cumplimiento de la edad, es el de incrementar el monto de la mesada, (parágrafo 3, Artículo 33 Ley 100 / 93, vigente para la época de los hechos) mal puede obrarse contrariando tal propósito y castigar a un afiliado, menguándole su base salarial para la tasación de la aludida pensión, por haber contribuido al sistema con un número mayor de aportes que supera tal límite para la tasación del crédito social pretendido. (CSJ SL 22630, 7 sep. 2004)" Tal postura fue ratificada en sentencias CSJ SL4542-2018 y CSJ SL4029-2017: Y en cuanto a las cotizaciones posteriores a la causación del derecho, en la sentencia del 7 de septiembre de 2004, radicación 22630, cuyas orientaciones se han reiterado con posterioridad, dijo la Corte lo siguiente: "[…] que si bien es cierto en otros asuntos de similares características a éste, se ha advertido que cuando el afiliado ha continuado aportando al sistema general de pensiones una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la pensión, acorde con los fines de la seguridad social, es deber reconocer hasta la última cotización, tal y como se dijo en la sentencia que rememora el recurrente de noviembre 29 de 2001, radicación 15921, reiterada en la del 22 de julio de 2003, radicación 19794, tal criterio hermenéutico ha de ser entendido y por ende aplicable, única y exclusivamente para aquellas eventualidades en donde su no inclusión conlleva una desmejora en los intereses del aportante frente al monto final de su mesada pensional. Del anterior modo, si al afiliado le resulta más beneficioso que el ingreso base de liquidación se obtenga tomando sólo el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el momento en que cumpla los requisitos para la pensión, haciendo abstracción de los aportes realizados con posterioridad a dicha calenda, como sucede en el sub judice, donde las cotizaciones efectuadas se llevaron a cabo con un salario significativamente inferior que le reduciría ostensiblemente su ingreso base, así debe procederse (negrilla fuera de texto)"». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Si el trabajador, después de haber cumplido requisitos para la pensión, continuó cotizando con un salario inferior, no se deben tener en cuenta las cotizaciones realizadas con posterioridad PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » LIQUIDACIÓN Tesis: «[…] para determinar si los periodos reclamados por la demandante deben o no incluirse para efectos de liquidación pensional, se deben realizar las operaciones aritméticas tendientes a fin de establecer si suponen un incremento en su ingreso base de liquidación. Para ello, la Sala tuvo en cuenta la tasa del 90% sobre el promedio del ingreso reportado en las últimas 3.600 semanas, que en el sub judice están comprendidas entre el 10 de agosto de 1996 y el 31 de diciembre de 2006, lo que arroja un IBL de $1´665.264,64 y una primera mesada pensional de $1´498.738,18, tal como se observa en el siguiente ejercicio: [...] Por consiguiente, le asiste razón a la actora en cuanto a que deben incluirse los periodos cotizados tras el cumplimiento de los 55 años, porque ello arroja un IBL de $1´665.264,64 que supera el que determinó el ISS en Resolución n.° 021389 -$1´644.892,00- y el que calculó el Tribunal -$1´650.828,35- que redunda en una mesada pensional superior a la que le reconoció el Tribunal, tal como se observa en el ejercicio comparativo: [...] En ese orden de ideas, luego de efectuarse los cálculos correspondientes, se generan unas diferencias pensionales a favor de la demandante, por los periodos comprendidos entre el 16 de enero de 2010 y el 30 de abril de 2019, por valor de $3´114.469,70, más la indexación de la deuda que equivale a $626.830,63 según la siguiente tabla: [...]». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » LIQUIDACIÓN PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al liquidar la primera mesada pensional con el lapso comprendido entre el cuatro de noviembre de 1995 y el ocho de enero de 2006, pues la actora tiene derecho a que se incluyeran los periodos cotizados luego de cumplir la edad pensional Tesis: «[...] se tiene por acreditado el error en que incurrió el Tribunal al liquidar la primera mesada pensional con el lapso comprendido entre el 4 de noviembre de 1995 y el 8 de enero de 2006, pues la actora tiene derecho a que se incluyan los periodos cotizados luego de cumplir la edad pensional, dado que le representan un incremento en su IBL, tal como quedó visto». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, el IBL se establece conforme al artículo 21 de dicha ley Tesis: «Debe la Sala determinar si el Tribunal soslayó el mandato contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el cual, los salarios base de cotización deben ser "actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE", dado que, según denuncia la recurrente, el Tribunal empleó un indicador económico distinto al que establece tal precepto. Pues bien, no es posible atribuirle un error jurídico al Tribunal en este aspecto, ya que al revisar el fallo impugnado se observa que la premisa normativa empleada para determinar el IBL de la actora fue precisamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por ser beneficiaria del régimen de transición pensional. Luego, aunque se generan unas diferencias pensionales a su favor, ello no obedece a la utilización de un índice de precios distinto al previsto en la norma acusada, sino a que el ad quem excluyó los tiempos cotizados con posterioridad al 9 de enero de 2006, según pudo establecerse en los cargos primero y segundo. Ahora, al analizar la hoja de liquidación que hace parte del fallo de segundo grado -folios 9 a 13 del C-2- expresamente se lee "calculado con el IPC base 1998" y se observan los índices iniciales y finales empleados para actualizar cada mensualidad, tal y como corresponde, de acuerdo al tenor de la norma acusada». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para el disfrute de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se requiere la desafiliación al sistema, el reconocimiento y la liquidación del ingreso base de liquidación teniendo en cuenta hasta la última semana Tesis: «Sobre la liquidación de la primera mesada pensional, basta reiterar las razones esbozadas en sede extraordinaria. Empero, se subraya que la prestación debe reconocerse desde el 1.° de enero de 2007, en atención a que en tratándose de una pensión concedida en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su disfrute está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, tal como lo estableció esta Sala en la sentencia CSJ SL15496-2017: "Como así de sencillas son las cosas frente al cuestionamiento puesto por el recurrente, para su resolución es suficiente decir que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año --copiado a la letra por la censura--, establece varias eventualidades: la primera, que la pensión de vejez debe reconocerse a solicitud de parte, una vez reunidos los requisitos mínimos exigidos; la segunda, que para poder entrar a disfrutar de la pensión es necesaria la desafiliación del sistema; y la tercera, que para liquidar la pensión debe tenerse en cuenta la última semana efectivamente cotizada para el riesgo de vejez. En ese orden, es evidente y surge nítido del precepto en comento, que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación el pensionado no puede recibir el importe de la mesada." Es así como en el sub judice, la pensión no se debía empezar a pagar desde el momento en que se causó -9 de enero de 2006-, sino a partir del momento de la desafiliación del sistema de Gladys Chávez Aragón. Ahora, si bien no hay prueba de ello en el expediente, es posible establecer que la convocante se desafilió desde el 1.° de enero de 2007, por cuanto realizó la última cotización en diciembre de 2006 y, con anterioridad a dicha data, ya había solicitado el reconocimiento de la pensión de vejez -según consta en la resolución n.° 021389-, situaciones de las cuales es viable inferir su propósito de dejar de realizar aportes al Sistema de Seguridad Social, por lo cual, se reitera, el pago de la pensión reclamada iniciará el 1.