SL2585-2024 — Corte Suprema

SL2585-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Ley 100 de 1993Ley 1393 de 2010Ley 50 de 1990Ley 527 de 1999Ley 712 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «1. Frente a la validez de los pactos de exclusión salarial de “la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso de tubería, el incentivo HSE convencional” y la bonificación de asistencia El colegiado arguyó que por regla general los ingresos del trabajador son salario, salvo que el empleador demuestre una destinación específica distinta a la prestación del servicio, pero en el sub lite halló que: a) La bonificación de asistencia “se pagaba por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio”, siendo habitual conforme los “volantes de pago”, además que su causación en el contrato se pactó conforme la asistencia y cumplimiento del trabajo, por lo que era salarial. No obstante, el “pacto de exclusión salarial” no le desconoció tal connotación, sino que lo excluyó de la base para la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual era permitido a la luz de la parte final del canon 128 del CST. b) Las bonificaciones convencionales reclamadas estaban en la cláusula 12 de la CCT suscrita entre la USO y CBI Colombiana S. A. en Liquidación, la que en su Anexo n.° 1° fijó que no tendría incidencia salarial en los cálculos de prestaciones sociales, lo cual era perfectamente válido en el marco de un instrumento extralegal, porque el propósito de la negociación colectiva es lograr acuerdos para mejorar las condiciones laborales y la productividad, pero, además, solo es posible cuestionar su vigor a través de la denuncia de la misma. Nótese como el Tribunal sí le otorgó carácter salarial a la “prima técnica, al incentivo de progreso, el incentivo de progreso tubería y HSE, todos convencionales”, así como al bono de asistencia, sin que pusiera en duda dicho aspecto, pero aseguró que los pactos de exclusión de la cláusula cuarta del contrato de trabajo y de la convención colectiva eran legítimos, según la exégesis de la parte final del artículo 128 del CST. Evocar lo anterior resulta relevante, pues permite aclarar que, si bien el recurrente presenta argumentos fácticos enfocados a demostrar que los emolumentos convencionales referidos y la bonificación de asistencia son salariales, resultan infructuosos al ser un aspecto que el colegiado tuvo a su favor. Ahora, en lo que compete al fondo del asunto, la Corporación advierte que la intelección que el juez de instancia efectuó a la norma acusada sobre que un estipendio que es remunerativo de la labor podía ser desalarizado en un contrato laboral como en un instrumento convencional y tener valor para unos derechos laborales, pero no para otros, es contraria a los lineamientos que ha asentado la jurisprudencia al afirmar que es improcedente desconocer la condición retributiva de un emolumento que por esencia lo es. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL1259-2023 en un caso de similar discusión se orientó que: “Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo”. En específico, frente a la eficacia del acuerdo de “exclusión salarial” referente a la bonificación de asistencia, compete traer a colación lo sostenido en la providencia CSJ SL2964-2023, en el que se resolvió mismo problema jurídico y se dijo: “[…] la afirmación del ad quem, que a pesar de que el bono de asistencia era salario, ello no es suficiente para la reliquidación de las horas extras y el trabajo suplementario, ya que las partes acordaron que no estaría incluido en esa base, y ese pacto era eficaz, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Para la Corte tal inferencia resulta equivocada, como lo denuncia la censura y como pasa a explicarse. Al respecto, esta Corporación en decisión más reciente y estudiando un caso similar al aquí propuesto, en sentencia CSJ SL1259-2023, expuso que: Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. […] como se ha venido exponiendo, las sumas que retribuyan directamente el servicio del trabajador constituyen salario y, no dejan de serlo por el acuerdo de las partes y, además, no pueden excluirse de la base del cómputo para la liquidación de los créditos laborales, y no solo de algunos, pues en palabras de esta misma Corporación en la citada sentencia CSJ SL5146-2020, “una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo”(negrilla del texto original). No pasa por alto la Sala, que, en algunos eventos, cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la atribución de determinar su distribución, su periodicidad, su forma de pago, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, no empece, ello no es óbice para que esos beneficios se desliguen de la base salarial, para el reconocimiento y liquidación de las prestaciones sociales y demás créditos laborales, a los que tiene derecho el trabajador”. A su vez en sentencia CSJ SL3073-2023 sobre el referido tópico se instruyó que: “Claramente, tal exclusión contraviene el ordenamiento legal, toda vez que, si retribuye directamente el servicio, es constitutiva de salario y no puede dejar de serlo por acuerdo entre las partes, con mayor razón si se le connotó de incidencia para liquidar otros haberes”. En armonía con lo anterior, se debe recordar que, de conformidad con el postulado 127 del CST, mandato atacado en esta sede, constituye salario todos los ingresos que recibe el trabajador en dinero o en especie en contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación o forma que presente, entre ellos, por ejemplo, “primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”. Mientras que el precepto 128 de la misma codificación contempla aquello percibido que no tiene tal connotación, porque se reciben ocasionalmente, por mera liberalidad del empleador, no busca enriquecer su patrimonio, sino aportar para el desempeño de sus funciones y en concreto dispone que no lo serán “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie […]”. Por ello esta Corporación ha argüido que los pagos recibidos por la relación laboral se presumen salariales, salvo que se acredite su esencia ocasional, de mera liberalidad o que no recompensan la labor prestada (CSJ SL3272-2018). En providencia CSJ SL1993-2019 se enseñó que: “[…] el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados. De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada. Así lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL, 12220-2017 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Estatuto Laboral”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Las partes en el contrato de trabajo no pueden despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo cuya causa inmediata es el servicio prestado LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - ArtículoS 127 y 128 del CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Los pactos de exclusión salarial no pueden instrumentalizarse para desagregar el salario básico y, por esa vía, reducirlo, eliminando de esa condición ciertos pagos que, por su naturaleza la tienen Tesis: «De lo preliminar deviene que los “pactos de exclusión salarial” no pueden instrumentalizarse para disgregar el salario básico y disminuirlo, con desconocimiento del derecho del trabajador a percibir en forma plena su remuneración y suprimiendo de esa condición pagos que por su naturaleza la tienen, pues permitir ello sería justificar maniobras en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciable del operario (CSJ SL1259-2023), como la remuneración completa del trabajo suplementario y de su tiempo de descanso durante las vacaciones, que tienen legalmente definido un lapso y una forma de determinación para su cuantificación. De ahí que el fallador se equivocó al validar la eficacia de los “pactos de exclusión salarial” contenidos en el contrato y la CCT por considerarlos ajustados al artículo 128 del CST, pues i) la bonificación por asistencia, aun cuando retribuía el servicio y se pagaba en forma habitual, se acordó suprimirla de la base de liquidación del trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas, no para el cálculo de las prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, parafiscales, indemnizaciones por despido injusto, vacaciones compensadas en dinero y, ii) los restantes incentivos y primas convencionales, conforme al Anexo n.° 1 del instrumento convencional , en el marco de una negociación colectiva, las partes pueden restarle incidencia retributiva y su discusión solo era posible mediante la denuncia del texto colectivo. En esa medida, está acreditado el desafuero jurídico del juzgador al dar validez a los “pactos de exclusión salarial” y, por tanto, la no inclusión de “la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso de tubería, el incentivo HSE convencional” y la bonificación de asistencia como factor salarial en la liquidación de acreencias laborales, lo cual lleva a que la denuncia sea próspera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Error jurídico del ad quem al validar la eficacia de los pactos de exclusión salarial contenidos en el contrato de trabajo y la convención colectiva por considerarlos ajustados al artículo 128 del CST, puesto que se acordó suprimir la bonificación de asistencia de la base de liquidación del trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas, aun cuando retribuía el servicio y se pagaba en forma habitual; asimismo, solo era posible restarle incidencia retributiva a los demás incentivos y primas convencionales mediante la denuncia del texto colectivo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia, de los incentivos de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería, incentivo HSE convencional y de la prima técnica, por lo que deben tenerse en cuenta para la reliquidación de las prestaciones sociales y las vacaciones causadas por el demandante, así como las horas extras, el recargo nocturno, los dominicales y festivos que se hubieren causado Tesis: «1. De la naturaleza de los rubros extralegales reclamados y validez de los pactos de exclusión salarial. Debe tenerse claro que no hay dubitación de que los emolumentos en discusión eran retributivos del servicio, por lo que no podía sustraerse su naturaleza en un “pacto de exclusión salarial”, como se explicó a profundidad con precedencia, motivo por el cual debían tenerse en consideración para liquidar las acreencias laborales. En esa medida, le corresponde al empleador asumir los efectos jurídicos que se generan al restarle a un rubro su real esencia y, en razón a ello, se deberá revocar parcialmente la decisión de primer grado, para, en su lugar, declarar la ineficacia de las cláusulas contractuales y convencionales que restaron incidencia salarial a la bonificación de asistencia, “la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso de tubería, el incentivo HSE convencional” del señor Henry José Reyes y como consecuencia de ello se dispondrá que el actor tiene derecho a que se reconozca con carácter retributivo lo percibido por tales estipendios. Por consiguiente, se condenará a la accionada a reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones, así como las horas extras, el recargo nocturno, los dominicales y festivos que se hubieren causado, incluyendo en la base salarial lo devengado por los emolumentos aludidos, advirtiendo que: […] c) Se observa en los volantes de pago que en algunas mensualidades el trabajador devengó dominicales, festivos y hora extras que, compete advertir en aras de proteger los derechos del trabajador, deben incluirse igualmente en la base. Efectuados los cálculos por el liquidador asignado a esta Sala, se obtuvo lo siguiente: […]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » TRABAJO SUPLEMENTARIO O DE HORAS EXTRAS » RELIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA, INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA, PRIMA DE SERVICIOS » RELIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » DESCANSOS OBLIGATORIOS » VACACIONES » RELIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » PROCEDENCIA - Si la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST no prospera, procede la indexación de las condenas fulminadas por acreencias laborales Tesis: «2. Indemnización moratoria e indexación. Dado que no salió avante en casación la denuncia referente a la indemnización moratoria por lo que la absolución frente a ello se mantiene indemne, se ordenará la indexación de cada diferencia por concepto de reliquidación, en tanto que conforme la decisión CSJ SL359-2021: “[…] el Juez del trabajo tiene el deber, incluso con el empleo de las facultades oficiosas, de indexar los rubros causados en favor de la demandante, lo cual, en vez de contrariar alguna disposición sustantiva o adjetiva, desarrolla los principios de equidad, justicia social y buena fe que tienen pleno respaldo constitucional; de paso protege la voluntad intrínseca del interesado, puesto que es impensable que desee recibir el crédito causado en su favor con una moneda depreciada”. Lo anterior, acorde con la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Diferencias debidas. IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de causación de la diferencia». