SL2585-2020 — Corte Suprema

SL2585-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Decreto 190 de 2003Ley 100 de 1993Ley 1098 de 2006Ley 762 de 2002Ley 797 de 2003Ley 82 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJOS INVÁLIDOS, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS - Para acceder a la pensión especial de vejez por hijos inválidos el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 no exige que el progenitor a cargo tenga la calidad de padre o madre cabeza de familia Tesis: «1. CONDICIÓN DE PADRE CABEZA DE FAMILIA En sentencias CSJ SL17898-2016, reiterada en las CSJ SL1991-2019 y CSJ SL3772-2019, esta Sala de la Corte adoctrinó que la pensión especial consagrada en el precepto citado no requiere que el progenitor a cargo del hijo inválido tenga la calidad de padre o madre cabeza de familia. Lo anterior, por cuanto tal como lo aduce la censura (i) el inciso 2.° del parágrafo 4.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 no establece esa exigencia, ni mucho menos puede ser interpretado restrictivamente y en disfavor de los intereses pensionales de los afiliados y aún del propio hijo en condición de invalidez; (ii) la norma no tiene el efecto de liberar de las obligaciones familiares y alimentarias a los padres, por tanto, es factible el soporte económico de ambos padres, y (iii) la idea que subyace a la pensión especial de vejez es que el progenitor abandone su vida laboral para dedicarse al cuidado pleno de su hijo, de lo cual puede inferirse también que la dependencia del hijo respecto al padre o madre debe ser preponderantemente económica. Esto reflexionó la Corte en aquella oportunidad: “Tal beneficio especial, se otorga con el fin de que la madre o el padre de un hijo con un grado alto de vulnerabilidad, pueda compensar mediante el cuidado personal sus insuficiencias y colaborarle en el proceso de rehabilitación. Así pues, esta prestación tiende a favorecer a las personas afectadas por una minusvalía, quienes dentro del sistema jurídico colombiano merecen una especial protección conforme lo ordenan las disposiciones constitucionales y lo imponen las obligaciones internacionales adquiridas por Colombia al suscribir tratados como la Convención Interamericana sobre los Discapacitados, aprobada mediante la Ley 762 de 2002. En esa línea, para acceder a la prestación han de cumplirse tres condiciones: 1) que la madre o el padre haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuanto menos, el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez; 2) que el hijo sufra una invalidez física o mental, debidamente calificada; 3) que la persona discapacitada sea dependiente económicamente de su madre o de su padre, según fuere el caso. A su vez, la disposición establece como condición de permanencia dentro de este régimen especial de pensión de vejez: 1) que el hijo permanezca en esa doble condición: afectado por la invalidez y dependiente de la madre o el padre, y 2) que el progenitor no se reincorpore a la fuerza laboral. En el sub lite, le corresponde a la Sala analizar el tercero de los requisitos de acceso reseñados y, para el efecto, considera preciso acudir a los antecedentes legislativos de la norma que los contiene como herramienta hermenéutica para dilucidar su sentido original. Así, se ha de advertir que en la exposición de motivos que acompañó la presentación del proyecto 98 de 2002 - Senado , se señaló que el objetivo de la norma era concederle el beneficio de esta especial pensión de vejez, a la madre responsable de la manutención del hijo afectado por una invalidez física o mental, con el fin de facilitarle su acompañamiento y, en esa medida, propender por su cuidado y rehabilitación. En tal perspectiva, se tiene que con dicha prestación especial se busca relevar al padre o la madre, del esfuerzo diario de obtener ingresos para la subsistencia no solo de su hijo sino también la propia, pues al beneficiarse de tal prestación se asegura el flujo monetario que le posibilitará compensar con su cuidado personal las insuficiencias de este último. Y es precisamente, en ese sentido que la dependencia económica del hijo inválido respecto del progenitor que persigue la pensión especial, constituye uno de los condicionamientos para acceder a la misma. Sin embargo, para la Sala, contrario a lo entendido por Tribunal, tal exigencia no puede ser equiparada al concepto de “madre cabeza de familia” que, conforme al punto 1.3 del artículo 1 del Decreto 190 de 2003, corresponde a: “Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada” (resalta la Sala). Lo anterior, por cuanto de la lectura desprevenida de esa última disposición, es dable concluir que deben converger dos situaciones para que las madres puedan ser catalogadas como “cabeza de familia”. La primera, que sus hijos (menores o inválidos) dependan económicamente de ella y, la segunda, que tal subordinación financiera sea “exclusiva” o, lo que es igual, que sea la única proveedora de ingresos monetarios para el sostenimiento de sus descendientes. Sin embargo, esa exigencia no se incluyó en la norma que establece la pensión especial pretendida en este asunto, pues en ninguno de sus apartes se refirió en sentido estricto a la calidad de madre cabeza de familia ni tampoco incluyó el requisito de “exclusividad” a que se hizo referencia. Así pues, de acuerdo con el texto normativo y su espíritu teleológico al que se hizo alusión, para la Corte la interpretación de la norma en punto al requisito de dependencia económica del hijo inválido respecto del progenitor que persigue la pensión especial de vejez, debe observarse en los términos que se consagra la obligación de la manutención de los hijos -menores o incapacitados- que, como se sabe, se encuentra a cargo de ambos padres. En efecto, el numeral 7 del artículo 42 de la Constitución Política, establece que “La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos” (resaltado no es original). De ahí que por su consagración constitucional, el derecho de alimentos -entendido como: todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes, así como la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto -, constituya por excelencia un derecho fundamental de toda persona, por tanto, la ley y la jurisprudencia deben propender por ubicar esta figura en claros escenarios de prevalencia. Ahora, en los términos del artículo 413 del Código Civil, los alimentos pueden ser congruos o necesarios y comprenden la obligación de ambos padres, de proporcionarlos a sus hijos hasta el advenimiento de la mayoría de edad, es decir, hasta los dieciocho (18) años según lo establece la Ley 27 de 1977. Esta limitante de la mayoría de edad, claramente resulta intrascendente, en el caso de que los hijos sean inválidos como en el sub lite, pues en tal caso, la obligación permanecerá indemne hasta tanto persista esa condición. Y es que la obligación alimentaria de los padres respecto de los hijos, se ubica en forma primigenia dentro de los deberes que se generan en el seno de una familia, y pese a que se trata de un tema preciso y específico del campo civil, varias disposiciones nacionales se ocupan del tema. Para no ir más lejos, en materia de seguridad social, en tratándose de las pensiones de sobrevivientes, cuando los beneficiarios son hijos menores de edad, esta