° de enero de 2007». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RETROACTIVO PENSIONAL » LIQUIDACIÓN Tesis: «La variación en la fecha del reconocimiento pensional acá declarada, permite colegir que el ente demandado reconoció indebidamente un retroactivo a la demandante por valor de $17.370.062. Entonces, para evitar la configuración de un enriquecimiento sin justa causa a favor de esta, se autorizará a Colpensiones a descontar, de la suma objeto de condena, el citado valor del retroactivo reconocido mediante resolución n.° 021389 de 2006». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - La totalidad de las cotizaciones en salud están a cargo del pensionado -del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causa la prestación- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - La libre formación del convencimiento es la facultad del juez para dar mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros en aquellos casos en que respecto de una misma situación exista un número plural de pruebas que se contraponen Tesis: «1. En cuanto a la última cotización efectuada por la demandante. La actora sostiene que su última cotización data de 30 de marzo de 2007, conforme a la historia laboral de folios 11 a 17, prueba que acusa como indebidamente valorada en la segunda instancia, ya que contra la evidencia del plenario, se tuvo como fecha del último aporte el 31 de diciembre de 2006. Desatina la accionante en sus aserciones, pues en virtud al principio de apreciación conjunta de la prueba , el Tribunal valoró la instrumental acusada y procedió a otorgarle el mérito que razonablemente consideró. Nótese que el juzgador destacó que esa prueba data del 16 de enero de 2013 y que aunque refleja como último periodo de aportes el 31 de marzo de 2007, no coincide con la información consignada en la historia laboral más reciente - de 6 de octubre de 2014- que fue allegada por Colpensiones y obra a folios 39 a 45, en los que consta que “en los periodos de enero y febrero de 2007 no estaba vinculada por pensión”. Lo anterior, lejos de suponer una falla en la valoración de la prueba, como equivocadamente lo refiere la censura, refleja un examen minucioso de la misma y una confrontación de los medios de acreditación, en aras de establecer la realidad debatida, ejercicio por demás acorde a los mandatos de los artículos 60 y 61 del estatuto procesal laboral. Entonces, resultaba ilógico que el ad quem apreciara insularmente la prueba acá acusada, para únicamente considerar lo que beneficiaba a la demandante, ya que no podía ignorar el material probatorio restante. Especialmente si se tiene en cuenta que el reporte de cotizaciones que allegó Colpensiones tiene fecha de expedición más reciente y el extremo accionante no formuló contra él ninguna objeción o tacha, que inhabilitara su apreciación en las instancias. En ese orden de ideas, ningún error cabe atribuirle al juez vertical, en tanto el último período cotizado por parte de Gladys Chávez Aragón fue en el mes de diciembre de 2006, según da cuenta la historia laboral anexa a folios 39 a 45, y será esta la última cotización a tener en cuenta para efectos de calcular su IBL pensional». CONSIDERACIONES I: La controversia planteada en los cargos primero y segundo, se centra en el ingreso base de liquidación que tuvo en cuenta el Tribunal para fijar la primera mesada pensional de la demandante, pues tomó el promedio sobre el cual cotizó la actora entre el 4 de noviembre de 1995 y el 8 de enero de 2006, fecha esta última en que cumplió la edad para la pensión pretendida, y tasó el IBL en la suma de $1’650.828,35 y la primera mesada en $1’485.745,51. Para la censura, el IBL debía calcularse con el ingreso base de cotización IBC de los últimos 10 años, comprendidos entre el 31 de marzo de 1997 y el 31 de marzo de 2007, en atención a que continuó haciendo aportes aun después de cumplir 55 años, por lo que su mesada inicial debe ser de $1´701.597. Para resolver tal disyuntiva, la Sala primero debe establecer cuál fue el último periodo que cotizó la actora y, posteriormente, se centrará en determinar si la afiliada tiene derecho a que, para determinar su IBL, se computen los tiempos aportados después de cumplir los requisitos pensionales. En cuanto a la última cotización efectuada por la demandante. La actora sostiene que su última cotización data de 30 de marzo de 2007, conforme a la historia laboral de folios 11 a 17, prueba que acusa como indebidamente valorada en la segunda instancia, ya que contra la evidencia del plenario, se tuvo como fecha del último aporte el 31 de diciembre de 2006. Desatina la accionante en sus aserciones, pues en virtud al principio de apreciación conjunta de la prueba, el Tribunal valoró la instrumental acusada y procedió a otorgarle el mérito que razonablemente consideró. Nótese que el juzgador destacó que esa prueba data del 16 de enero de 2013 y que aunque refleja como último periodo de aportes el 31 de marzo de 2007, no coincide con la información consignada en la historia laboral más reciente - de 6 de octubre de 2014- que fue allegada por Colpensiones y obra a folios 39 a 45, en los que consta que «en los periodos de enero y febrero de 2007 no estaba vinculada por pensión». Lo anterior, lejos de suponer una falla en la valoración de la prueba, como equivocadamente lo refiere la censura, refleja un examen minucioso de la misma y una confrontación de los medios de acreditación, en aras de establecer la realidad debatida, ejercicio por demás acorde a los mandatos de los artículos 60 y 61 del estatuto procesal laboral. [1: Artículo 176 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral, por remisión del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social. ] Entonces, resultaba ilógico que el ad quem apreciara insularmente la prueba acá acusada, para únicamente considerar lo que beneficiaba a la demandante, ya que no podía ignorar el material probatorio restante. Especialmente si se tiene en cuenta que el reporte de cotizaciones que allegó Colpensiones tiene fecha de expedición más reciente y el extremo accionante no formuló contra él ninguna objeción o tacha, que inhabilitara su apreciación en las instancias. En ese orden de ideas, ningún error cabe atribuirle al juez vertical, en tanto el último período cotizado por parte de Gladys Chávez Aragón fue en el mes de diciembre de 2006, según da cuenta la historia laboral anexa a folios 39 a 45, y será esta la última cotización a tener en cuenta para efectos de calcular su IBL pensional. En cuanto al cómputo de periodos de cotización posteriores al cumplimiento de requisitos pensionales para determinar el IBL Conforme al mandato del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable a la actora por virtud del régimen de transición del que es beneficiaria, la pensión de vejez se causa desde el momento en que se satisfacen los requisitos de ley, su disfrute inicia a partir de la desafiliación del sistema y «para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo». Así, la Sala ha sido del criterio de que todos los aportes para pensión efectuados por el asegurado deben computarse en la liquidación, aun cuando estos se sufraguen con posterioridad al cumplimiento de los requisitos mínimos pensionales; solo si redundan en beneficio para el pensionado. En otras palabras, es un deber incluir en la liquidación pensional todos los tiempos aportados hasta la última cotización, siempre que no hacerlo comporte una desmejora para el aportante frente al monto final de su mesada pensional (CSJ SL 22630, 7 sep. 2004). Cosa distinta sucede cuando los aportes que se hicieron luego del cumplimiento de esos requisitos mínimos generan un desmedro del IBL, ya que en tales eventos deberán excluirse de la liquidación: Se argumenta lo precedente, porque si el fin de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, después de superado el tope mínimo exigido para acceder al derecho pensional reclamado y del cumplimiento de la edad, es el de incrementar el monto de la