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » FÓRMULA PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » PAGO - Se condena a la accionada a realizar a realizar la corrección de los IBC reportados al sistema general de pensiones, conforme el reajuste del ingreso que efectivamente ha debido percibir el demandante Tesis: «3. Reajuste del IBC al sistema general de pensiones. No se puede desconocer que, aunque las facultades ultra y extra petita están reservadas por regla general al juez de única y primera instancia, es viable emplearlas como operador de alzada cuando “conlleve el desconocimiento de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando los hechos que originan esos derechos distintos a los pedidos hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados” (CSJ SL3850-2020, recordada en CSJ SL4487-2021 y CSJ SL1106-2022). Por consiguiente, como se ordenó al reajuste del real ingreso que devengó el petente, le compete a esta Corporación disponer la rectificación del IBC sobre el que se aportó al sistema de seguridad social en pensiones, en atención a que se trata de un derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, pues está acreditado que, a lo sumo, durante las mensualidades referidas, su salario debió ser superior a lo realmente cotizado. En sentencia CSJ SL12869-2017, reiterada en la CSJ SL2808-2018 se abordó una temática similar, en la que se dijo: […] en el presente asunto estamos frente a una verdad incontrastable: los derechos que fueron objeto de declaratoria por parte del ad quem, hacen parte de aquellos denominados “mínimos e irrenunciables” conforme lo establece el artículo 48 Superior. Luego, el juez de apelaciones estaba en el deber de pronunciarse frente a los mismos, sin que ello signifique la vulneración del principio de consonancia y, de contera, de la no reforma en peor. Lo dicho, en tanto la Corte Constitucional mediante sentencia C-968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que “las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador”. […] En virtud de lo anterior, se tiene que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que, esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados, tal como acontece en el sub lite, donde, el actor solicitó el reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social y su procedencia está debidamente demostrada, dada la orden de reintegro, que fue impartida en las instancias. [….] Lo dicho hasta aquí, se acompasa con lo decidido en sentencia CSJ SL5863-2014, en la que, además, esta Sala expuso frente a la obligación del juez de la alzada de estudiar los derechos mínimos e irrenunciables: Y es que, sería contrario a la norma superior que la protección de los derechos mínimos irrenunciables establecidos en las normas laborales y de la seguridad social (art. 53) quedaran a la discreción del juez, aún a pesar de haber sido discutidos en el proceso y encontrarse debidamente probados. Sencillamente ello comportaría -en el evento de que el operador judicial en el ejercicio de su facultad decidiera no amparar esos derechos- una renuncia impuesta por los jueces a los beneficios mínimos de los trabajadores y un desconocimiento de la protección que deben brindar las autoridades públicas a aquellos derechos de índole social. Por tales razones, ha de concluirse que con la sentencia de constitucionalidad C-968 de 2003 la competencia funcional del Tribunal es más amplia, comoquiera que no solo comprende los temas objeto de discordia en el recurso de apelación, sino también las materias relacionadas con derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, de modo que el juez de segundo grado está en el deber de proveer una decisión sobre ellos, siempre que hayan sido objeto de debate fáctico y probatorio conforme lo ordena el debido proceso” (subrayado añadido). Por tanto, se condenará a la convocada a juicio a realizar la respectiva corrección de los IBC reportados al sistema general de pensiones, conforme el reajuste del ingreso que efectivamente debido percibir el petente incluyendo los emolumentos ordenados en el sub examine». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem debe pronunciarse no sólo sobre los temas planteados en el recurso de apelación, sino también sobre los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » FACULTADES EXTRA Y ULTRA PETITA » APLICACIÓN - Las facultades ultra y extra petita son exclusivas de los jueces de única y primera instancia, los jueces de segunda instancia no pueden hacer uso de ellas al no estar contempladas dentro de sus funciones legales, salvo cuando se trate de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo Tesis: «Al hilo de lo expuesto, pese a que por disposición legal prevista en el inciso final del precepto 128 del CST es permitido que las partes realicen acuerdos sobre que determinados valores no constituyen salario, no es viable abusar de dicha facultad para sustraer de tal naturaleza a un rubro que en realidad obedece al trabajo suministrado, a menos que el empleador, en cumplimiento de la carga de la prueba que le compete, demuestre que no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino una destinación diferente (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL5159-2018). Así se dijo en decisión CSJ SL12220-2017, memorada en CSJ SL2029-2021, al señalar que: “No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, “la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo” (CSJ 39475, 13 jun. 2012). En consonancia con lo precedente, esta Corte, en sentencia SL 35771, 1 feb. 2011, explicó respecto a los pactos no salariales, lo siguiente: […] la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter. Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado. De otro lado, no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa”». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara no probada la excepción de prescripción, pues el vínculo laboral se llevó a cabo del 5 de noviembre de 2013 al 29 de diciembre del 2014 y la demanda se instauró el 27 de julio de 2016, por lo que no transcurrió el termino trienal al que hacen referencia los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS Tesis: «a) No se hace efectivo el mecanismo extintivo de la prescripción, en tanto que los reajustes se deprecan de la relación del 5 de noviembre de 2013 al 29 de diciembre del 2014 y la demanda se instauró el 27 de julio de 2016 (f.° 123 del cuaderno digital del juzgado), por lo que ni siquiera desde el inicio del vínculo transcurrió el termino trienal al que hacen referencia los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación cuando no se señala la modalidad y el ataque se dirige por la vía indirecta, se puede entender que corresponde a aplicación indebida -flexibilización- Tesis: «Sea de advertir que, si bien es cierto en la denuncia inicial no se indicó la modalidad, también lo es que se puede entender que corresponde a la aplicación indebida por ser la que por antonomasia corresponde al camino de los hechos, elegido en dicha acusación (CSJ SL16788-2017). Aunque se alude a cánones procesales sin aducir la violación medio, la Sala puede prescindir del estudio de tales mandatos y centrarse únicamente en los sustanciales debidamente atacados que rigen el asunto, toda vez que de vieja data se ha decantado que no se requiere la formulación de una proposición jurídica completa (CSJ SL1369-2020)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo, sin que se requiera integrar la proposición jurídica completa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «2. En cuanto las indemnizaciones de los cánones 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. Se debe puntualizar que, si bien es cierto en el alcance de la impugnación se solicita que se declare solidariamente a las demandadas al pago de las sanciones de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, en el cargo primero - en el que se toca el tema- el recurrente se limita a señalar que: […] Luego entonces, el ataque se encuentra indebidamente formulado, en la medida que la argumentación la soporta en premisas alejadas a lo realmente discurrido por el ad quem, al imputar error en la calificación del actuar del dador de empleo, cuando nunca efectuó un pronunciamiento al respecto. En esa medida, no es posible adjudicarle alguna falencia sobre un tema del que no se pronunció. Ello es equivocado, siguiendo los términos expuestos en la providencia CSJ SL17025-2016, reiterada en CSJ SL3808-2020, al exponer que: “[…] los argumentos de la censura no se dirigen a combatir las razones reales esgrimidas por el juez de segundo grado, sino otras totalmente ajenas al fallo, forjadas desde la premisa falsa de que no se dio por probado el despido injusto. Lo anterior conduce a que en este preciso aspecto la acusación deba ser desestimada”. Así que, por tales equivocaciones, la acusación al respecto se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación no se incurre en yerro fáctico respecto a temas, puntos o aspectos que no fueron objeto de pronunciamiento por parte del juez de instancia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación es necesario indicar con claridad en qué consiste el fundamento jurídico que lleve al quebrantamiento de la sentencia acusada Tesis: «3. Respecto de la solidaridad del mandato 34 del CST. En lo que atañe a esta materia el censor no adjudica ningún error del colegiado, sino que plantea una solicitud para resolver cuando se actúe como juez de instancia, en tanto que lo único que depreca es que: […] No obstante, su deber era, como mínimo, exponer y soportar la modalidad de quebranto normativo en la que se incurrió el operador judicial frente a la norma aludida, lo que ni siquiera se indicó, ni en la proposición jurídica o en el fragmento argumentativo en cita. Se recuerda que, por el camino directo, que fue el que en esencia se sostuvo en los fundamentos, se tiene la carga de dirigir el discurso a derribar el análisis jurídico efectuado por el fallador de segundo grado, de modo que se logre acreditar un desatino bajo alguna de las modalidades de vulneración, a saber, la infracción directa, la interpretación errónea o la aplicación indebida. En ese orden, es deber ineludible de la censura ofrecer la argumentación mínima que permita establecer el error de apreciación normativa imputado a la providencia impugnada, so pena de no poder superar la deficiencia, como se explicó en la providencia CSJ SL14481-2016, reiterada en CSJ SL5015-2020. En consecuencia, en lo que a esta materia compete, los argumentos son inestimables».

SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2585-2024 Radicación n.° 99825 Acta 30 Bogotá, D. C., dos (02) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HENRY JOSÉ REYES PINEDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el catorce (14) de octubre de dos mil veintidós (2022) en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN y a REFINERÍA DE CARTAGENA SAS, trámite al que se vinculó como llamadas en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. – CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS S. A. I.

ANTECEDENTES Henry José Reyes Pineda llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. en Liquidación y a Refinería de Cartagena SAS – Reficar SAS para que se declarara que: i) existió un contrato de trabajo del 5 de noviembre de 2013 al 29 de Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 2 diciembre de 2014; ii) el «pacto de exclusión salarial» era ineficaz; iii) el «incentivo HSE convencional, incentivo de productividad incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería, incentivo HSE convencional, prima técnica convencional, auxilio gastos de transferencia bancaria, auxilio de lavandería, bono de alimentación sodexo […] incentivo hora adicional» tenían «naturaleza salarial»; iv) no se tuvo en cuenta la jornada de trabajo suplementario y los recargos como «factores salariales» y, v) la «solidaridad» de las demandadas.

En consecuencia, se condenara a las accionadas al pago de las diferencias por concepto de prestaciones sociales, las vacaciones tomando todos los «factores salariales» realmente devengados, junto con las indemnizaciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, «la sanción por pagado deficitario de los factores salariales al momento de liquidar las horas de trabajo supletorios y prestaciones sociales», lo probado ultra y extra petita, más las costas.

En fundamento de sus pedimentos, sostuvo que suscribió un «contrato de trabajo a término fijo inferior a un año que perduró del 5 de noviembre de 2013 al 31 de diciembre de 2014», por el cual ejerció el cargo de tubero A, con un salario de $2.438.081; que en el lazo se pactó un bono de asistencia de $1.097.136 que percibió en la relación laboral, mes a mes, que no disminuía incluso si reportaba un incidente o inasistencia injustificada; que a su vez se acordó un «bono de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y un auxilio de lavandería» por ser extranjero, cuya finalidad Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 3 era aumentar las ganancias por el traslado de su país de origen; que el «bono de alimentación» se pagaba por uno «sodexo» en la suma de $200.000, el de «transferencia bancaria» en $210.000, mientras que el de lavandería en $173.200.

Precisó que también se acordaron unos «incentivos de productividad, progreso convencional, HSE convencional, de productividad tubería, de progreso de tubería y la prima técnica convencional» condicionados al cumplimiento de las expectativas de trabajo. Informó que no se incluyeron en su liquidación final de prestaciones sociales «las horas extras, trabajo suplementario, vacaciones en dinero y las disfrutadas», los reales emolumentos laborales devengados, debido a la mala fe de CBI Colombiana S. A. en Liquidación, para lo que detalló lo que devengó por dichos conceptos.

Recordó el objeto social de Reficar SAS, entidad a la que le fue confiada desde el año 2006 el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena y que celebró contrato de obra con CBI Colombiana S. A. en Liquidación por sus servicios de ingeniera, fabricación y construcción (f.° 1 a 13 demanda y 275 a 280 reforma del cuaderno digital del juzgado).

Las convocadas se opusieron a las pretensiones principales y subsidiarias. En cuanto a los hechos, Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 4 Refinería de Cartagena SAS adujo que eran ajenos a ella, no le constaban o no eran verídicos en la forma en que se redactaban. Formuló como excepciones de fondo las de inexistencia de las obligaciones, «prescripción» y la genérica (f.° 137 a 147, ibidem).

En escrito independiente llamó en garantía a Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A., porque suscribió con la primera Póliza de cumplimiento n.° 01-EX000898, en la que se estipuló que el amparo era de forma conjunta con la segunda; documento que estaba vigente para diciembre de 2014, cuando finalizó el contrato (f.° 176 a 180, ibidem). CBI Colombiana S. A. en Liquidación admitió la ocupación ejercida, el salario devengado de $2.438.081, la fecha de finalización del vínculo, el monto de «los bonos de asistencia, de alimentación de transferencia bancaria y de lavandería, el incentivo de progreso convencional», la cancelación de la prima técnica convencional, su objeto social, mientras que de los restantes mencionó que no eran reales, no eran tales o no eran de su certeza.

Presentó como medios de defensa perentorios los de buena fe, «prescripción», compensación y la innominada (f.° 206 a 255 y 287 a 292, ibidem). Las aseguradoras al unísono rechazaron los pedimentos del gestor, así como del llamamiento y de los hechos: Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 5 Confianza S. A. aludió que no le constaban los del gestor, mientras que del llamamiento en garantía aceptó la suscripción de la Póliza de cumplimiento n.° 01-EX000898 del 16 de julio de 2010, los amparos contenidos en ella, que eran de forma conjunta con Liberty Seguros S. A. y que se hallaba vigente al 29 de diciembre de 2014.