Sala ha sostenido que se presume la dependencia económica respecto del causante, posición que también ha sido avalada por la Corte Constitucional. Entonces, la falta de la condición de madre cabeza de familia, no puede erigirse como un elemento constitutivo de marginación para acceder a la prestación reclamada, cuando, por lo visto, los hijos menores e inválidos, por ley dependen económicamente de sus dos progenitores, y precisamente, la pensión especial propende porque uno de ellos pueda dedicarse al cuidado de su descendiente inválido, sin perjuicio del ingreso económico indispensable para la supervivencia no solo del discapacitado sino de su padre o madre según el caso. Por eso, resulta claro que ese derecho también está ligado a otras garantías fundamentales como el mínimo vital, alimentos y seguridad social. En esencia, no puede avalarse una interpretación restrictiva del precepto que consagra la prestación pensional que se reclama, en los términos que lo realizó el Tribunal, pues hacerlo, sería tanto como condicionar su procedencia a la extinción de un deber jurídico del otro progenitor, esto es, de su obligación de brindar alimentos a su hijo inválido. Así las cosas, la exégesis que le imprime la Sala al mencionado requisito de dependencia económica para acceder a la pensión especial consagrada en el parágrafo 4 del artículo 9, inciso 2 de la Ley 797 de 2003, coincide con el interés proteccionista del legislador frente a este grupo de extrema vulnerabilidad, merecedor de una especial consideración, así como con la necesidad de avanzar en la concesión de algunos beneficios conforme el principio de progresividad que caracteriza el Sistema de Seguridad Social Integral. Aunado, esta postura no desentona con la decisión de la Corte Constitucional en sentencia C-989 de 2006, pues si bien en dicha providencia se acudió a las expresiones “madre cabeza de familia” y “padre cabeza de familia”, ello no tuvo como fin darle el significado entendido por el ad quem, en tanto en dicha oportunidad, esos conceptos se equipararon a los de “madre trabajadora” y “padre trabajador”, para excluir una discriminación por razones de género en vista que la norma solo aludía al primero de ellos. Tampoco contradice lo adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ SL785-2013, 6 nov. 2013, rad. 40517, en la medida que, en esa oportunidad, se acudió al concepto de madre cabeza de familia, por razón de que la demandante tenía tal condición; no obstante, esa circunstancia no fue asimilada a la noción de dependencia económica; al contrario, en dicha providencia se hizo alusión “a la responsabilidad alimentaria que le asigna la ley a los padres”, como un factor para efectos de verificar tal requisito que, dicho sea de paso, en ese asunto no era objeto de discusión” (resaltado fuera del texto original). En ese orden de ideas, el ad quem erró al interpretar el inciso 2.° del parágrafo 4.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, al sostener que para el disfrute de la pensión especial de vejez debe demostrarse la calidad de padre cabeza de familia. En armonía con lo anterior, es dable concluir que a efectos de otorgar la prestación pretendida, no es posible demandar exigencias adicionales que no están establecidas en la ley, pues ello se convertiría en un obstáculo para que los ciudadanos accedan a tal prerrogativa en detrimento de sus derechos y de los de sus hijos en condición de invalidez que, valga recordar, son sujetos de especial protección (CSJ SL17898-2016)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJOS INVÁLIDOS, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS - Para acceder a la pensión especial de vejez por hijos inválidos no es posible demandar exigencias adicionales que no están establecidas en la ley, pues ello se convertiría en un obstáculo para que los ciudadanos accedan a tal prerrogativa en detrimento de sus derechos y de los de sus hijos en condición de invalidez -sujetos de especial protección- PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJOS INVÁLIDOS, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS - Resulta contradictorio exigir una doble dependencia -económica y de acompañamiento o cuidado- al padre o a la madre que solicita la pensión especial de vejez por hijos inválidos del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por cuanto ambos están en el deber de responder económicamente por sus hijos -menores o inválidos-, lo que implica el desarrollo del rol de trabajador, que impide el cuidado exclusivo del hijo Tesis: «2. CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS COMO REQUISITO PREVIO PARA OBTENER LA PRESTACIÓN ESPECIAL DE VEJEZ En hilo con lo expuesto en precedencia, el Tribunal también erró cuando le impuso al actor la obligación de demostrar que sus hijos en condición de invalidez estaban bajo su cuidado, requisito que no tuvo por acreditado, en tanto el actor “confesó” en la demanda que quien se encargaba del mismo era su cónyuge. Se dice lo anterior, toda vez que, mediante providencia CSJ SL3772-2019, esta Sala explicó que el requisito de dependencia del hijo inválido respecto de su padre o madre que pretenda el reconocimiento de la pensión especial contenida en el inciso 2.° del parágrafo 4.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, es preponderantemente de carácter económico, tal como lo determinó la Corte Constitucional en sentencia C-227 de 2004. En efecto, en tal decisión, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia adoctrinó: “[…] la dependencia del hijo en estado de discapacidad referida a la necesidad afectiva y psicológica de contar con la presencia, el cariño y el acompañamiento de sus progenitores, es connatural a los lazos familiares, mientras que la subordinación económica es una exigencia legal a efectos de obtener el derecho a la pensión especial de vejez; entonces, la dependencia que se debe demostrar es la económica (resaltado fuera del texto original). Y es que de esa manera, es que se arriba al objetivo principal de tal beneficio pensional, esto es, el de proteger al hijo afectado por una discapacidad física o mental, pues es en virtud de esa prerrogativa que los progenitores tendrán la posibilidad de atenderlos y compensar con su cuidado personal la disfunción que padecen, impulsar su proceso de rehabilitación y ayudarlos a vivir de forma digna sin que su ingreso económico se afecte. Luego, es contradictorio exigir esa doble dependencia -económica y de acompañamiento o cuidado- para acceder a la pensión especial, por cuanto padre y madre están en la obligación de responder económicamente por sus hijos -menores o inválidos-, lo que necesariamente implica el desarrollo del rol de trabajador que, en cualquiera de sus formas, impide el cuidado exclusivo de su descendiente en condición de discapacidad. En tal dirección, la Sala debe señalar que parte del correcto entendimiento en la utilización de las reglas interpretativas excluye una aplicación aislada y descontextualizada del fin último de las normas; por tanto, una correcta aplicación de la hermenéutica jurídica implica necesariamente hacer un análisis de dicho fin, de manera conjugada y armonizada, en aras de esclarecer el verdadero sentido y espíritu de las disposiciones legales. De ahí que, en este punto, es válido