mesada, (parágrafo 3, Artículo 33 Ley 100 / 93, vigente para la época de los hechos) mal puede obrarse contrariando tal propósito y castigar a un afiliado, menguándole su base salarial para la tasación de la aludida pensión, por haber contribuido al sistema con un número mayor de aportes que supera tal límite para la tasación del crédito social pretendido. (CSJ SL 22630, 7 sep. 2004) Tal postura fue ratificada en sentencias CSJ SL4542-2018 y CSJ SL4029-2017: Y en cuanto a las cotizaciones posteriores a la causación del derecho, en la sentencia del 7 de septiembre de 2004, radicación 22630, cuyas orientaciones se han reiterado con posterioridad, dijo la Corte lo siguiente: […] que si bien es cierto en otros asuntos de similares características a éste, se ha advertido que cuando el afiliado ha continuado aportando al sistema general de pensiones una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la pensión, acorde con los fines de la seguridad social, es deber reconocer hasta la última cotización, tal y como se dijo en la sentencia que rememora el recurrente de noviembre 29 de 2001, radicación 15921, reiterada en la del 22 de julio de 2003, radicación 19794, tal criterio hermenéutico ha de ser entendido y por ende aplicable, única y exclusivamente para aquellas eventualidades en donde su no inclusión conlleva una desmejora en los intereses del aportante frente al monto final de su mesada pensional. Del anterior modo, si al afiliado le resulta más beneficioso que el ingreso base de liquidación se obtenga tomando sólo el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el momento en que cumpla los requisitos para la pensión, haciendo abstracción de los aportes realizados con posterioridad a dicha calenda, como sucede en el sub judice, donde las cotizaciones efectuadas se llevaron a cabo con un salario significativamente inferior que le reduciría ostensiblemente su ingreso base, así debe procederse (negrilla fuera de texto). En tal contexto, para determinar si los periodos reclamados por la demandante deben o no incluirse para efectos de liquidación pensional, se deben realizar las operaciones aritméticas tendientes a fin de establecer si suponen un incremento en su ingreso base de liquidación. Para ello, la Sala tuvo en cuenta la tasa del 90% sobre el promedio del ingreso reportado en las últimas 3.600 semanas, que en el sub judice están comprendidas entre el 10 de agosto de 1996 y el 31 de diciembre de 2006, lo que arroja un IBL de $1´665.264,64 y una primera mesada pensional de $1´498.738,18, tal como se observa en el siguiente ejercicio: Por consiguiente, le asiste razón a la actora en cuanto a que deben incluirse los periodos cotizados tras el cumplimiento de los 55 años, porque ello arroja un IBL de $1´665.264,64 que supera el que determinó el ISS en Resolución n.° 021389 -$1´644.892,00- y el que calculó el Tribunal -$1´650.828,35- que redunda en una mesada pensional superior a la que le reconoció el Tribunal, tal como se observa en el ejercicio comparativo: En ese orden de ideas, se tiene por acreditado el error en que incurrió el Tribunal al liquidar la primera mesada pensional con el lapso comprendido entre el 4 de noviembre de 1995 y el 8 de enero de 2006, pues la actora tiene derecho a que se incluyan los periodos cotizados luego de cumplir la edad pensional, dado que le representan un incremento en su IBL, tal como quedó visto. En consecuencia, prospera la acusación en este aspecto. CONSIDERACIONES II: Debe la Sala determinar si el Tribunal soslayó el mandato contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el cual, los salarios base de cotización deben ser «actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», dado que, según denuncia la recurrente, el Tribunal empleó un indicador económico distinto al que establece tal precepto. Pues bien, no es posible atribuirle un error jurídico al Tribunal en este aspecto, ya que al revisar el fallo impugnado se observa que la premisa normativa empleada para determinar el IBL de la actora fue precisamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por ser beneficiaria del régimen de transición pensional. Luego, aunque se generan unas diferencias pensionales a su favor, ello no obedece a la utilización de un índice de precios distinto al previsto en la norma acusada, sino a que el ad quem excluyó los tiempos cotizados con posterioridad al 9 de enero de 2006, según pudo establecerse en los cargos primero y segundo. Ahora, al analizar la hoja de liquidación que hace parte del fallo de segundo grado -folios 9 a 13 del C-2- expresamente se lee «calculado con el IPC base 1998» y se observan los índices iniciales y finales empleados para actualizar cada mensualidad, tal y como corresponde, de acuerdo al tenor de la norma acusada. En tal sentido, por no estar demostrada la infracción legal, el cargo no sale avante. Sin costas en casación, dada la prosperidad de los dos primeros cargos. SENTENCIA DE INSTANCIA Sobre la liquidación de la primera mesada pensional, basta reiterar las razones esbozadas en sede extraordinaria. Empero, se subraya que la prestación debe reconocerse desde el 1.° de enero de 2007, en atención a que en tratándose de una pensión concedida en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su disfrute está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, tal como lo estableció esta Sala en la sentencia CSJ SL15496-2017: Como así de sencillas son las cosas frente al cuestionamiento puesto por el recurrente, para su resolución es suficiente decir que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año --copiado a la letra por la censura--, establece varias eventualidades: la primera, que la pensión de vejez debe reconocerse a solicitud de parte, una vez reunidos los requisitos mínimos exigidos; la segunda, que para poder entrar a disfrutar de la pensión es necesaria la desafiliación del sistema; y la tercera, que para liquidar la pensión debe tenerse en cuenta la última semana efectivamente cotizada para el riesgo de vejez. En ese orden, es evidente y surge nítido del precepto en comento, que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación el pensionado no puede recibir el importe de la mesada. Es así como en el sub judice, la pensión no se debía empezar a pagar desde el momento en que se causó –9 de enero de 2006-, sino a partir del momento de la desafiliación del sistema de Gladys Chávez Aragón. Ahora, si bien no hay prueba de ello en el expediente, es posible establecer que la convocante se desafilió desde el 1.° de enero de 2007, por cuanto realizó la última cotización en diciembre de 2006 y, con anterioridad a dicha data, ya había solicitado el reconocimiento de la pensión de vejez -según consta en la resolución n.° 021389-, situaciones de las cuales es viable inferir su propósito de dejar de realizar aportes al Sistema de Seguridad Social, por lo cual, se reitera, el pago de la pensión reclamada iniciará el 1.° de enero de 2007. Frente a la excepción de prescripción propuesta por la demandada, debe precisarse que debido a la casación parcial, la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali queda incólume en este aspecto, por lo que están prescritas las mesadas anteriores al 16 de enero de 2010. En ese orden de ideas, luego de efectuarse los cálculos correspondientes, se generan unas diferencias pensionales a favor de la demandante, por los periodos comprendidos entre el 16 de enero de 2010 y el 30 de abril de 2019, por valor de $3´114.469,70, más la indexación de la deuda que equivale a $626.830,63 según la siguiente tabla: La variación en la fecha del reconocimiento pensional acá declarada, permite colegir que el ente demandado reconoció indebidamente un retroactivo a la demandante por valor de $17.370.062. Entonces, para evitar la configuración de un enriquecimiento sin justa causa a favor de esta, se autorizará a Colpensiones a descontar, de la suma objeto de condena, el citado valor del retroactivo reconocido mediante resolución n.° 021389 de 2006. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la demandada. Sin costas en la alzada.