Liberty S. A. aseguró que no eran de su conocimiento los iniciales y de la garantía aceptó los mismos que la entidad anterior. Como mecanismos de amparo de mérito, la primera propuso: Ausencia de cobertura de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa (art. 64 del CST) […] ausencia de cobertura de prestaciones laborales de tipo extralegal o convencionales, ni perjuicios morales ni lucro por expresa exclusión […], no cobertura de vacaciones […], ausencia de solidaridad entre CBI Colombiana S. A. en Liquidación y Reficar S. A. de las acreencias laborales solicitadas por el demandante y por consiguiente ausencia de cobertura de los hechos y pretensiones de la demanda […], coaseguro como inexigibilidad de eventual afectación del contrato de seguro en un 100 %[…], máximo valor asegurado […] genérica (f.° 332 a 347, ibidem).

Mientras que la segunda formuló frente a la demanda: Improcedencia de declarar salarial los beneficios extralegales pactados con el trabajador – exclusión de estos conceptos a cargo de la aseguradora […], inexistencia de solidaridad […], improcedencia de sanción moratoria del artículo 65 del CST […], prescripción […], genérica [..] improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por conceptos derivados de la convención colectiva […] improcedencia de Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 6 condena a cargo de llamadas en garantía de las reliquidaciones perseguidas como consecuencia de declaratoria de salario de los conceptos convencionales (f.° 364 a 384, ibidem) Y del llamamiento planteó: Falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la Póliza de cumplimiento ex000898 […], improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A. […], improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora […], suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora […], disminución del valor asegurado de la Póliza n.º ex000898 expedida por Confianza S. A. […], límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A. […], la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.° 385 a 392, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, el 16 de febrero de 2021 (f.° 551 a 552 acta y audio, ibidem), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que CBI Colombiana S. A., en calidad de empleador y Henry José Reyes Pineda, en calidad de trabajador existió un contrato de trabajo desde el 5 de noviembre de 2013 hasta el 29 de diciembre de 2014 en el cargo de tubero A. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a CBI Colombiana S. A. del resto de las pretensiones incoadas por el señor demandante bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada Refinería De Cartagena – Reficar S. A., de todas y cada una de las pretensiones incoadas Henry José Reyes Pineda, en razón a que no hubo condena alguna en contra de CBI Colombiana S. A., bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

CUARTO: ABSOLVER a las llamadas en garantía Liberty Seguros S. A. y Confianza S. A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas por el demandante, najo las anotaciones dadas en esta sentencia. Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 7 QUINTO: CONDENAR al demandante al pago de las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al conocer el trámite de apelación del demandante, el 14 de octubre de 2022 (f.° 31 a 41 del cuaderno digital del colegiado), confirmó la determinación inicial y condenó en costas al actor.

En lo que interesa al recurso extraordinario, fijó como problemas jurídicos determinar si «la bonificación de asistencia, el incentivo HSE convencional, el incentivo hora adicional convencional, el incentivo progreso convencional, el incentivo progreso tubería convencional y la prima técnica», tenían carácter salarial. De ser así, establecería si había lugar a las reliquidaciones pretendidas y a las indemnizaciones moratorias de los preceptos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990.

Puntualizó como puntos no debatidos que existió un «contrato de trabajo a término fijo inferior a un año del 5 de noviembre de 2013 al 29 de diciembre de 2014» y que el cargo que ejerció el petente fue de tubero A. Luego, abordó lo siguiente: 1. Incidencia salarial de la bonificación de asistencia. Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 8 Reprodujo los artículos 127 y 128 del CST e indicó que las partes podían acordar libremente qué conceptos, beneficios o bonificaciones habituales u ocasionales podían ser salario, aunque la Sala en sentencia CSJ SL5159-2018 fijó lineamientos para que los jueces determinaran si un factor era retributivo del servicio.

Sostuvo que no era correcto afirmar que se podía despojar de naturaleza remunerativa un emolumento que, si lo es por decisión de las partes, dado que debía analizarse cada caso, ya que esta Corte había instruido que «incluso aquellos que generalmente no se consideran salario, como alimentación, prima de navidad, entre otros, de no haber pactado un acuerdo sobre que no son salario podría plantearse su discusión» (CSJ SL5159-2018).

Recordó que por regla general los ingresos que reciban los trabajadores eran salario, a menos que el empleador demostrara su destinación específica, es decir, que su entrega obedecía a una causa distinta a la prestación del servicio. Indicó que revisó el plenario y halló que las partes «no pactaron en el contrato de trabajo que la bonificación HSE, sería o no factor salarial», por lo que se remitió a la CCT y la política salarial, ya que el artículo 14 de la primera remitía a la segunda, «cuando indica que la bonificación de HSE y cumplimiento contenido en la política salarial sufrirá modificaciones en sus porcentajes».

Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 9 A su vez, dijo que la política salarial estableció que: […] el trabajador tendría derecho como remuneración, una asignación fija o salario básico y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Así mismo quedó consignado en dicha cláusula, que esta bonificación no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

También se acordó que de llegar a causarse sería calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. Arguyó que para que el emolumento tuviera incidencia salarial debía verificarse el cumplimiento de ciertos presupuestos, que se dieron así: a) La bonificación era un pago retributivo del servicio, ya que se desembolsaba «por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio» y además el canon contractual hacía referencia a la asistencia y cumplimiento del trabajo como condiciones de causación, por lo cual para generarse se requería el despliegue de la fuerza laboral. b) Era habitual su cancelación, conforme los volantes de pago.

Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 10 c) Existía un «pacto de exclusión salarial» que no pretendió quitar su esencia al rubro que «evidentemente tenía tal connotación», pues consistió en acordar que el «bono de asistencia HSE» no integraría la base de liquidación para la remuneración de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual era permitido a la luz de la parte final del canon 128 del CST, así como por esta Corporación tanto en trámites ordinarios como de tutela (CSJ STL11582-2020).

En esa medida, aseguró que el aludido convenio era válido y vinculante para ambas partes. Concluyó que el demandante durante la relación laboral recibió la bonificación de asistencia en una suma variable, como apreció en los volantes de pago y «el acuerdo nunca desconoció la naturaleza salarial del bono, sino que restó su incidencia para liquidar otros pagos, válido bajo la interpretación y alcance del artículo 128 del CST», pero fue tenida en cuenta para las prestaciones sociales, aportes seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad. 2.

Incidencia salarial de los incentivos HSE Convencional, progreso convencional, progreso tubería convencional, hora adicional convencional y prima técnica convencional. Citó la cláusula 12 de la CCT suscrita entre la USO y CBI Colombiana S A. en Liquidación que fijó que «los salarios Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 11 y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el anexo no. 1 denominado tabla de salarios y bonificaciones», último documento en el que se estipuló que los rubros aludidos «no tendrían incidencia salarial en las liquidaciones de prestaciones sociales».

Además, en el Acta Adicional n.° 01 se consagró que «el incentivo hora adicional tampoco tendría incidencia salarial»; acuerdos que son eficaces a la luz de precepto 128 del CST. Apuntó que siguiendo las providencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389, CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970, era «totalmente válido que en el marco de una convención colectiva, las partes celebrantes ac[ordaran] que los beneficios extralegales que en ella se reconocer[ían], no ser[ían] tenidos en cuenta, o mejor dicho ser[ían] excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales», por cuanto el propósito de la negociación colectiva era logra «acuerdos para mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo cual se requiere que los intervinientes realicen concesiones mutuas».

En esa medida, afirmó que «tendría sentido que el empleador, acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán». Concluyó que el pacto de exclusión contenido en la convención colectiva celebrada era legítimo, ya que fue producto de la negociación colectiva y solo podría ser Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 12 cuestionada su validez a través de la denuncia de la misma, y no mediante un proceso ordinario.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Henry Reyes Pineda, concedido por el fallador de segundo grado y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se «case totalmente» la decisión del ad quem, en cuanto «no incluyó la prima técnica convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería, bono de asistencia e incentivo HSE convencional» como «factores salariales» en la liquidación de acreencias laborales, para que en sede de instancia se revoque la sentencia de primer grado y se acceda a todas las pretensiones de la demanda.