resaltar que en la misma exposición de motivos de la norma -de la que el Tribunal hizo gala inadecuadamente- se expresó que el objetivo de la prestación pensional en comento consiste en concederle el beneficio a las madres o padres trabajadores responsables de la manutención del hijo afectado por una discapacidad física o mental, lo que indica que de lo que se trata es de facilitarles que lo acompañen, para lo cual se les releva del esfuerzo diario dirigido a obtener medios para la subsistencia, pues, ciertamente, la garantía de la pensión especial de vejez les permitirá asegurar unos ingresos económicos que les posibilitan dejar su trabajo para, dedicarse a su cuidado. Y es que admitir lo contrario, sería tanto como desdibujar la norma misma, en tanto se llegaría al absurdo de exigir que el padre o la madre deje de trabajar para acreditar una dependencia de cuidado específico y no meramente monetaria, lo que daría lugar a que después se afirme, que no acreditó la subordinación económica por cuanto se encuentra al cuidado exclusivo de su hijo. Ese alcance que, no comparte la Sala, también dejaría sin piso la disposición legal en cuanto los progenitores no tendrían la posibilidad de trabajar ni de aportar al sistema, de modo que no alcanzarían a completar la densidad de semanas requeridas al efecto. Esta Corporación, no avala tal antinomia bajo ninguna perspectiva, pues tal como lo adoctrinó en la providencia CSJ SL785-2013, “la condición de tener un hijo en estado de invalidez comprobada que depende económicamente de ella (o de él), basta para que la ley le dispense el requisito de edad y le exija solo el mínimo de semanas requerido por el régimen de prima media, para que tenga derecho a gozar del citado beneficio pensional, de tal manera que pueda dedicarse al cuidado de su hijo sin perjuicio del ingreso económico indispensable para la superviviencia no solo del discapacitado sino del progenitor (…)” (resaltado fuera del texto original)” Entonces, la errada interpretación que efectuó el juez de apelaciones del parágrafo 4.° del artículo 9.°, inciso 2.° de la Ley 797 de 2003, lo llevó a concluir que el demandante no era acreedor de la prestación pretendida, en la medida que tampoco probó ser quien prodiga el cuidado que requieren sus hijos en condición de invalidez, requisito que, se itera, no se encuentra inmerso en dicha disposición, pues el reconocimiento de tal derecho económico será el que, precisamente, le permitirá dedicarse al paternal cuidado y atención de sus hijos, al punto que, la misma norma consagra que en caso de reintegrarse a la fuerza laboral perderá la prerrogativa que con tal fin le dispensa la ley. Por lo expuesto, el cargo prospera. Dado tal resultado, la Sala se abstiene de estudiar el segundo que perseguía idéntico fin». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJOS INVÁLIDOS, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentran acreditados los requisitos exigidos en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 para el reconocimiento de la pensión especial de vejez por hijos inválidos Tesis: «Como quedó dicho en sede de casación, los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez que reclama el accionante son: (i) haber cotizado al Sistema General de Pensiones el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media; (ii) que el hijo se encuentre en estado de invalidez física o mental, debidamente calificada, y (iii) que este dependa económicamente de su progenitor. En consecuencia, procede la Sala a verificar si el demandante satisfizo los anteriores requisitos: 1. Frente al estado de invalidez: la Sala observa que Edna Patricia y Andrés Felipe García Perea hijos del demandante, nacieron el 30 de octubre de 1999 y el 1.º de marzo de 2006 (f.° 106 y 121), y tienen una pérdida de la capacidad del 85.40% (f.º 34 a 38) y del 71.60% (f.°108 a 112), respectivamente, estructuradas el 21 de abril de 2008. 2. De la dependencia económica: aun cuando tal aspecto no lo cuestionó la accionada, tal como se señaló en sede de casación, dado el estado de invalidez de los hijos del actor, se asume que los padres, conjuntamente, tienen la responsabilidad alimentaria. 3. De las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones: conforme lo acredita el reporte de cotizaciones que allegó Colpensiones visible a folios 214 a 219, el actor cotizó como dependiente hasta el 28 de febrero de 2015, un total de 1.343.74 semanas, esto es, más de las 1.300 exigidas por ley para esa data, pues aquellas que el actor reportó en mora en el escrito inicial, fueron aplicadas a periodos posteriores y, por tanto, fueron debidamente contabilizadas. De lo anterior, deriva que García Lasso tiene derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez prevista en el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, como quiera que en el plenario no está debidamente acreditada la fecha de su desvinculación laboral, se ordenará a Colpensiones reconocer la prestación a partir del momento en que aquella se verifique, tal como lo definió el juez de primer grado y no fue materia de discusión por parte del actor, en tanto el recurso de apelación que presentó contra tal providencia lo inadmitió el Tribunal, mediante auto de fecha tal 21 de octubre de 2016, decisión contra la que no interpuso recurso alguno». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJOS INVÁLIDOS, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS - Presupuestos que deben cumplirse para que se reconozca la pensión especial de vejez por hijo inválido: i) Que la madre o el padre haya cotizado al sistema general de pensiones cuanto menos, el mínimo de semanas exigido para acceder a la pensión de vejez, ii) Que el hijo sufra una invalidez física o mental, debidamente calificada y iii) Que la persona en situación de discapacidad sea dependiente económicamente de su madre o padre PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJOS INVÁLIDOS, LEY 797 DE 2003 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - El IBL de la pensión especial de vejez por hijos inválidos debe calcularse conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el monto según el artículo 34 de la misma norma Tesis: «[...] el ingreso base de liquidación de la prestación deberá calcularse conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, debidamente actualizado, y para establecer el monto de la prestación reclamada, habrá de observarse lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, cuyo texto establece: “El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente. A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r = porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes. A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas. Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo. El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima” Es de aclarar que el reconocimiento de la prestación tiene lugar sin perjuicio de que, eventualmente, el demandante opte por renunciar a esta pensión especial y reclamar su derecho a la de vejez, en caso de que reúna los requisitos del sistema general de pensiones que le corresponda. En arreglo a todo lo dicho, se declaran no probadas las excepciones que propuso Colpensiones. Por tanto, se confirmará la sentencia del juez de primer grado».