Radicación n.° 75505 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL2586-2019 Radicación n° 75505 Acta 22 Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso GLADYS CHÁVEZ ARAGÓN contra la sentencia proferida el 25 de mayo de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES La accionante pretendió la reliquidación de su mesada pensional con el IBC de los últimos 3.600 días, teniendo en cuenta para el efecto hasta la última semana cotizada el 30 de diciembre de 2006 y una tasa de reemplazo del 90%. En consecuencia, pidió fijar la cuantía de su primera mesada pensional en $1.701.597 « desde 09/01/06», junto con los incrementos anuales, intereses moratorios, indexación, « sanción moratoria» y los derechos ultra y extra petita que resulten probados.

Refirió que mediante Resolución n.° 021389 de 2006 el ISS, hoy Colpensiones, le reconoció una pensión de vejez desde el 9 de enero de 2006, en cuantía inicial de $1.480.403, con base en el Acuerdo 049 de 1990, una tasa del 90% y 1.658 semanas cotizadas Aseveró que el valor de su primera mesada fue inferior al que legalmente le corresponde, que debió ser de $1.701.597, « teniendo como última semana cotizada a 30/12/2006, los últimos 3.600 días de cotización, y el 90% del IBL».

Agregó que mediante misiva de 16 de enero de 2013, solicitó el aludido reajuste, sin obtener respuesta de fondo, por lo que se entiende agotada la reclamación administrativa. Al contestar la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones. Respecto a los hechos aceptó los relacionados con el reconocimiento de la pensión de vejez, el agotamiento de la reclamación administrativa y precisó que la entidad otorgó la prestación con base en la normativa aplicable al caso.

Como excepciones formuló las de inexistencia de la obligación, buena fe de la entidad, la innominada y la de prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con sentencia de 19 de agosto de 2015, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de sentencia de 25 de mayo de 2016, revocó en todas sus partes la decisión del a quo, para en su lugar: DECLARAR probada la excepción de prescripción en relación con las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 16 de enero de 2010.

CONDENAR a COLPENSIONES a cancelar a la actora la suma de $597.124.40, por concepto de diferencias causadas entre el 16 de enero de 2010 y el 30 de abril de 2016, valor que deberá indexarse al momento de su pago teniendo en cuenta su causación periódica. AUTORIZAR a Colpensiones para que del reajuste de mesadas ordinarias retroactivas a cancelar descuente el aporte que a salud corresponde a la demandante.

Lo anterior, con costas parciales en primera instancia a cargo de la entidad demandada y, sin lugar a su imposición en la segunda. El Tribunal afirmó que no fue materia de discusión: (i) que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, (ii) que el ISS le otorgó una pensión a partir del 9 de enero de 2006, en cuantía inicial de $1.480.403, (iii) que esta fue liquidada sobre la base de 1.658 semanas, con un IBL de 1.644.892 y una tasa de reemplazo del 90%.

A partir de lo anterior, adujo que en segunda instancia, debía determinarse la forma de obtener el IBL para los beneficiarios del régimen de transición y, de allí, establecer si a la accionante le asiste derecho a una mesada pensional superior. Estimó que al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, implica que, en principio, el IBL deba calcularse en la forma descrita en su inciso 3.°, es decir con el promedio de lo devengado durante toda la vida laboral o el tiempo que le hiciere falta; no obstante, para quienes a 1.° de abril de 1994 le faltaren mas de 10 años para cumplir con los requisitos para pensionarse, como es el caso de la demandante, que nació el 9 de enero de 1951, su IBL debe calcularse de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Es decir, con el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y, en caso de que hubiere cotizado mínimo 1.250, con toda la vida laboral, si ello resultare más favorable. Lo anterior, obedece a la falta de regla expresa en la norma de transición, que hace necesario seguir la regla general.

Acto seguido, el Tribunal procedió a efectuar los cálculos correspondientes. Al efecto, tomó el promedio del ingreso con el que cotizó en los últimos 10 años, para lo cual tuvo en cuenta el lapso del 4 de noviembre de 1995 al 8 de enero de 2006, «pues si bien en la historia laboral obrante a folios 11 a 12 del plenario figura como última cotización marzo de 2007, con un ingreso base de 1.976.000, en la historia actualizada a octubre de 2014, folios 39 a 44, la actora solo figura cotizando hasta diciembre 31 de 2006, anotándose que en los periodos de enero y febrero de 2007 no estaba vinculada por pensión, lo cual se demuestra con el reconocimiento de la prestación a partir del 9 de enero de 2006».

En ese orden, procedió a determinar qué le resultaba más beneficioso a la demandante, si promediar el IBC de los últimos 10 años o el de toda la vida laboral. Al respecto concluyó: El IBL [de los últimos 10 años] arroja un total de $1’650.828,35 para una mesada de $1’485.745,51. Con toda la vida laboral, el IBL es de $1’207.324,74, para una mesada de $1’086.592, suma inferior a la reconocida por la accionada.

De lo anterior, se advierte que a la actora le es más favorable la obtención del IBL con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, existiendo una diferencia de $5.343, frente al valor reconocido por la entidad accionada. En punto a la prescripción, sostuvo el juzgador que se encuentran afectadas por el fenómeno extintivo las diferencias causadas con anterioridad al 16 de enero de 2010, en razón a que la reclamación administrativa se presentó el 16 de enero de 2013 – según folios 26 y 27-.

Así las cosas, el retroactivo que debe pagarse por las diferencias pensionales causadas entre el 16 de enero de 2010 y el 30 de abril de 2016, equivale a $597.124,40 suma que, según dijo, deberá indexarse al momento de su pago teniendo en cuenta la causación periódica, como consecuencia del fenómeno inflacionario. Por último, indicó que la mesada pensional que Colpensiones debe reconocer a la accionante a partir del 1.° de mayo de 2016 es de $ 2.228.635,13 y autorizó descontar los aportes al sistema de salud de las mesadas ordinarias causadas, de acuerdo con el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, artículo 42, inciso 3.° del Decreto 692 de 1994.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte « CASE PARCIALMENTE» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, se condene a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez en cuantía inicial de $1.701.597 desde el 9 de enero de 2006, con sus mesadas adicionales, sanción moratoria, intereses moratorios e indexación de las sumas adeudadas.

Pide además, que se imponga condena en costas, según corresponda. Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. La Sala estudiará conjuntamente los dos primeros dado que atacan el mismo elenco normativo. CARGO PRIMERO Acusa que la sentencia confutada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 12, 20 y 23 de la misma normatividad, 14, 21, 24 y 141 de la Ley 100 de 1993, 488 del C.S.T., 29 y 53 de Constitución Política, 66 A, 69 y 151 del C.S.L. y S.S.».

El quebrantamiento legal se produjo, según cita, a consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante y con posterioridad al 09 de enero de 2006 cuando cumplió los requisitos para pensionarse, continuó cotizando ante COLPENSIONES, hasta el 30 de marzo de 2007. 2. No dar por demostrado, estándolo que, para reliquidar la pensión de vejez, deben tenerse en cuenta las semanas cotizadas hasta el 30 de marzo de 2007, toda vez que solo hasta el 30 de marzo de 2007, se desvinculo (sic) de su empleador antiguo I.S.S. Aduce que los anteriores desatinos se estructuraron por la indebida apreciación de la Resolución n.° 021389 de 2006 y de la historia laboral de semanas cotizadas (f.° 11 a 17), ya que el Tribunal apresuradamente concluyó que « la actora solamente figura cotizando hasta el 31 de diciembre de 2006» y en los periodos de enero y febrero de 2007 « no estaba vinculada por pensión», sin advertir que con posterioridad a la fecha en que cumplió 55 años -9 de enero de 2006-, siguió cotizando hasta el 30 de marzo de 2007 inclusive, tiempos que debieron incluirse en los cálculos del IBL, tal y como se le solicitó en el recurso de apelación. Resalta que en la Resolución n.° 021389 de 2006, consta que la fecha de su notificación fue en el año 2007, de modo que si el ad quem hubiera cotejado tal prueba con la historia laboral de la accionante, « sin la menor duda hubiese concluido que para efectos de reliquidar la pensión de la actora, resulta necesario tomar hasta la última semana efectivamente cotizada, como claramente lo señala la norma, no solo las causadas hasta enero de 2006 cuando la demandante cumple los 55 años de edad», postura que tiene acogida en la Corte Suprema, en sentencias CSJ SL6911-2014, CSJ SL 34514, 1.° sep. 2009 y CSJ SL 38375, 19 jul. 2011.

CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia impugnada de violar directamente la ley, por falta de aplicación « del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 20 y 23 del citado Acuerdo 049 de 1990, 14, 21, 24 y 141 de la Ley 100 de 1993, 488 del C.S.T., 29 y 53 de Constitución Política, 66 A, 69 y 151 del C.S.T. y S.S.» Discrepa de la conclusión del Tribunal, en cuanto a que solo cotizó hasta el 31 de diciembre de 2006 y que para enero y febrero de 2007 no estaba vinculada para pensión, pues ello entraña no solo el error de hecho ya denunciado sino también la infracción del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, que establece que para la liquidación de la pensión de vejez « se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo».

El anterior precepto es claro en cuanto a que Colpensiones debe reliquidar la pensión de vejez de la demandante incluyendo hasta la última semana efectivamente cotizada, que lo fue el 30 de marzo de 2007, tan así que el acto administrativo de reconocimiento pensional fue notificado hasta el año 2007. De esta manera apoyada en la jurisprudencia de esta Sala, expone que si el Tribunal hubiese atendido la norma acusada habría ordenado la reliquidación pensional con las semanas aportadas en los últimos 3.600 días, incluyendo los periodos de 9 de enero de 2006 a 30 de marzo de 2007.

RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS Para Colpensiones ningún error deriva de la sentencia confutada, pues considera que no es posible tener en cuenta las semanas supuestamente cotizadas hasta el 30 de marzo de 2007, porque para los periodos de enero y febrero de dicho año la demandante no estaba vinculada al sistema. En esa medida, los cargos deben desecharse.

CONSIDERACIONES La controversia planteada en los cargos primero y segundo, se centra en el ingreso base de liquidación que tuvo en cuenta el Tribunal para fijar la primera mesada pensional de la demandante, pues tomó el promedio sobre el cual cotizó la actora entre el 4 de noviembre de 1995 y el 8 de enero de 2006, fecha esta última en que cumplió la edad para la pensión pretendida, y tasó el IBL en la suma de $1’650.828,35 y la primera mesada en $1’485.745,51.

Para la censura, el IBL debía calcularse con el ingreso base de cotización IBC de los últimos 10 años, comprendidos entre el 31 de marzo de 1997 y el 31 de marzo de 2007, en atención a que continuó haciendo aportes aun después de cumplir 55 años, por lo que su mesada inicial debe ser de $1´701.597. Para resolver tal disyuntiva, la Sala primero debe establecer cuál fue el último periodo que cotizó la actora y, posteriormente, se centrará en determinar si la afiliada tiene derecho a que, para determinar su IBL, se computen los tiempos aportados después de cumplir los requisitos pensionales. 1.

En cuanto a la última cotización efectuada por la demandante. La actora sostiene que su última cotización data de 30 de marzo de 2007, conforme a la historia laboral de folios 11 a 17, prueba que acusa como indebidamente valorada en la segunda instancia, ya que contra la evidencia del plenario, se tuvo como fecha del último aporte el 31 de diciembre de 2006.

Desatina la accionante en sus aserciones, pues en virtud al principio de apreciación conjunta de la prueba[footnoteRef:1], el Tribunal valoró la instrumental acusada y procedió a otorgarle el mérito que razonablemente consideró. Nótese que el juzgador destacó que esa prueba data del 16 de enero de 2013 y que aunque refleja como último periodo de aportes el 31 de marzo de 2007, no coincide con la información consignada en la historia laboral más reciente - de 6 de octubre de 2014- que fue allegada por Colpensiones y obra a folios 39 a 45, en los que consta que « en los periodos de enero y febrero de 2007 no estaba vinculada por pensión».

Lo anterior, lejos de suponer una falla en la valoración de la prueba, como equivocadamente lo refiere la censura, refleja un examen minucioso de la misma y una confrontación de los medios de acreditación, en aras de establecer la realidad debatida, ejercicio por demás acorde a los mandatos de los artículos 60 y 61 del estatuto procesal laboral. [1: Artículo 176 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral, por remisión del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social. ] Entonces, resultaba ilógico que el ad quem apreciara insularmente la prueba acá acusada, para únicamente considerar lo que beneficiaba a la demandante, ya que no podía ignorar el material probatorio restante.

Especialmente si se tiene en cuenta que el reporte de cotizaciones que allegó Colpensiones tiene fecha de expedición más reciente y el extremo accionante no formuló contra él ninguna objeción o tacha, que inhabilitara su apreciación en las instancias. En ese orden de ideas, ningún error cabe atribuirle al juez vertical, en tanto el último período cotizado por parte de Gladys Chávez Aragón fue en el mes de diciembre de 2006, según da cuenta la historia laboral anexa a folios 39 a 45, y será esta la última cotización a tener en cuenta para efectos de calcular su IBL pensional. 2.

En cuanto al cómputo de periodos de cotización posteriores al cumplimiento de requisitos pensionales para determinar el IBL Conforme al mandato del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable a la actora por virtud del régimen de transición del que es beneficiaria, la pensión de vejez se causa desde el momento en que se satisfacen los requisitos de ley, su disfrute inicia a partir de la desafiliación del sistema y «para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo».

Así, la Sala ha sido del criterio de que todos los aportes para pensión efectuados por el asegurado deben computarse en la liquidación, aun cuando estos se sufraguen con posterioridad al cumplimiento de los requisitos mínimos pensionales; solo si redundan en beneficio para el pensionado. En otras palabras, es un deber incluir en la liquidación pensional todos los tiempos aportados hasta la última cotización, siempre que no hacerlo comporte una desmejora para el aportante frente al monto final de su mesada pensional (CSJ SL 22630, 7 sep. 2004).

Cosa distinta sucede cuando los aportes que se hicieron luego del cumplimiento de esos requisitos mínimos generan un desmedro del IBL, ya que en tales eventos deberán excluirse de la liquidación: Se argumenta lo precedente, porque si el fin de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, después de superado el tope mínimo exigido para acceder al derecho pensional reclamado y del cumplimiento de la edad, es el de incrementar el monto de la mesada, (parágrafo 3, Artículo 33 Ley 100 / 93, vigente para la época de los hechos) mal puede obrarse contrariando tal propósito y castigar a un afiliado, menguándole su base salarial para la tasación de la aludida pensión, por haber contribuido al sistema con un número mayor de aportes que supera tal límite para la tasación del crédito social pretendido.

(CSJ SL 22630, 7 sep. 2004) Tal postura fue ratificada en sentencias CSJ SL4542-2018 y CSJ SL4029-2017: Y en cuanto a las cotizaciones posteriores a la causación del derecho, en la sentencia del 7 de septiembre de 2004, radicación 22630, cuyas orientaciones se han reiterado con posterioridad, dijo la Corte lo siguiente: […] que si bien es cierto en otros asuntos de similares características a éste, se ha advertido que cuando el afiliado ha continuado aportando al sistema general de pensiones una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la pensión, acorde con los fines de la seguridad social, es deber reconocer hasta la última cotización, tal y como se dijo en la sentencia que rememora el recurrente de noviembre 29 de 2001, radicación 15921, reiterada en la del 22 de julio de 2003, radicación 19794, tal criterio hermenéutico ha de ser entendido y por ende aplicable, única y exclusivamente para aquellas eventualidades en donde su no inclusión conlleva una desmejora en los intereses del aportante frente al monto final de su mesada pensional.