Añade que en el caso de que sea próspera la demanda, se declare la solidaridad con Reficar SAS y se condene a «la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del Código Sustantivo de Trabajo y la [d]el art.99 de la Ley 50 de 1990» (f.° 1 del documento de demanda de casación del cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por la Refinería de Cartagena SAS y Liberty Seguros S. A. (f.° 1 Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 13 del Informe Secretarial del 15 de enero de 2024 cuaderno digital de la Corte) y se estudian a continuación de manera conjunta, en tanto que, pese a que se dirigen por caminos diferentes, presentan afinidad temática, denuncian similar elenco normativo y buscan igual fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la providencia de violentar por la «vía indirecta por evidente error de hecho»: […] el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, art. 9°, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467, 476 del Código Sustantivo del Trabajo, Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil,13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Indica que el colegiado incurrió en los siguientes yerros fácticos: No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a prima técnica convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería convencional, bono de asistencia e incentivo HSE convencional constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales.

No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales. No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art 65 CST y 99 de la Ley 50/90.

No tener por demostrado estándolo, que Reficar SAS es solidariamente responsable de todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST. Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 14 Lo anterior, por la indebida apreciación de: i) los volantes de pago; ii) las planillas de cancelación de seguridad social; iii) la CCT y sus anexos. Afirma que de los volantes de pago se extrae que los factores «prima técnica convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería convencional, bono de asistencia e incentivo HSE convencional» tienen «relación directa entre su causación y su cuantía», por lo que era claro que su «causa directa era el servicio prestado».

Sostiene que lo anterior va unido a una falta de onus probandi de las demandadas para desvirtuar que aquellos no eran salariales, ya que los pactos de exclusión del contrato individual de trabajo y la CCT por sí solos no constituyen prueba suficiente para dar validez a la exclusión. Dice que, aunque en el Anexo 1° de la CCT se aludió a la «prima técnica convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería convencional e incentivo HSE convencional «sin incidencia salarial», el juez de alzada extrajo con equivocación que ello era suficiente para exonerar a la empleadora de la inclusión de estos al liquidar las prestaciones sociales, vacaciones, horas extras y recargos.

Recaba que de ese instrumento junto con su anexo y de los volantes de pago, emergía que eran retributivos del servicio, pues su valor se disminuía por ausencias, es decir, Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 15 «a mayor trabajo mayor beneficio», que implica que en su causa próxima estaba la actividad personal. Manifiesta que el Tribunal derivó la validez del «pacto de exclusión salarial» de la sola existencia de la convención colectiva, pero soslayó que, aunque la ley no ha regulado la forma en que ha de pactarse ello, la jurisprudencia ha precisado que debe contener unos presupuestos mínimos, entre ellos: i) que su motivación sea clara; ii) las circunstancias de tiempo, modo y lugar para la causación; iii) la cuantía. Asegura que de esta forma es viable delimitar conceptualmente los supuestos que dan lugar al pago, por lo que no pueden acordarse de forma genérica, ambigua o globalizadora (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020).

Enfatiza que del instrumento extralegal no se extrae ningún motivo de causación de «la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso tubería convencional e incentivo HSE convencional»; que en el interrogatorio de parte el representante legal –sin indicar cuál- sostuvo que «a mayor actividad del trabajador mayor emolumento», pero no manifestó que la cancelación de esos conceptos tuviera un propósito diferente a remunerar la labor.

Sostiene que, aunque la negociación colectiva otorga una holgura a quienes en ella intervienen para despojar del carácter salarial a algunos beneficios económicos, lo cierto es que esto no es óbice para que la simple presencia del texto convencional imposibilite la controversia de tal aspecto Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 16 jurídico y no económico, pues «ni siquiera el legislador puede establecer que algo que es salario deje de serlo».

En esa medida, recaba que no existe prueba alguna que permita establecer que tales emolumentos no eran retributivos del servicio y no es posible derrotar ello solo con la CCT. Expresa que la empleadora no expuso una razón seria, objetiva y atendible para sustraerse de la cancelación de los emolumentos reclamados, por lo que debió gravársele con las consecuencias jurídicas de los preceptos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990; que de emitirse sentencia de instancia debía tenerse por probado que las labores ejecutadas por CBI Colombiana S. A. en Liquidación encajaban en el objeto social de Reficar SAS, por manera que correspondía declarar la solidaridad del 34 del CST.

Alude que, De todos los cálculos descritos tenemos que, para el mes de enero de 2014, el trabajador devengó como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.519.350 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el salario básico + bono de asistencia + horas extras, ascendió al monto de $3.653.057, lo que representa solo, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendía a la suma de $3.400.957.

Añade que el Tribunal omitió el estudio de los «factores salariales» y la proporcionalidad en los ingresos que percibió, pues de haberlo hecho su conclusión sería que no existía tal. Luego, se concentra en la prima técnica convencional, para afirmar que su monto fluctuó en noviembre y diciembre de 2013, así como de enero a noviembre de 2014.

Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 17 Asevera que la valoración de lo anterior y del interrogatorio de parte del representante legal, se habría concluido que el pago de ese concepto estaba ligado a la prestación directa del servicio, pues disminuía por la ausencia justificada a trabajar y «a mayor número de días laborados y de trabajo suplementario causado, mayor sería la cuantía de dicha prima».

Presenta un subtítulo denominado «error de derecho por vía indirecta», en el que sobre la prima técnica convencional dijo que: […] el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la ley (f.° 3 a 11, ibidem).

VII. RÉPLICA Liberty Seguros S. A. afirma que no se indica el submotivo de quebranto normativo, se incluyen normas procesales sin violación medio, son argumentos propios de instancia, no demuestra un error protuberante o manifiesto y trata asuntos no abordados por el colegiado, como la indemnización moratoria y la solidaridad. Además, aquél acápite final carece de proposición jurídica, de modalidad y argumentación, lo que impide el estudio de fondo (f.° 1 a 3 de Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 18 la oposición de Liberty Seguros S. A.).

Refinería de Cartagena SAS arguye que no se efectuó una fundamentación tendiente a demostrar el error de hecho que sea evidente (CSJ SL, 23 ag. 2001, rad. 16148); la discusión planteada sobre la bonificación de asistencia es jurídica y no fáctica; los argumentos del Tribunal frente a los emolumentos convencionales son de derecho, por lo que «ningún sentido poseería el descender a la observación juiciosa de esos» (f.° 1 a 5 de la réplica de Reficar SAS).

VIII. CARGO SEGUNDO Endilga la «[…] violación directa […] interpretación errónea» del siguiente elenco normativo: […] [el] artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Demarca que el yerro intelectivo del Tribunal se dio frente a los cánones 127 y 128 del CST, al sostener que la CCT podía permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconocieran, adjudicando validez a los pactos de exclusión, sin fundamento legal. Recaba que existe una incoherencia entre: Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 19 […] i) establecer que per se la convención colectiva implica una coraza infranqueable a las renuncias a las connotaciones salariales de un beneficio y renglón seguido establecer que si bien son válidos los pactos de exclusión salarial ello no es posible cuando (ii) atente contra la remuneración, vital, móvil y sea proporcional a la cantidad y la calidad del trabajo.

Insiste que para el colegiado la «exclusión salarial» en una CCT o en un contrato de trabajo implica un análisis diferencial sobre su validez, dado que inciden en su celebración móviles diferentes respecto de las condiciones laborales y el aumento de la productividad, lo que no se deriva del canon 128 del CST. Discierne que también erró la segunda instancia al decir que cualquier inconformidad con un «pacto de exclusión salarial» plasmado en el instrumento extralegal debía plantearse a través de su denuncia, en tanto que esto es posible cuando versa sobre conflictos económicos, pero no sobre jurídicos (f.° 11 a 13 del documento de demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

IX. RÉPLICA Liberty Seguros S. A. asegura que el ad quem siguió la línea jurisprudencial de esta Sala sobre los «pactos de exclusión salarial», por lo fue correcto argüir que «la bonificación de asistencia y los demás rubros excluidos fueron correctamente limitados en sus efectos como factor prestacional. Lo anterior, en la medida en que dicho acuerdo únicamente limitó su incidencia para liquidar otros pagos particulares», lo que apoya en las sentencias CSJ SL, 5 feb.

Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 20 1999, rad. 11389, CJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970 (f.° 3 a 7 de la oposición de Liberty Seguros S. A.). Refinería de Cartagena SAS discierne que no se identificaron y atacaron los verdaderos pilares del fallo; que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no es una norma seleccionada ni aplicada por el Tribunal, por lo que no se le puede adjudicar su interpretación errónea; que reprocha disposiciones procesales y no sustanciales.

Manifiesta que los cánones que aplicó el juez plural, de cara a estimar la validez de la estipulación de exclusión de los efectos salariales de pagos convencionales percibidos, fueron acorde con los «hitos de la jurisprudencia». En soporte de su defensa cita las decisiones CSJ SL, 19 oct. 2000, rad. 14185, CSJ SL, 1° nov. 2000, rad. 14395, CSJ SL, 9 mar. 2001, rad. 13734, CSJ SL, 7° sep. 2010, rad. 37970 y arguye que lo planteado por el recurrente no encuentra respaldo en «la jurisprudencia», porque «teniendo en mente la potencial condición “salarial” o “remuneratoria” de beneficios de orden convencional, ha establecido la viabilidad de restarles en dicha fuente la connotación de efectos de tal orden de cara al cálculo del monto de otras acreencias» (f.° 6 a 27 de la oposición de Reficar SAS).

X. CONSIDERACIONES Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 21 Sea de advertir que, si bien es cierto en la denuncia inicial no se indicó la modalidad, también lo es que se puede entender que corresponde a la aplicación indebida por ser la que por antonomasia corresponde al camino de los hechos, elegido en dicha acusación (CSJ SL16788-2017). Aunque se alude a cánones procesales sin aducir la violación medio, la Sala puede prescindir del estudio de tales mandatos y centrarse únicamente en los sustanciales debidamente atacados que rigen el asunto, toda vez que de vieja data se ha decantado que no se requiere la formulación de una proposición jurídica completa (CSJ SL1369-2020).

Así, superados tales dislates, al analizar los cargos de acuerdo con su crítica esencial, excluyendo los fundamentos de hecho indebidamente introducidos, se extrae un conflicto jurídico a la legalidad de la sentencia referente con la interpretación errónea: i) del canon 128 del CST respecto de «la prima técnica convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería, incentivo HSE convencional» y el bono de asistencia; ii) de los preceptos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 en tanto procedía la condena por dichas indemnizaciones y, iii) del mandato 34 del CST, sobre el actuar en instancia de esta Corte en el marco de la solidaridad, los cuales se abordan a continuación: 1.

Frente a la validez de los pactos de exclusión salarial de «la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso de Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 22 tubería, el incentivo HSE convencional» y la bonificación de asistencia El colegiado arguyó que por regla general los ingresos del trabajador son salario, salvo que el empleador demuestre una destinación específica distinta a la prestación del servicio, pero en el sub lite halló que: a) La bonificación de asistencia «se pagaba por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio», siendo habitual conforme los «volantes de pago», además que su causación en el contrato se pactó conforme la asistencia y cumplimiento del trabajo, por lo que era salarial.

No obstante, el «pacto de exclusión salarial» no le desconoció tal connotación, sino que lo excluyó de la base para la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual era permitido a la luz de la parte final del canon 128 del CST. b) Las bonificaciones convencionales reclamadas estaban en la cláusula 12 de la CCT suscrita entre la USO y CBI Colombiana S. A. en Liquidación, la que en su Anexo n.° 1° fijó que no tendría incidencia salarial en los cálculos de prestaciones sociales, lo cual era perfectamente válido en el marco de un instrumento extralegal, porque el propósito de la negociación colectiva es lograr acuerdos para mejorar las condiciones laborales y la productividad, pero, además, solo Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 23 es posible cuestionar su vigor a través de la denuncia de la misma.

Nótese como el Tribunal sí le otorgó carácter salarial a la «prima técnica, al incentivo de progreso, el incentivo de progreso tubería y HSE, todos convencionales», así como al bono de asistencia, sin que pusiera en duda dicho aspecto, pero aseguró que los pactos de exclusión de la cláusula cuarta del contrato de trabajo y de la convención colectiva eran legítimos, según la exégesis de la parte final del artículo 128 del CST.

Evocar lo anterior resulta relevante, pues permite aclarar que, si bien el recurrente presenta argumentos fácticos enfocados a demostrar que los emolumentos convencionales referidos y la bonificación de asistencia son salariales, resultan infructuosos al ser un aspecto que el colegiado tuvo a su favor. Ahora, en lo que compete al fondo del asunto, la Corporación advierte que la intelección que el juez de instancia efectuó a la norma acusada sobre que un estipendio que es remunerativo de la labor podía ser desalarizado en un contrato laboral como en un instrumento convencional y tener valor para unos derechos laborales, pero no para otros, es contraria a los lineamientos que ha asentado la jurisprudencia al afirmar que es improcedente desconocer la condición retributiva de un emolumento que por esencia lo es.

Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 24 Por ejemplo, en sentencia CSJ SL1259-2023 en un caso de similar discusión se orientó que: Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. En específico, frente a la eficacia del acuerdo de «exclusión salarial» referente a la bonificación de asistencia, compete traer a colación lo sostenido en la providencia CSJ SL2964-2023, en el que se resolvió mismo problema jurídico y se dijo: […] la afirmación del ad quem, que a pesar de que el bono de asistencia era salario, ello no es suficiente para la reliquidación de las horas extras y el trabajo suplementario, ya que las partes acordaron que no estaría incluido en esa base, y ese pacto era eficaz, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para la Corte tal inferencia resulta equivocada, como lo denuncia la censura y como pasa a explicarse. Al respecto, esta Corporación en decisión más reciente y estudiando un caso similar al aquí propuesto, en sentencia CSJ SL1259-2023, expuso que: Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 25 pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. […] como se ha venido exponiendo, las sumas que retribuyan directamente el servicio del trabajador constituyen salario y, no dejan de serlo por el acuerdo de las partes y, además, no pueden excluirse de la base del cómputo para la liquidación de los créditos laborales, y no solo de algunos, pues en palabras de esta misma Corporación en la citada sentencia CSJ SL5146-2020, «una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo»(negrilla del texto original).

No pasa por alto la Sala, que, en algunos eventos, cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la atribución de determinar su distribución, su periodicidad, su forma de pago, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, no empece, ello no es óbice para que esos beneficios se desliguen de la base salarial, para el reconocimiento y liquidación de las prestaciones sociales y demás créditos laborales, a los que tiene derecho el trabajador.

A su vez en sentencia CSJ SL3073-2023 sobre el referido tópico se instruyó que: «Claramente, tal exclusión contraviene el ordenamiento legal, toda vez que, si retribuye directamente el servicio, es constitutiva de salario y no puede dejar de serlo por acuerdo entre las partes, con mayor razón si se le connotó de incidencia para liquidar otros haberes».

En armonía con lo anterior, se debe recordar que, de conformidad con el postulado 127 del CST, mandato atacado Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 26 en esta sede, constituye salario todos los ingresos que recibe el trabajador en dinero o en especie en contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación o forma que presente, entre ellos, por ejemplo, «primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

Mientras que el precepto 128 de la misma codificación contempla aquello percibido que no tiene tal connotación, porque se reciben ocasionalmente, por mera liberalidad del empleador, no busca enriquecer su patrimonio, sino aportar para el desempeño de sus funciones y en concreto dispone que no lo serán «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie […]».