Microsoft Word - SL2585-2020 (76534).docx SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2585-2020 Radicación n.° 76534 Acta 24 Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación que FIDELINO GARCÍA LASSO interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 1.° de noviembre de 2016, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy PORVENIR S.A., trámite al cual se integró a Seguridad Orión Cundinamarca Ltda. en calidad de litis consorte necesario.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral con el propósito de que se condene a Colpensiones a reconocerle la pensión especial de vejez por hijo inválido, y a pagarle el retroactivo pensional causado desde el 6 de noviembre de Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 2 2009, los intereses moratorios y las costas del proceso a cargo de este instituto.

Así mismo, que se condene a BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. hoy Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones, de manera total e íntegra, los aportes que realizó. En respaldo de sus pretensiones, refirió que tiene dos hijos: Edna Patricia García Perea quien nació el 30 de octubre de 1999, padece de «parálisis cerebral y epilepsia» y tiene una pérdida de capacidad laboral de 85.40% con fecha de estructuración 21 de abril de 2008 y Andrés Felipe García Perea quien nació el 1.° de marzo de 2006, tiene «parálisis cerebral, epilepsia, hidrocefalia y secuelas encefalopatía hemorrágica» y tiene una pérdida de capacidad laboral de 71.60% con fecha de estructuración 21 de abril de 2008; que es padre cabeza de familia en tanto responde económicamente por sus descendientes y por su cónyuge, Ana Victoria Perea, quien sufre de «hipertensión arterial, lumbalgia mecánica y depresión», pese a lo cual atiende a sus hijos; que el 6 de noviembre de 2009 elevó ante Colpensiones la reclamación del derecho la cual fue desestimada mediante Resolución n.° 032136 de 28 de octubre de 2010, tras considerar que para el 2009 tan solo tenía reportadas 690 semanas de cotización. Agregó que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad en noviembre de 2000, fecha en la que se afilió a BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. hoy Porvenir S.A.; que su Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 3 empleador Seguridad Orión Cundinamarca Ltda. no pagó aportes a seguridad social en pensiones en el régimen de prima media para los ciclos 7 a 9 de 1999 y 8 a 10 de 2000, y en el régimen de ahorro individual los periodos 10 a 12 de 2003, 1 a 8, 9, 10 y 12 de 2004 y 4 a 11 de 2005, esto es, 16.74 y 90 semanas, respectivamente; que las convocadas no efectuaron el cobro coactivo de dichos lapsos; que la AFP trasladó a Colpensiones el saldo de su cuenta individual de ahorro por valor de $8.187.316; que según el reporte que aquella emitió, cotizó un total de «364» semanas, pero allí no figura el tiempo que adeuda Seguridad Orión Cundinamarca Ltda., y que sumados los aportes realizados a los dos regímenes con lo adeudado por la citada empleadora, a 2009 cuenta con 1.175.44 semanas cotizadas (f.° 3 a 13).

Mediante proveído de fecha 14 de febrero de 2012, el Juzgado Primero laboral del Circuito de Bogotá tuvo por no contestada la demanda por parte de Colpensiones como quiera que no presentó escrito de subsanación (f.° 123). Al dar respuesta a la demanda, BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. hoy Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó los relativos al parentesco del actor con Edna Patricia y Andrés Felipe García Perea, el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, el total de semanas cotizadas a dicho régimen y la mora de aportes en cuanto a los ciclos Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 4 reportados por parte de Seguridad Orión Cundinamarca Ltda. En su defensa, propuso como excepción previa la falta de integración del litis consorcio necesario con la empresa Seguridad Orión Cundinamarca Ltda., y las de mérito que denominó inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión de vejez pretendida en la demanda, ausencia de derecho sustantivo por falta de cumplimiento de los requisitos legales, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación (f.° 132 a 142 y 159 a 161).

Mediante proveído de 10 de agosto de 2012, el juzgado de conocimiento ordenó la vinculación de la citada empleadora en calidad de litis consorte necesario, sociedad que el 13 del mismo mes y año se integró al proceso a través de curador ad litem, quien manifestó atenerse a lo probado en el litigio (f.° 157). En cuanto a los presupuestos fácticos, aceptó los relacionados con el estado de discapacidad de los dos menores, hijos del actor, el porcentaje de calificación de su pérdida de la capacidad laboral, sus fechas de nacimiento, el traslado del demandante al BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. hoy Porvenir S.A., las semanas de cotización y la falta de cobro coactivo de semanas en mora, la reclamación del derecho y su respuesta negativa.

Como excepción de fondo propuso la «genérica» (f.º 200 a 206 y 226 a 235). Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 29 de julio de 2016, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia del derecho a la pensión especial de vejez por hijo inválido a favor del señor FIDELINO GARCÍA LASSO, conforme lo motivado.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, en calidad de sucesor procesal del ISS, reconocer y pagar pensión especial de vejez por hijo inválido a que tiene derecho el señor FIDELINO GARCÍA LASSO, a partir de su desvinculación como trabajador, según lo expuesto.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones invocadas por el demandante […].

CUARTO: DECLARAR probadas las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN y COBRO DE LO NO DEBIDO propuestas por la demandada […]. Dicho proveído lo apelaron ambas partes y los recursos fueron concedidos por el a quo en el efecto suspensivo; no obstante, mediante proveído calendado 21 de octubre de 2016, el juez de segundo grado los inadmitió porque se presentaron extemporáneamente.

(f.° 268 a 270). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, la absolvió de todas las pretensiones instauradas en su contra, sin costas en la alzada.

Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 6 Para el efecto, comenzó por señalar que la pensión especial de vejez prevista en el inciso 2.º del parágrafo 4.º del artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, tiene como finalidad facilitar la rehabilitación del hijo inválido, para que la madre o padre que tiene a su cargo su manutención pueda dedicarse a su atención, sin perjuicio del ingreso económico indispensable para el sustento del grupo familiar; es decir, dicha norma no comporta un beneficio directo para el afiliado, sino que conlleva una protección de la persona que depende económicamente de este y sufre de una invalidez, razón por la que requiere «de atención para lograr la rehabilitación o suplir las insuficiencias».

Explicó que como dicha disposición solo se refirió a la madre trabajadora, la Corte Constitucional en sentencias C- 989 de 2006 y C-294 de 2007 reiteradas en la C- 227 de 2004 y C-0758 de 2004, determinó que tal beneficio es extensivo al padre cabeza de familia de hijos inválidos que dependan económicamente de él, postura que, de igual manera, esta Corporación acogió en sentencias CSJ SL, 18 ago. 2010, rad. 32204 y CSJ SL785 de 2012.