Del anterior modo, si al afiliado le resulta más beneficioso que el ingreso base de liquidación se obtenga tomando sólo el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el momento en que cumpla los requisitos para la pensión, haciendo abstracción de los aportes realizados con posterioridad a dicha calenda, como sucede en el sub judice, donde las cotizaciones efectuadas se llevaron a cabo con un salario significativamente inferior que le reduciría ostensiblemente su ingreso base, así debe procederse (negrilla fuera de texto).

En tal contexto, para determinar si los periodos reclamados por la demandante deben o no incluirse para efectos de liquidación pensional, se deben realizar las operaciones aritméticas tendientes a fin de establecer si suponen un incremento en su ingreso base de liquidación. Para ello, la Sala tuvo en cuenta la tasa del 90% sobre el promedio del ingreso reportado en las últimas 3.600 semanas, que en el sub judice están comprendidas entre el 10 de agosto de 1996 y el 31 de diciembre de 2006, lo que arroja un IBL de $1´665.264,64 y una primera mesada pensional de $1´498.738,18, tal como se observa en el siguiente ejercicio: Fechas Días Salario Semanas Salario Actualizado Salario Promedio Inicio Final 10/08/1996 31/08/1996 22 $ 392.980,87 3,14 $ 1.058.005,22 $ 6.465,59 01/09/1996 30/09/1996 30 $ 535.883,00 4,29 $ 1.442.734,40 $ 12.022,79 01/10/1996 31/10/1996 30 $ 535.883,00 4,29 $ 1.442.734,40 $ 12.022,79 01/11/1996 30/11/1996 30 $ 568.500,00 4,29 $ 1.530.547,72 $ 12.754,56 01/12/1996 31/12/1996 30 $ 1.036.040,00 4,29 $ 2.789.285,24 $ 23.244,04 01/01/1997 31/01/1997 30 $ 535.883,00 4,29 $ 1.186.078,29 $ 9.883,99 01/02/1997 28/02/1997 30 $ 535.883,00 4,29 $ 1.186.078,29 $ 9.883,99 01/03/1997 31/03/1997 30 $ 535.883,00 4,29 $ 1.186.078,29 $ 9.883,99 01/04/1997 30/04/1997 30 $ 557.177,00 4,29 $ 1.233.208,64 $ 10.276,74 01/05/1997 31/05/1997 30 $ 556.442,00 4,29 $ 1.231.581,85 $ 10.263,18 01/06/1997 30/06/1997 30 $ 557.911,00 4,29 $ 1.234.833,21 $ 10.290,28 01/07/1997 31/07/1997 30 $ 557.911,00 4,29 $ 1.234.833,21 $ 10.290,28 01/08/1997 31/08/1997 30 $ 557.911,00 4,29 $ 1.234.833,21 $ 10.290,28 01/09/1997 30/09/1997 30 $ 679.130,00 4,29 $ 1.503.129,13 $ 12.526,08 01/10/1997 31/10/1997 30 $ 726.584,00 4,29 $ 1.608.159,82 $ 13.401,33 01/11/1997 30/11/1997 30 $ 679.130,00 4,29 $ 1.503.129,13 $ 12.526,08 01/12/1997 31/12/1997 30 $ 678.824,00 4,29 $ 1.502.451,86 $ 12.520,43 01/01/1998 31/01/1998 30 $ 415.380,00 4,29 $ 781.215,33 $ 6.510,13 01/02/1998 28/02/1998 30 $ 804.299,00 4,29 $ 1.512.664,81 $ 12.605,54 01/03/1998 31/03/1998 30 $ 804.299,00 4,29 $ 1.512.664,81 $ 12.605,54 01/04/1998 30/04/1998 30 $ 804.299,00 4,29 $ 1.512.664,81 $ 12.605,54 01/05/1998 31/05/1998 30 $ 804.299,00 4,29 $ 1.512.664,81 $ 12.605,54 01/06/1998 30/06/1998 30 $ 804.299,00 4,29 $ 1.512.664,81 $ 12.605,54 01/07/1998 31/07/1998 30 $ 804.299,00 4,29 $ 1.512.664,81 $ 12.605,54 01/08/1998 31/08/1998 30 $ 804.299,00 4,29 $ 1.512.664,81 $ 12.605,54 01/09/1998 30/09/1998 30 $ 801.145,00 4,29 $ 1.506.733,00 $ 12.556,11 01/10/1998 31/10/1998 30 $ 801.145,00 4,29 $ 1.506.733,00 $ 12.556,11 01/11/1998 30/11/1998 30 $ 804.299,00 4,29 $ 1.512.664,81 $ 12.605,54 01/12/1998 31/12/1998 30 $ 804.299,00 4,29 $ 1.512.664,81 $ 12.605,54 01/01/1999 28/01/1999 0 $ 0,00 0,00 $ 0,00 $ 0,00 29/01/1999 31/01/1999 3 $ 31.826,00 0,43 $ 51.289,09 $ 42,74 01/02/1999 28/02/1999 30 $ 922.956,00 4,29 $ 1.487.386,71 $ 12.394,89 01/03/1999 31/03/1999 30 $ 954.782,00 4,29 $ 1.538.675,79 $ 12.822,30 01/04/1999 30/04/1999 30 $ 954.782,00 4,29 $ 1.538.675,79 $ 12.822,30 01/05/1999 31/05/1999 30 $ 954.782,00 4,29 $ 1.538.675,79 $ 12.822,30 01/06/1999 30/06/1999 30 $ 954.782,00 4,29 $ 1.538.675,79 $ 12.822,30 01/07/1999 05/07/1999 0 $ 0,00 0,00 $ 0,00 $ 0,00 06/07/1999 31/07/1999 26 $ 827.477,73 3,71 $ 1.333.519,02 $ 9.630,97 01/08/1999 31/08/1999 0 $ 0,00 0,00 $ 0,00 $ 0,00 01/09/1999 30/09/1999 0 $ 0,00 0,00 $ 0,00 $ 0,00 01/10/1999 31/10/1999 30 $ 1.037.354,00 4,29 $ 1.671.744,43 $ 13.931,20 01/11/1999 30/11/1999 30 $ 413.739,00 4,29 $ 666.759,72 $ 5.556,33 01/12/1999 31/12/1999 30 $ 954.782,00 4,29 $ 1.538.675,79 $ 12.822,30 01/01/2000 04/01/2000 0 $ 0,00 0,00 $ 0,00 $ 0,00 05/01/2000 31/01/2000 27 $ 859.303,80 3,86 $ 1.267.771,37 $ 9.508,29 01/02/2000 01/02/2000 0 $ 0,00 0,00 $ 0,00 $ 0,00 02/02/2000 29/02/2000 28 $ 891.129,87 4,00 $ 1.314.725,87 $ 10.225,65 01/03/2000 31/03/2000 30 $ 954.782,00 4,29 $ 1.408.634,86 $ 11.738,62 01/04/2000 30/04/2000 30 $ 954.782,00 4,29 $ 1.408.634,86 $ 11.738,62 01/05/2000 31/05/2000 30 $ 954.782,00 4,29 $ 1.408.634,86 $ 11.738,62 01/06/2000 30/06/2000 30 $ 954.782,00 4,29 $ 1.408.634,86 $ 11.738,62 01/07/2000 31/07/2000 30 $ 954.782,00 4,29 $ 1.408.634,86 $ 11.738,62 01/08/2000 31/08/2000 30 $ 954.782,00 4,29 $ 1.408.634,86 $ 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15.762,79 01/02/2004 29/02/2004 30 $ 1.709.990,00 4,29 $ 1.891.535,36 $ 15.762,79 01/03/2004 31/03/2004 30 $ 1.709.990,00 4,29 $ 1.891.535,36 $ 15.762,79 01/04/2004 30/04/2004 30 $ 1.709.990,00 4,29 $ 1.891.535,36 $ 15.762,79 01/05/2004 31/05/2004 30 $ 1.709.989,00 4,29 $ 1.891.534,26 $ 15.762,79 01/06/2004 30/06/2004 30 $ 1.709.990,00 4,29 $ 1.891.535,36 $ 15.762,79 01/07/2004 31/07/2004 30 $ 1.709.990,00 4,29 $ 1.891.535,36 $ 15.762,79 01/08/2004 31/08/2004 30 $ 1.709.990,00 4,29 $ 1.891.535,36 $ 15.762,79 01/09/2004 30/09/2004 30 $ 1.709.990,00 4,29 $ 1.891.535,36 $ 15.762,79 01/10/2004 31/10/2004 30 $ 1.709.990,00 4,29 $ 1.891.535,36 $ 15.762,79 01/11/2004 30/11/2004 30 $ 1.709.990,00 4,29 $ 1.891.535,36 $ 15.762,79 01/12/2004 31/12/2004 30 $ 1.709.990,00 4,29 $ 1.891.535,36 $ 15.762,79 01/01/2005 31/01/2005 30 $ 1.804.039,00 4,29 $ 1.891.534,89 $ 15.762,79 01/02/2005 28/02/2005 30 $ 1.804.039,00 4,29 $ 1.891.534,89 $ 15.762,79 01/03/2005 31/03/2005 30 $ 1.804.000,00 4,29 $ 1.891.494,00 $ 15.762,45 01/04/2005 30/04/2005 30 $ 1.804.000,00 4,29 $ 1.891.494,00 $ 15.762,45 01/05/2005 31/05/2005 30 $ 1.804.000,00 4,29 $ 1.891.494,00 $ 15.762,45 01/06/2005 30/06/2005 30 $ 1.804.000,00 4,29 $ 1.891.494,00 $ 15.762,45 01/07/2005 31/07/2005 30 $ 1.804.000,00 4,29 $ 1.891.494,00 $ 15.762,45 01/08/2005 31/08/2005 30 $ 1.804.000,00 4,29 $ 1.891.494,00 $ 15.762,45 01/09/2005 30/09/2005 30 $ 1.804.000,00 4,29 $ 1.891.494,00 $ 15.762,45 01/10/2005 31/10/2005 30 $ 1.804.000,00 4,29 $ 1.891.494,00 $ 15.762,45 01/11/2005 30/11/2005 30 $ 1.804.000,00 4,29 $ 1.891.494,00 $ 15.762,45 01/12/2005 31/12/2005 30 $ 1.804.000,00 4,29 $ 1.891.494,00 $ 15.762,45 01/01/2006 31/01/2006 30 $ 1.892.000,00 4,29 $ 1.892.000,00 $ 15.766,67 01/02/2006 28/02/2006 30 $ 1.892.000,00 4,29 $ 1.892.000,00 $ 15.766,67 01/03/2006 31/03/2006 30 $ 1.892.000,00 4,29 $ 1.892.000,00 $ 15.766,67 01/04/2006 30/04/2006 30 $ 1.892.000,00 4,29 $ 1.892.000,00 $ 15.766,67 01/05/2006 31/05/2006 30 $ 1.892.000,00 4,29 $ 1.892.000,00 $ 15.766,67 01/06/2006 30/06/2006 30 $ 1.892.000,00 4,29 $ 1.892.000,00 $ 15.766,67 01/07/2006 31/07/2006 30 $ 1.892.000,00 4,29 $ 1.892.000,00 $ 15.766,67 01/08/2006 31/08/2006 30 $ 1.892.000,00 4,29 $ 1.892.000,00 $ 15.766,67 01/09/2006 30/09/2006 30 $ 1.892.000,00 4,29 $ 1.892.000,00 $ 15.766,67 01/10/2006 31/10/2006 30 $ 1.892.000,00 4,29 $ 1.892.000,00 $ 15.766,67 01/11/2006 30/11/2006 30 $ 1.892.000,00 4,29 $ 1.892.000,00 $ 15.766,67 01/12/2006 31/12/2006 30 $ 1.892.000,00 4,29 $ 1.892.000,00 $ 15.766,67 TOTALES 3.600 514,29 $ 1.665.264,64 Por consiguiente, le asiste razón a la actora en cuanto a que deben incluirse los periodos cotizados tras el cumplimiento de los 55 años, porque ello arroja un IBL de $1´665.264,64 que supera el que determinó el ISS en Resolución n.° 021389 -$1´644.892,00- y el que calculó el Tribunal -$1´650.828,35- que redunda en una mesada pensional superior a la que le reconoció el Tribunal, tal como se observa en el ejercicio comparativo: En ese orden de ideas, se tiene por acreditado el error en que incurrió el Tribunal al liquidar la primera mesada pensional con el lapso comprendido entre el 4 de noviembre de 1995 y el 8 de enero de 2006, pues la actora tiene derecho a que se incluyan los periodos cotizados luego de cumplir la edad pensional, dado que le representan un incremento en su IBL, tal como quedó visto.