Por ello esta Corporación ha argüido que los pagos recibidos por la relación laboral se presumen salariales, salvo que se acredite su esencia ocasional, de mera liberalidad o que no recompensan la labor prestada (CSJ SL3272-2018). En providencia CSJ SL1993-2019 se enseñó que: […] el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados.

Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 27 De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada.

Así lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL, 12220-2017 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Estatuto Laboral. Al hilo de lo expuesto, pese a que por disposición legal prevista en el inciso final del precepto 128 del CST es permitido que las partes realicen acuerdos sobre que determinados valores no constituyen salario, no es viable abusar de dicha facultad para sustraer de tal naturaleza a un rubro que en realidad obedece al trabajo suministrado, a menos que el empleador, en cumplimiento de la carga de la prueba que le compete, demuestre que no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino una destinación diferente (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL5159- 2018).

Así se dijo en decisión CSJ SL12220-2017, memorada en CSJ SL2029-2021, al señalar que: No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012).

Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 28 En consonancia con lo precedente, esta Corte, en sentencia SL 35771, 1 feb. 2011, explicó respecto a los pactos no salariales, lo siguiente: […] la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

De otro lado, no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.

De lo preliminar deviene que los «pactos de exclusión salarial» no pueden instrumentalizarse para disgregar el salario básico y disminuirlo, con desconocimiento del derecho del trabajador a percibir en forma plena su remuneración y suprimiendo de esa condición pagos que por su naturaleza la tienen, pues permitir ello sería justificar maniobras en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciable del operario (CSJ SL1259-2023), como la remuneración completa del trabajo suplementario y de su tiempo de descanso durante las vacaciones, que tienen legalmente definido un lapso y una forma de determinación para su cuantificación. Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 29 De ahí que el fallador se equivocó al validar la eficacia de los «pactos de exclusión salarial» contenidos en el contrato y la CCT por considerarlos ajustados al artículo 128 del CST, pues i) la bonificación por asistencia, aun cuando retribuía el servicio y se pagaba en forma habitual, se acordó suprimirla de la base de liquidación del trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas, no para el cálculo de las prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, parafiscales, indemnizaciones por despido injusto, vacaciones compensadas en dinero y, ii) los restantes incentivos y primas convencionales, conforme al Anexo n.° 1 del instrumento convencional, en el marco de una negociación colectiva, las partes pueden restarle incidencia retributiva y su discusión solo era posible mediante la denuncia del texto colectivo.

En esa medida, está acreditado el desafuero jurídico del juzgador al dar validez a los «pactos de exclusión salarial» y, por tanto, la no inclusión de «la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso de tubería, el incentivo HSE convencional» y la bonificación de asistencia como factor salarial en la liquidación de acreencias laborales, lo cual lleva a que la denuncia sea próspera. 2.

En cuanto las indemnizaciones de los cánones 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. Se debe puntualizar que, si bien es cierto en el alcance de la impugnación se solicita que se declare solidariamente a las demandadas al pago de las sanciones de los artículos Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 30 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, en el cargo primero – en el que se toca el tema- el recurrente se limita a señalar que: […] los jueces de instancias apreciaron indebidamente que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales, es decir, no le asistió en ningún momento un actuar leal y correcto a las demandas, a efectos de exonerarse frente a las sanciones previstas en el art.65 y art.99 de la Ley 50 de 1990, de ahí que debe emitirse sentencia de Instancia, en la cual se condene frente a estos conceptos[…] Luego entonces, el ataque se encuentra indebidamente formulado, en la medida que la argumentación la soporta en premisas alejadas a lo realmente discurrido por el ad quem, al imputar error en la calificación del actuar del dador de empleo, cuando nunca efectuó un pronunciamiento al respecto.

En esa medida, no es posible adjudicarle alguna falencia sobre un tema del que no se pronunció. Ello es equivocado, siguiendo los términos expuestos en la providencia CSJ SL17025-2016, reiterada en CSJ SL3808- 2020, al exponer que: […] los argumentos de la censura no se dirigen a combatir las razones reales esgrimidas por el juez de segundo grado, sino otras totalmente ajenas al fallo, forjadas desde la premisa falsa de que no se dio por probado el despido injusto.

Lo anterior conduce a que en este preciso aspecto la acusación deba ser desestimada. Así que, por tales equivocaciones, la acusación al respecto se desestima. Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 31 3. Respecto de la solidaridad del mandato 34 del CST. En lo que atañe a esta materia el censor no adjudica ningún error del colegiado, sino que plantea una solicitud para resolver cuando se actúe como juez de instancia, en tanto que lo único que depreca es que: […] en el evento de emitirse sentencia de Instancia, debe tenerse por probado que las labores realizadas por el contratista CBI Colombiana S. A. (en liquidación) se encuentra o encajan perfectamente en las labores del contratante, esto es, Refinería de Cartagena SAS, aspecto que ha de ser valorado en cuanto a que la actividad realizada por CBI Colombiana a groso modo puede ser intitulado “ Ampliación y modernización de la Refinería de Cartagena “dicha meta, la constituyen un sin número de actividades de carácter “constructivas, operatorias y organizacional” que establa posibilidad de realizar desde la capacidad jurídica de la sociedad Reficar SAS, no obstante por mera liberalidad esta, de acuerdo a una mayor capacidad técnica, decide delegar las mismas en un tercero, esto es, CBI Colombiana S.A, por ende en caso de emitirse sentencia de instancia ruego a los Honorables magistrado hacer la valoración probatoria de acuerdo a las documentales obrantes en el plenario, que permitan arribar a la conclusión aquí deprecada.

No obstante, su deber era, como mínimo, exponer y soportar la modalidad de quebranto normativo en la que se incurrió el operador judicial frente a la norma aludida, lo que ni siquiera se indicó, ni en la proposición jurídica o en el fragmento argumentativo en cita. Se recuerda que, por el camino directo, que fue el que en esencia se sostuvo en los fundamentos, se tiene la carga de dirigir el discurso a derribar el análisis jurídico efectuado por el fallador de segundo grado, de modo que se logre acreditar un desatino bajo alguna de las modalidades de Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 32 vulneración, a saber, la infracción directa, la interpretación errónea o la aplicación indebida.

En ese orden, es deber ineludible de la censura ofrecer la argumentación mínima que permita establecer el error de apreciación normativa imputado a la providencia impugnada, so pena de no poder superar la deficiencia, como se explicó en la providencia CSJ SL14481-2016, reiterada en CSJ SL5015-2020. En consecuencia, en lo que a esta materia compete, los argumentos son inestimables.

Sin costas en casación, dadas las resultas del trámite no ordinario respecto de la validez de los «pactos de exclusión salarial». XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El proveído de primer grado fue apelado por la parte activa quien, frente al aspecto objeto de la casación, sostuvo que solicitaba que «se declarara que los incentivos de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería, HSE, bono de asistencia, prima técnica y el incentivo hora adicional tienen incidencia salarial, a efectos de computar los derechos laborales del demandante».

Lo anterior, en tanto que la naturaleza de un rubro no depende de la denominación, ni de la voluntad unilateral del empleador, conforme sentencias que identificó así «radicado Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 33 35771 de 2011 y el radicado 39475 de 2012». Recuerda que el calificativo de salarial depende de que su fuente próxima sea el servicio prestado (CSJ SL7820-2014).

Luego, detalló cada emolumento pedido para evidenciar la procedencia por su origen o causación. Ahora, no fue objeto de la casación que se tuvo un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año del 5 de noviembre de 2013 al 29 de diciembre de 2014, por el que se ejerció el cargo de tubero A y que la bonificación de asistencia, así como «la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso de tubería, el incentivo HSE convencional» son de naturaleza salarial.

Se procede a resolver la alzada en los términos del artículo 66A del CPTSS: 1. De la naturaleza de los rubros extralegales reclamados y validez de los pactos de exclusión salarial. Debe tenerse claro que no hay dubitación de que los emolumentos en discusión eran retributivos del servicio, por lo que no podía sustraerse su naturaleza en un «pacto de exclusión salarial», como se explicó a profundidad con precedencia, motivo por el cual debían tenerse en consideración para liquidar las acreencias laborales.