Resaltó que como quiera que el beneficio no es para el trabajador, sino para el padre cabeza de familia de hijo discapacitado que es subordinado financiero de este, era dable acudir a la Ley 82 de 1993 tal como lo disponen las providencias CC SU-388 y 389 de 2005, en la que se definió el concepto de mujer cabeza de familia. Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 7 Agregó que la providencia SU-389 de 2005 extrapoló dicho concepto al aplicar la norma del retén social al padre cabeza de familia y señalar que no basta con demostrar que se encarga de proveer el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos, pues, además se requiere que: (i) sus hijos propios, menores o mayores inválidos, estén a su cuidado;

(ii) vivan y dependan económicamente de él; (iii) les brinda el cuidado y amor que requieren para un adecuado desarrollo y crecimiento, y (iv) sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención, efectivamente las asuma y cumpla. Bajo tales parámetros consideró que era dable revocar la decisión de primer grado, pues si bien el actor era padre de dos menores en estado de invalidez, lo cierto es que no cumplió con el requisito de ser padre cabeza de familia, toda vez que de las pruebas obrantes en el plenario evidenció que convive con la madre de sus hijos y es ella quien se encarga de cuidarlos, tal como lo confesó en el hecho 14 de la demanda.

Advirtió que, aunque el actor afirmó que su cónyuge tiene antecedentes de «hipertensión arterial, lumbalgia mecánica y depresión», la prueba que anexó para demostrar tales padecimientos -formula médica de 4 de febrero de 2011- no acredita su incapacidad en los términos del artículo 2.º de la Ley 82 de 1993, aunado a que tampoco demostró que sea una persona de la tercera edad.

Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 8 Así, concluyó que el accionante no probó que se encargaba de los cuidados personales de sus hijos ni tampoco que dependían económicamente de este. En apoyo, citó la sentencia CSJ SL16185- 2015. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a todas las pretensiones del escrito inicial.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica por parte de Porvenir S.A. y Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «del inciso 2 del parágrafo 4 artículo 9 de la ley (sic) 797 de 2003 y aplicación indebida del artículo 2 de la ley (sic) 82 de 1993».

En la sustentación, refiere que el Tribunal se equivocó al equiparar la expresión «padre cabeza de familia» con la Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 9 dependencia económica a que hace alusión el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, pues aquel requisito no lo exige dicha disposición; luego, equiparar los dos conceptos resulta violatorio de los derechos de los menores en estado de invalidez que gozan de especial protección constitucional, en la medida que les impide contar con la presencia de uno de sus padres, para que el otro obtenga el derecho pensional que garantizará la dedicación a su cuidado.

Afirma que, además, el ad quem le dio un significado a la norma que esta no consagra, por cuanto la dependencia económica a que alude la disposición no es absoluta ni excluye cualquier ayuda o colaboración que la madre pueda dar al cuidado de sus hijos en estado de invalidez, máxime cuando ello es una obligación constitucional conjunta de los progenitores conforme lo dispone el inciso 7.º del artículo 42 Superior.

Agrega que la expresión «subordinación financiera», como requisito para acceder a la pensión deprecada, no guarda relación con la definición de madre cabeza de familia, pues la primera no es exclusiva como sí lo es la segunda, en tanto aquella implica «la jefatura de un hogar con ausencia permanente del conyugue (sic) por incapacidad física o sensorial», cuyo fin es apoyar a las mujeres que se encuentran en una posición difícil, pero que no es equiparable al fin de la pensión por hijo en estado de invalidez, cual es ayudar a su rehabilitación y «hacer su vida un poco más digna».

Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 10 En tal dirección, insiste que el juzgador de segundo grado agregó requisitos de exclusividad que son propios de la condición de madre cabeza de familia, como son: (i) ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente, y (ii) deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar; los cuales no tienen relación alguna con la dependencia económica que exige la norma.

De lo anterior, concluye que no es lo mismo ser «madre trabajadora» a ser «madre cabeza de familia». Expone que como la finalidad de la pensión especial es relevar al padre o madre de trabajar para dedicarse al cuidado exclusivo de sus hijos en estado de invalidez, para que exista dependencia económica se requiere que el progenitor que reclama la pensión haya laborado el tiempo necesario para causar las cotizaciones exigidas por ley para acceder a la prestación; de ahí que «es razonable» que mientras este trabaja alguien más cuide de su descendiente, como, en este caso, lo es la cónyuge del demandante.

Así, manifiesta que es desproporcionado exigirle a quien reclama tal pensión especial que demuestre que no cuenta con la ayuda de alguien más para el cuidado de su hijo, en tanto «una persona que ha tenido que sufrir con dicha situación no podría estar en dos sitios al mismo tiempo, pues por una parte como su deber lo establece debe trabajar para el sustento económico de sus hijos y si está trabajando lógicamente no podrá estar en su casa cuidando del menor Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 11 para lo cual siempre va a tener que contar con la ayuda de otra persona quien para el presente caso es la madre».

En apoyo, trae a colación la sentencia CSJ SL, 30 nov. 2016, rad. 47492. Como consideraciones de instancia, expone que la viabilidad de la prestación debe verificarse únicamente a la luz de tres requisitos: (i) las cotizaciones mínimas al sistema general de pensiones exigidas en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez;

(ii) que el hijo sufra una invalidez física o mental debidamente calificada, y (iii) que este dependa económicamente de su progenitor. Exigencias que, afirma, cumple, en la medida que: (i) cuenta con el número de semanas necesario –pues no debe soportar el perjuicio de la mora en que incurrió su empleador-, (ii) está probada la pérdida de capacidad laboral de sus dos hijos y (iii) la subordinación financiera de los menores goza de presunción, conforme lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia T-962 de 2012 reiterada en providencia C-758 de 2014.

En cuanto al retroactivo pensional, refiere que es procedente reconocer la prestación a partir de la fecha en que elevó la reclamación del derecho y no desde la desvinculación de la fuerza laboral, pues para esa primera data ya contaba con los requisitos exigidos legalmente y, no obstante, la administradora de pensiones le negó la pensión. Luego, el perjuicio se causó desde el mismo momento en que nació el derecho como quiera que se vio obligado a trabajar de manera injusta.

Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 12 VII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Señala el opositor que la finalidad de la pensión especial es que el padre o madre de quien depende económicamente el hijo en estado de invalidez, pueda dedicar su esfuerzo a atenderlo; es decir, que quede liberado de trabajar para procurar el sustento y se dedique a su atención directa.

Sostiene que lo anterior significa que si alguno de los progenitores no cuenta con ayuda para atender al hijo «por tener que trabajar para procurar el sustento de la familia», se impone el reconocimiento y pago de la prestación, pero si, como está probado en el sub lite, la madre del hijo convive con el padre y está dedicada a la atención del hogar y de los hijos que requieren de su protección, aquel no tiene derecho a la pensión especial deprecada.

Alude que la censura cita una sentencia de esta Sala que no tiene relevancia para el caso, pues en este asunto no es materia de discusión la dependencia económica de los hijos en estado de invalidez ni de su cónyuge, lo que se cuestiona es que, además de la madre a cargo de la atención de sus descendientes, se requiera también la presencia del padre para su cuidado.