En consecuencia, prospera la acusación en este aspecto. CARGO TERCERO Lo propone por la vía directa, ante la falta de aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 4.° y 53 de la Constitución, 12, 13, 20 y 23 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los artículos 65 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 66 A, 69 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Esgrime que el índice de precios con el que el Tribunal liquidó la mesada pensional de la demandante a partir de enero de 2007 « es el IPC al productor, y en consecuencia de ello, le arroja una mesada inicial de $1.701.597 a partir de la fecha». Por tanto, el juzgador desatendió el mandato del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que expresamente indica que debe usarse la variación porcentual del índice de precios al consumidor, pues « al utilizar otro porcentaje o índice diferente, no solo está en contra de la norma señalada, sino que además está atentando contra la condición más beneficiosa consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional», ya que el índice utilizado disminuye el valor de la mesada pensional.

En ese orden, concluye que la liquidación efectuada por el ad quem es desacertada, dado que no podía utilizar un índice distinto al señalado en la norma para actualizar el salario base, por ser el que acoge el postulado de la condición más favorable en las relaciones laborales. Así las cosas, pidió que en sede de instancia se liquide la primera mesada pensional teniendo en cuenta todos los aportes efectuados durante los últimos 3.600 días, hasta el 30 de marzo de 2007, manteniendo la tasa de reemplazo del 90% y actualizando el IBL con el índice de precios al consumidor, lo que arroja una primera mesada pensional de $1.701.597, que supera la de $1.485.746 que fijó el Tribunal.

Igualmente, solicitó que se reconozcan las mesadas adicionales, la sanción moratoria, los intereses moratorios y el retroactivo pensional debidamente indexado. CONSIDERACIONES. Debe la Sala determinar si el Tribunal soslayó el mandato contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el cual, los salarios base de cotización deben ser « actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», dado que, según denuncia la recurrente, el Tribunal empleó un indicador económico distinto al que establece tal precepto.

Pues bien, no es posible atribuirle un error jurídico al Tribunal en este aspecto, ya que al revisar el fallo impugnado se observa que la premisa normativa empleada para determinar el IBL de la actora fue precisamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por ser beneficiaria del régimen de transición pensional. Luego, aunque se generan unas diferencias pensionales a su favor, ello no obedece a la utilización de un índice de precios distinto al previsto en la norma acusada, sino a que el ad quem excluyó los tiempos cotizados con posterioridad al 9 de enero de 2006, según pudo establecerse en los cargos primero y segundo. Ahora, al analizar la hoja de liquidación que hace parte del fallo de segundo grado -folios 9 a 13 del C-2- expresamente se lee « calculado con el IPC base 1998» y se observan los índices iniciales y finales empleados para actualizar cada mensualidad, tal y como corresponde, de acuerdo al tenor de la norma acusada.