En esa medida, le corresponde al empleador asumir los efectos jurídicos que se generan al restarle a un rubro su real Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 34 esencia y, en razón a ello, se deberá revocar parcialmente la decisión de primer grado, para, en su lugar, declarar la ineficacia de las cláusulas contractuales y convencionales que restaron incidencia salarial a la bonificación de asistencia, «la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso de tubería, el incentivo HSE convencional» del señor Henry José Reyes y como consecuencia de ello se dispondrá que el actor tiene derecho a que se reconozca con carácter retributivo lo percibido por tales estipendios.

Por consiguiente, se condenará a la accionada a reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones, así como las horas extras, el recargo nocturno, los dominicales y festivos que se hubieren causado, incluyendo en la base salarial lo devengado por los emolumentos aludidos, advirtiendo que: a) No se hace efectivo el mecanismo extintivo de la prescripción, en tanto que los reajustes se deprecan de la relación del 5 de noviembre de 2013 al 29 de diciembre del 2014 y la demanda se instauró el 27 de julio de 2016 (f.° 123 del cuaderno digital del juzgado), por lo que ni siquiera desde el inicio del vínculo transcurrió el termino trienal al que hacen referencia los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, c) Se observa en los volantes de pago que en algunas mensualidades el trabajador devengó dominicales, festivos y hora extras que, compete advertir en aras de proteger los Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 35 derechos del trabajador, deben incluirse igualmente en la base.

Efectuados los cálculos por el liquidador asignado a esta Sala, se obtuvo lo siguiente: 2. Indemnización moratoria e indexación. Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 36 Dado que no salió avante en casación la denuncia referente a la indemnización moratoria por lo que la absolución frente a ello se mantiene indemne, se ordenará la indexación de cada diferencia por concepto de reliquidación, en tanto que conforme la decisión CSJ SL359-2021: […] el Juez del trabajo tiene el deber, incluso con el empleo de las facultades oficiosas, de indexar los rubros causados en favor de la demandante, lo cual, en vez de contrariar alguna disposición sustantiva o adjetiva, desarrolla los principios de equidad, justicia social y buena fe que tienen pleno respaldo constitucional; de paso protege la voluntad intrínseca del interesado, puesto que es impensable que desee recibir el crédito causado en su favor con una moneda depreciada.

Lo anterior, acorde con la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Diferencias debidas. IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de causación de la diferencia. 3. Reajuste del IBC al sistema general de pensiones.

No se puede desconocer que, aunque las facultades ultra y extra petita están reservadas por regla general al juez de única y primera instancia, es viable emplearlas como operador de alzada cuando «conlleve el desconocimiento de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando los hechos que originan esos derechos distintos a los Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 37 pedidos hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados» (CSJ SL3850-2020, recordada en CSJ SL4487-2021 y CSJ SL1106-2022).

Por consiguiente, como se ordenó al reajuste del real ingreso que devengó el petente, le compete a esta Corporación disponer la rectificación del IBC sobre el que se aportó al sistema de seguridad social en pensiones, en atención a que se trata de un derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, pues está acreditado que, a lo sumo, durante las mensualidades referidas, su salario debió ser superior a lo realmente cotizado.

En sentencia CSJ SL12869-2017, reiterada en la CSJ SL2808-2018 se abordó una temática similar, en la que se dijo: […] en el presente asunto estamos frente a una verdad incontrastable: los derechos que fueron objeto de declaratoria por parte del ad quem, hacen parte de aquellos denominados «mínimos e irrenunciables» conforme lo establece el artículo 48 Superior.

Luego, el juez de apelaciones estaba en el deber de pronunciarse frente a los mismos, sin que ello signifique la vulneración del principio de consonancia y, de contera, de la no reforma en peor. Lo dicho, en tanto la Corte Constitucional mediante sentencia C- 968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que «las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador». […] En virtud de lo anterior, se tiene que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que, esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 38 hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados, tal como acontece en el sub lite, donde, el actor solicitó el reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social y su procedencia está debidamente demostrada, dada la orden de reintegro, que fue impartida en las instancias. [….] Lo dicho hasta aquí, se acompasa con lo decidido en sentencia CSJ SL5863-2014, en la que, además, esta Sala expuso frente a la obligación del juez de la alzada de estudiar los derechos mínimos e irrenunciables: Y es que, sería contrario a la norma superior que la protección de los derechos mínimos irrenunciables establecidos en las normas laborales y de la seguridad social (art. 53) quedaran a la discreción del juez, aún a pesar de haber sido discutidos en el proceso y encontrarse debidamente probados.

Sencillamente ello comportaría –en el evento de que el operador judicial en el ejercicio de su facultad decidiera no amparar esos derechos- una renuncia impuesta por los jueces a los beneficios mínimos de los trabajadores y un desconocimiento de la protección que deben brindar las autoridades públicas a aquellos derechos de índole social.

Por tales razones, ha de concluirse que con la sentencia de constitucionalidad C-968 de 2003 la competencia funcional del Tribunal es más amplia, comoquiera que no solo comprende los temas objeto de discordia en el recurso de apelación, sino también las materias relacionadas con derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, de modo que el juez de segundo grado está en el deber de proveer una decisión sobre ellos, siempre que hayan sido objeto de debate fáctico y probatorio conforme lo ordena el debido proceso (subrayado añadido).

Por tanto, se condenará a la convocada a juicio a realizar la respectiva corrección de los IBC reportados al sistema general de pensiones, conforme el reajuste del ingreso que efectivamente debido percibir el petente incluyendo los emolumentos ordenados en el sub examine. Sin costas en esta instancia, las de primera a cargo de las accionadas.

Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 39 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el catorce (14) de octubre de dos mil veintidós (2022) dentro del proceso ordinario laboral seguido por HENRY JOSÉ REYES PINEDA contra CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN y REFINERÍA DE CARTAGENA S. A, trámite al que se vinculó como llamadas en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. – CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS S. A., únicamente en cuanto a la validez de los pactos por los que se excluyó de naturaleza salarial a la bonificación de asistencia, «la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso de tubería, el incentivo HSE convencional» y su repercusión como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales.

NO SE CASA en lo demás. Costas en el trámite extraordinario como se dijo en la parte motiva. En SEDE DE INSTANCIA, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, el 16 de febrero de 2021 en cuanto a la absolución de no reliquidación de acreencias laborales por no inclusión de la bonificación de asistencia, «la prima técnica convencional, el incentivo de progreso Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 40 convencional, el incentivo de progreso de tubería, el incentivo HSE convencional» con incidencia salarial, para, en su lugar, disponer:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de las cláusulas contractuales y convencionales que restaron incidencia salarial a la bonificación de asistencia, «la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso de tubería, el incentivo HSE convencional» del señor Henry José Reyes.

SEGUNDO: DECLARAR que Henry José Reyes tiene derecho a que CBI Colombiana S. A. en Liquidación le reconozcan con carácter retributivo del servicio lo percibido por bonificación de asistencia, «la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso de tubería y el incentivo HSE convencional».

TERCERO: CONDENAR a CBI Colombiana S. A. en Liquidación a pagar a Henry José Reyes las siguientes sumas producto de la reliquidación por inclusión de la bonificación de asistencia, «la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso de tubería y el incentivo HSE convencional», como factores salariales: a) Trabajo suplementario: $4.087.452 b) Cesantías: $4.521.866 c) Intereses a las cesantías: $491.322 d) Prima de servicios: $4.521.866 e) Vacaciones: $2.260.933 Radicación n.° 99825 SCLAJPT-10 V.00 41 Los anteriores valores, debidamente indexados al momento en que se realice su cancelación, conforme la formula señalada en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR a CBI Colombiana S. A. en Liquidación a cancelar las diferencias por aportes a seguridad social en pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, considerando el salario realmente percibido por el trabajador, incluyendo los siguientes valores y emolumentos:

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas.

SEXTO: Sin costas en esta instancia, las de primera a cargo de las accionadas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: DEA72AC9505F101A28CE003C156461EC0BEE22FDF88EBFAC6DF12774250CBF74 Documento generado en 2024-10-03