Concluye que el beneficio especial no puede entenderse como lo pretende el recurrente y, en apoyo, cita la sentencia CSJ SL16185-2015. Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Colpensiones se opuso a la prosperidad de los cargos. En lo que al fondo del asunto se refiere, luego de reproducir el contenido el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 y apartes de lo adoctrinado por la Corte Constitucional en sentencias C-989-2006 y T-651-2009, afirma que la posibilidad de acceder a la pensión especial requiere la acreditación de la calidad de padre o madre cabeza de familia, lo que implica ser la única persona que vela económica y afectivamente por el hijo en estado de discapacidad, y que, contrario a ello, en el proceso se demostró que el demandante no cumple tal exigencia, «puesto que contaba con el apoyo de ANA VICTORIA PEREA madre de sus descendientes, quien sin duda alguna era la que velaba por el cuidado permanente de sus hijos en el hogar, como lo certifica el material probatorio obrante en el expediente».

IX. CONSIDERACIONES No es objeto de discusión que el actor es padre de dos hijos en condición de invalidez, cuya pérdida de capacidad laboral es del 85.40% y 71.60%, estructuradas el 21 de abril de 2008, quienes dependen económicamente de este y están bajo el cuidado de su cónyuge. Bajo tales lineamientos, le corresponde a la Sala establecer si para obtener la pensión especial de vejez prevista en el inciso 2.° del parágrafo 4.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, el demandante debió acreditar (i) su Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 14 condición de padre cabeza de familia y (ii) que también se ocupa de los cuidados personales de sus hijos.

En ese orden, procede a resolver.

1. CONDICIÓN DE PADRE CABEZA DE FAMILIA En sentencias CSJ SL17898-2016, reiterada en las CSJ SL1991-2019 y CSJ SL3772-2019, esta Sala de la Corte adoctrinó que la pensión especial consagrada en el precepto citado no requiere que el progenitor a cargo del hijo inválido tenga la calidad de padre o madre cabeza de familia. Lo anterior, por cuanto tal como lo aduce la censura (i) el inciso 2.° del parágrafo 4.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 no establece esa exigencia, ni mucho menos puede ser interpretado restrictivamente y en disfavor de los intereses pensionales de los afiliados y aún del propio hijo en condición de invalidez;

(ii) la norma no tiene el efecto de liberar de las obligaciones familiares y alimentarias a los padres, por tanto, es factible el soporte económico de ambos padres, y (iii) la idea que subyace a la pensión especial de vejez es que el progenitor abandone su vida laboral para dedicarse al cuidado pleno de su hijo, de lo cual puede inferirse también que la dependencia del hijo respecto al padre o madre debe ser preponderantemente económica.

Esto reflexionó la Corte en aquella oportunidad: Tal beneficio especial, se otorga con el fin de que la madre o el padre de un hijo con un grado alto de vulnerabilidad, pueda compensar mediante el cuidado personal sus insuficiencias y Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 15 colaborarle en el proceso de rehabilitación. Así pues, esta prestación tiende a favorecer a las personas afectadas por una minusvalía, quienes dentro del sistema jurídico colombiano merecen una especial protección conforme lo ordenan las disposiciones constitucionales y lo imponen las obligaciones internacionales adquiridas por Colombia al suscribir tratados como la Convención Interamericana sobre los Discapacitados, aprobada mediante la Ley 762 de 2002.

En esa línea, para acceder a la prestación han de cumplirse tres condiciones: 1) que la madre o el padre haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuanto menos, el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez; 2) que el hijo sufra una invalidez física o mental, debidamente calificada; 3) que la persona discapacitada sea dependiente económicamente de su madre o de su padre, según fuere el caso.

A su vez, la disposición establece como condición de permanencia dentro de este régimen especial de pensión de vejez: 1) que el hijo permanezca en esa doble condición: afectado por la invalidez y dependiente de la madre o el padre, y 2) que el progenitor no se reincorpore a la fuerza laboral. En el sub lite, le corresponde a la Sala analizar el tercero de los requisitos de acceso reseñados y, para el efecto, considera preciso acudir a los antecedentes legislativos de la norma que los contiene como herramienta hermenéutica para dilucidar su sentido original.

Así, se ha de advertir que en la exposición de motivos que acompañó la presentación del proyecto 98 de 2002 - Senado1, se señaló que el objetivo de la norma era concederle el beneficio de esta especial pensión de vejez, a la madre responsable de la manutención del hijo afectado por una invalidez física o mental, con el fin de facilitarle su acompañamiento y, en esa medida, propender por su cuidado y rehabilitación. En tal perspectiva, se tiene que con dicha prestación especial se busca relevar al padre o la madre, del esfuerzo diario de obtener ingresos para la subsistencia no solo de su hijo sino también la propia, pues al beneficiarse de tal prestación se asegura el flujo monetario que le posibilitará compensar con su cuidado personal las insuficiencias de este último.

Y es precisamente, en ese sentido que la dependencia económica del hijo inválido respecto del progenitor que persigue la pensión especial, constituye uno de los condicionamientos para acceder a 1 Gaceta del Congreso Nº 428 de 11 de octubre de 2002, pág. 1 a 5. Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 16 la misma. Sin embargo, para la Sala, contrario a lo entendido por Tribunal, tal exigencia no puede ser equiparada al concepto de «madre cabeza de familia» que, conforme al punto 1.3 del artículo 1 del Decreto 190 de 2003, corresponde a: «Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada» (resalta la Sala).

Lo anterior, por cuanto de la lectura desprevenida de esa última disposición, es dable concluir que deben converger dos situaciones para que las madres puedan ser catalogadas como «cabeza de familia». La primera, que sus hijos (menores o inválidos) dependan económicamente de ella y, la segunda, que tal subordinación financiera sea «exclusiva» o, lo que es igual, que sea la única proveedora de ingresos monetarios para el sostenimiento de sus descendientes.

Sin embargo, esa exigencia no se incluyó en la norma que establece la pensión especial pretendida en este asunto, pues en ninguno de sus apartes se refirió en sentido estricto a la calidad de madre cabeza de familia ni tampoco incluyó el requisito de «exclusividad» a que se hizo referencia. Así pues, de acuerdo con el texto normativo y su espíritu teleológico al que se hizo alusión, para la Corte la interpretación de la norma en punto al requisito de dependencia económica del hijo inválido respecto del progenitor que persigue la pensión especial de vejez, debe observarse en los términos que se consagra la obligación de la manutención de los hijos -menores o incapacitados- que, como se sabe, se encuentra a cargo de ambos padres.