En tal sentido, por no estar demostrada la infracción legal, el cargo no sale avante. Sin costas en casación, dada la prosperidad de los dos primeros cargos. SENTENCIA DE INSTANCIA Sobre la liquidación de la primera mesada pensional, basta reiterar las razones esbozadas en sede extraordinaria. Empero, se subraya que la prestación debe reconocerse desde el 1.° de enero de 2007, en atención a que en tratándose de una pensión concedida en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su disfrute está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, tal como lo estableció esta Sala en la sentencia CSJ SL15496-2017: Como así de sencillas son las cosas frente al cuestionamiento puesto por el recurrente, para su resolución es suficiente decir que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año --copiado a la letra por la censura--, establece varias eventualidades: la primera, que la pensión de vejez debe reconocerse a solicitud de parte, una vez reunidos los requisitos mínimos exigidos; la segunda, que para poder entrar a disfrutar de la pensión es necesaria la desafiliación del sistema; y la tercera, que para liquidar la pensión debe tenerse en cuenta la última semana efectivamente cotizada para el riesgo de vejez.

En ese orden, es evidente y surge nítido del precepto en comento, que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación el pensionado no puede recibir el importe de la mesada. Es así como en el sub judice, la pensión no se debía empezar a pagar desde el momento en que se causó –9 de enero de 2006-, sino a partir del momento de la desafiliación del sistema de Gladys Chávez Aragón. Ahora, si bien no hay prueba de ello en el expediente, es posible establecer que la convocante se desafilió desde el 1.° de enero de 2007, por cuanto realizó la última cotización en diciembre de 2006 y, con anterioridad a dicha data, ya había solicitado el reconocimiento de la pensión de vejez -según consta en la resolución n.° 021389-, situaciones de las cuales es viable inferir su propósito de dejar de realizar aportes al Sistema de Seguridad Social, por lo cual, se reitera, el pago de la pensión reclamada iniciará el 1.° de enero de 2007.

Frente a la excepción de prescripción propuesta por la demandada, debe precisarse que debido a la casación parcial, la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali queda incólume en este aspecto, por lo que están prescritas las mesadas anteriores al 16 de enero de 2010. En ese orden de ideas, luego de efectuarse los cálculos correspondientes, se generan unas diferencias pensionales a favor de la demandante, por los periodos comprendidos entre el 16 de enero de 2010 y el 30 de abril de 2019, por valor de $3´114.469,70, más la indexación de la deuda que equivale a $626.830,63 según la siguiente tabla: La variación en la fecha del reconocimiento pensional acá declarada, permite colegir que el ente demandado reconoció indebidamente un retroactivo a la demandante por valor de $17.370.062.

Entonces, para evitar la configuración de un enriquecimiento sin justa causa a favor de esta, se autorizará a Colpensiones a descontar, de la suma objeto de condena, el citado valor del retroactivo reconocido mediante resolución n.° 021389 de 2006. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la demandada. Sin costas en la alzada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 25 de mayo de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que GLADYS CHÁVEZ ARAGÓN adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, en cuanto ordenó reliquidar la primera mesada pensional de la demandante con exclusión de las cotizaciones efectuadas con posterioridad al cumplimiento de la edad.

NO LA CASA en lo demás. En instancia, REVOCA la decisión proferida el 19 de agosto de 2015 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali y, en su lugar, dispone:

PRIMERO: CONDENAR a la accionada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor de Gladys Chávez Aragón en cuantía inicial de $1´498.738,18, a partir del 1.º de enero de 2007.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la demandada, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a Colpensiones a pagar a la demandante las diferencias pensionales exigibles desde el 16 de enero de 2010 hasta el 30 de abril de 2019, por valor de $3´114.469,70 y $626.830,63 por concepto de indexación de la deuda, sin perjuicio de lo que se cause hasta el momento de su pago.

CUARTO: AUTORIZAR a Colpensiones a descontar de las condenas impartidas en el numeral anterior el retroactivo pensional por valor de $17.370.062 que fue pagado a la demandante en virtud de la Resolución n.° 021389 de 2006, según se explicó en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SEXTO: Costas en primera instancia a cargo de la parte demandada; sin costas en segunda instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-06 V.00 2 $ 3.114.469,70 $ 626.830,63 $ 17.370.062,00 ($ 13.628.761,67) Retroactivo de diferencias en mesadas pensionales Indexación de diferencias en mesadas pensionales -Valor pagado por Colpensiones como retroactivo TOTAL $ 1.665.264,64 90% $ 1.498.738,18 $ 1.480.403,00 $ 1.485.745,51 $ 18.335,18 $ 12.992,67 Ingreso Base de Liquidación Tasa de Reemplazo Valor de la Primera Mesada Pensional (según recálculo de Sala de Casación Laboral) Mesada pensional reconocida por Colpensiones Mesada Pensional reconcida por el Tribunal Diferencia entre mesada pensional recalculada en la Corte vs. Mesada de Colpensiones Diferencia entre mesada pensional recalculada en la Corte vs. Mesada de Tribunal InicioFinalDiferencia Valor total de diferencia Diferencia Valor total de diferencia 01/01/200731/12/2007 P R E S C R I P C I Ó N $ 19.156,59 P R E S C R I P C I Ó N $ 13.574,74 P R E S C R I P C I Ó N 01/01/200831/12/2008 P R E S C R I P C I Ó N $ 20.246,60 P R E S C R I P C I Ó N $ 14.347,14 P R E S C R I P C I Ó N 01/01/200931/12/2009 P R E S C R I P C I Ó N $ 21.799,52 P R E S C R I P C I Ó N $ 15.447,57 P R E S C R I P C I Ó N 01/01/201015/01/2010 P R E S C R I P C I Ó N $ 22.235,51 P R E S C R I P C I Ó N $ 15.756,52 P R E S C R I P C I Ó N 16/01/201031/12/201012,50$ 22.235,51$ 277.943,83$ 15.756,52$ 196.956,46 01/01/201131/12/201113,00$ 22.940,37$ 298.224,83$ 16.256,00$ 211.327,98 01/01/201231/12/201213,00$ 23.796,05$ 309.348,62$ 16.862,35$ 219.210,51 01/01/201331/12/201313,00$ 24.376,67$ 316.896,73$ 17.273,79$ 224.559,25 01/01/201431/12/201413,00$ 24.849,58$ 323.044,52$ 17.608,90$ 228.915,70 01/01/201531/12/201513,00$ 25.759,07$ 334.867,95$ 18.253,39$ 237.294,01 01/01/201631/12/201613,00$ 27.502,96$ 357.538,51$ 19.489,14$ 253.358,81 01/01/201731/12/201713,00$ 29.084,38$ 378.096,98$ 20.609,77$ 267.926,95 01/01/201831/12/201813,00$ 30.273,93$ 393.561,14$ 21.452,70$ 278.885,16 01/01/201930/04/20194,00$ 31.236,65$ 124.946,58$ 22.134,90$ 88.539,60 $ 3.114.469,70$ 2.206.974,41 Valor de retroactivo de diferencia entre Corte y Tribunal TOTALES Cantidad de Pagos Valor de retroactivo de diferencia entre Corte y Colpensiones Fechas