En efecto, el numeral 7 del artículo 42 de la Constitución Política, establece que «La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos» (resaltado no es original). De ahí que por su consagración constitucional, el derecho de alimentos -entendido como: todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes, así como la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto2-, constituya por excelencia un derecho fundamental de toda persona, por tanto, la ley y la jurisprudencia deben propender por ubicar esta figura en claros escenarios de prevalencia. Ahora, en los términos del artículo 413 del Código Civil, los alimentos pueden ser congruos o necesarios y comprenden la obligación de ambos padres, de proporcionarlos a sus hijos hasta 2 Artículo 24 de la Ley 1098 de 2006.

Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 17 el advenimiento de la mayoría de edad, es decir, hasta los dieciocho (18) años según lo establece la Ley 27 de 1977. Esta limitante de la mayoría de edad, claramente resulta intrascendente, en el caso de que los hijos sean inválidos como en el sub lite, pues en tal caso, la obligación permanecerá indemne hasta tanto persista esa condición. Y es que la obligación alimentaria de los padres respecto de los hijos, se ubica en forma primigenia dentro de los deberes que se generan en el seno de una familia, y pese a que se trata de un tema preciso y específico del campo civil, varias disposiciones nacionales se ocupan del tema.

Para no ir más lejos, en materia de seguridad social, en tratándose de las pensiones de sobrevivientes, cuando los beneficiarios son hijos menores de edad, esta Sala ha sostenido que se presume la dependencia económica respecto del causante, posición que también ha sido avalada por la Corte Constitucional. Entonces, la falta de la condición de madre cabeza de familia, no puede erigirse como un elemento constitutivo de marginación para acceder a la prestación reclamada, cuando, por lo visto, los hijos menores e inválidos, por ley dependen económicamente de sus dos progenitores, y precisamente, la pensión especial propende porque uno de ellos pueda dedicarse al cuidado de su descendiente inválido, sin perjuicio del ingreso económico indispensable para la supervivencia no solo del discapacitado sino de su padre o madre según el caso.

Por eso, resulta claro que ese derecho también está ligado a otras garantías fundamentales como el mínimo vital, alimentos y seguridad social. En esencia, no puede avalarse una interpretación restrictiva del precepto que consagra la prestación pensional que se reclama, en los términos que lo realizó el Tribunal, pues hacerlo, sería tanto como condicionar su procedencia a la extinción de un deber jurídico del otro progenitor, esto es, de su obligación de brindar alimentos a su hijo inválido.

Así las cosas, la exégesis que le imprime la Sala al mencionado requisito de dependencia económica para acceder a la pensión especial consagrada en el parágrafo 4 del artículo 9, inciso 2 de la Ley 797 de 2003, coincide con el interés proteccionista del legislador frente a este grupo de extrema vulnerabilidad, merecedor de una especial consideración, así como con la necesidad de avanzar en la concesión de algunos beneficios conforme el principio de progresividad que caracteriza el Sistema de Seguridad Social Integral.

Aunado, esta postura no desentona con la decisión de la Corte Constitucional en sentencia C-989 de 2006, pues si bien en dicha providencia se acudió a las expresiones «madre cabeza de familia» y «padre cabeza de familia», ello no tuvo como fin darle el Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 18 significado entendido por el ad quem, en tanto en dicha oportunidad, esos conceptos se equipararon a los de «madre trabajadora» y «padre trabajador», para excluir una discriminación por razones de género en vista que la norma solo aludía al primero de ellos.

Tampoco contradice lo adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ SL785-2013, 6 nov. 2013, rad. 40517, en la medida que, en esa oportunidad, se acudió al concepto de madre cabeza de familia, por razón de que la demandante tenía tal condición; no obstante, esa circunstancia no fue asimilada a la noción de dependencia económica; al contrario, en dicha providencia se hizo alusión «a la responsabilidad alimentaria que le asigna la ley a los padres», como un factor para efectos de verificar tal requisito que, dicho sea de paso, en ese asunto no era objeto de discusión (resaltado fuera del texto original).

En ese orden de ideas, el ad quem erró al interpretar el inciso 2.° del parágrafo 4.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, al sostener que para el disfrute de la pensión especial de vejez debe demostrarse la calidad de padre cabeza de familia. En armonía con lo anterior, es dable concluir que a efectos de otorgar la prestación pretendida, no es posible demandar exigencias adicionales que no están establecidas en la ley, pues ello se convertiría en un obstáculo para que los ciudadanos accedan a tal prerrogativa en detrimento de sus derechos y de los de sus hijos en condición de invalidez que, valga recordar, son sujetos de especial protección (CSJ SL17898-2016).

2. CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS COMO REQUISITO PREVIO PARA OBTENER LA PRESTACIÓN ESPECIAL DE VEJEZ En hilo con lo expuesto en precedencia, el Tribunal también erró cuando le impuso al actor la obligación de demostrar que sus hijos en condición de invalidez estaban Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 19 bajo su cuidado, requisito que no tuvo por acreditado, en tanto el actor «confesó» en la demanda que quien se encargaba del mismo era su cónyuge.

Se dice lo anterior, toda vez que, mediante providencia CSJ SL3772-2019, esta Sala explicó que el requisito de dependencia del hijo inválido respecto de su padre o madre que pretenda el reconocimiento de la pensión especial contenida en el inciso 2.° del parágrafo 4.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, es preponderantemente de carácter económico, tal como lo determinó la Corte Constitucional en sentencia C-227 de 2004.

En efecto, en tal decisión, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia adoctrinó: […] la dependencia del hijo en estado de discapacidad referida a la necesidad afectiva y psicológica de contar con la presencia, el cariño y el acompañamiento de sus progenitores, es connatural a los lazos familiares, mientras que la subordinación económica es una exigencia legal a efectos de obtener el derecho a la pensión especial de vejez; entonces, la dependencia que se debe demostrar es la económica (resaltado fuera del texto original).

Y es que de esa manera, es que se arriba al objetivo principal de tal beneficio pensional, esto es, el de proteger al hijo afectado por una discapacidad física o mental, pues es en virtud de esa prerrogativa que los progenitores tendrán la posibilidad de atenderlos y compensar con su cuidado personal la disfunción que padecen, impulsar su proceso de rehabilitación y ayudarlos a vivir de forma digna sin que su ingreso económico se afecte.

Luego, es contradictorio exigir esa doble dependencia - económica y de acompañamiento o cuidado- para acceder a la pensión especial, por cuanto padre y madre están en la obligación de responder económicamente por sus hijos -menores o inválidos-, lo que necesariamente implica el desarrollo del rol de trabajador que, en cualquiera de sus formas, impide el cuidado exclusivo de su descendiente en condición de discapacidad.

Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 20 En tal dirección, la Sala debe señalar que parte del correcto entendimiento en la utilización de las reglas interpretativas excluye una aplicación aislada y descontextualizada del fin último de las normas; por tanto, una correcta aplicación de la hermenéutica jurídica implica necesariamente hacer un análisis de dicho fin, de manera conjugada y armonizada, en aras de esclarecer el verdadero sentido y espíritu de las disposiciones legales.

De ahí que, en este punto, es válido resaltar que en la misma exposición de motivos de la norma –de la que el Tribunal hizo gala inadecuadamente- se expresó que el objetivo de la prestación pensional en comento consiste en concederle el beneficio a las madres o padres trabajadores responsables de la manutención del hijo afectado por una discapacidad física o mental, lo que indica que de lo que se trata es de facilitarles que lo acompañen, para lo cual se les releva del esfuerzo diario dirigido a obtener medios para la subsistencia, pues, ciertamente, la garantía de la pensión especial de vejez les permitirá asegurar unos ingresos económicos que les posibilitan dejar su trabajo para, dedicarse a su cuidado.

Y es que admitir lo contrario, sería tanto como desdibujar la norma misma, en tanto se llegaría al absurdo de exigir que el padre o la madre deje de trabajar para acreditar una dependencia de cuidado específico y no meramente monetaria, lo que daría lugar a que después se afirme, que no acreditó la subordinación económica por cuanto se encuentra al cuidado exclusivo de su hijo.

Ese alcance que, no comparte la Sala, también dejaría sin piso la disposición legal en cuanto los progenitores no tendrían la posibilidad de trabajar ni de aportar al sistema, de modo que no alcanzarían a completar la densidad de semanas requeridas al efecto. Esta Corporación, no avala tal antinomia bajo ninguna perspectiva, pues tal como lo adoctrinó en la providencia CSJ SL785-2013, «la condición de tener un hijo en estado de invalidez comprobada que depende económicamente de ella (o de él), basta para que la ley le dispense el requisito de edad y le exija solo el mínimo de semanas requerido por el régimen de prima media, para que tenga derecho a gozar del citado beneficio pensional, de tal manera que pueda dedicarse al cuidado de su hijo sin perjuicio del ingreso económico indispensable para la superviviencia no solo del discapacitado sino del progenitor (…)» (resaltado fuera del texto original).

Entonces, la errada interpretación que efectuó el juez de apelaciones del parágrafo 4.° del artículo 9.°, inciso 2.° Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 21 de la Ley 797 de 2003, lo llevó a concluir que el demandante no era acreedor de la prestación pretendida, en la medida que tampoco probó ser quien prodiga el cuidado que requieren sus hijos en condición de invalidez, requisito que, se itera, no se encuentra inmerso en dicha disposición, pues el reconocimiento de tal derecho económico será el que, precisamente, le permitirá dedicarse al paternal cuidado y atención de sus hijos, al punto que, la misma norma consagra que en caso de reintegrarse a la fuerza laboral perderá la prerrogativa que con tal fin le dispensa la ley.

Por lo expuesto, el cargo prospera. Dado tal resultado, la Sala se abstiene de estudiar el segundo que perseguía idéntico fin. Sin costas en el recurso extraordinario. X. DECISIÓN DE INSTANCIA Como quedó dicho en sede de casación, los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez que reclama el accionante son: (i) haber cotizado al Sistema General de Pensiones el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media;

(ii) que el hijo se encuentre en estado de invalidez física o mental, debidamente calificada, y (iii) que este dependa económicamente de su progenitor. En consecuencia, procede la Sala a verificar si el demandante satisfizo los anteriores requisitos: Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 22 1. Frente al estado de invalidez: la Sala observa que Edna Patricia y Andrés Felipe García Perea hijos del demandante, nacieron el 30 de octubre de 1999 y el 1.º de marzo de 2006 (f.° 106 y 121), y tienen una pérdida de la capacidad del 85.40% (f.º 34 a 38) y del 71.60% (f.°108 a 112), respectivamente, estructuradas el 21 de abril de 2008. 2.

De la dependencia económica: aun cuando tal aspecto no lo cuestionó la accionada, tal como se señaló en sede de casación, dado el estado de invalidez de los hijos del actor, se asume que los padres, conjuntamente, tienen la responsabilidad alimentaria. 3. De las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones: conforme lo acredita el reporte de cotizaciones que allegó Colpensiones visible a folios 214 a 219, el actor cotizó como dependiente hasta el 28 de febrero de 2015, un total de 1.343.74 semanas, esto es, más de las 1.300 exigidas por ley para esa data, pues aquellas que el actor reportó en mora en el escrito inicial, fueron aplicadas a periodos posteriores y, por tanto, fueron debidamente contabilizadas.

De lo anterior, deriva que García Lasso tiene derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez prevista en el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, como quiera que en el plenario no está debidamente acreditada la fecha de su desvinculación laboral, se ordenará a Colpensiones reconocer la prestación a partir del momento en que aquella se verifique, tal como lo definió el juez de primer grado y no fue materia de discusión por parte del Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 23 actor, en tanto el recurso de apelación que presentó contra tal providencia lo inadmitió el Tribunal, mediante auto de fecha tal 21 de octubre de 2016, decisión contra la que no interpuso recurso alguno. Ahora bien, el ingreso base de liquidación de la prestación deberá calcularse conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, debidamente actualizado, y para establecer el monto de la prestación reclamada, habrá de observarse lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, cuyo texto establece: El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.

A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r = porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 24 de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.

Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.

El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima. Es de aclarar que el reconocimiento de la prestación tiene lugar sin perjuicio de que, eventualmente, el demandante opte por renunciar a esta pensión especial y reclamar su derecho a la de vejez, en caso de que reúna los requisitos del sistema general de pensiones que le corresponda.

En arreglo a todo lo dicho, se declaran no probadas las excepciones que propuso Colpensiones. Por tanto, se confirmará la sentencia del juez de primer grado. Las costas de las instancias estarán a cargo de Colpensiones. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 25 la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 1.° de noviembre de 2016, en el proceso ordinario que FIDELINO GARCÍA LASSO adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy PORVENIR S.A., trámite al cual se integró a Seguridad Orión Cundinamarca Ltda. en calidad de litis consorte necesario.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primer grado proferido el 29 de julio de 2016 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO: COSTAS como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 26 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 27 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 76534 FIDELINO GARCÍA LASSO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS SA, hoy PORVENIR SA Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala de casar la sentencia proferida el 1º de noviembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuanto tal como lo expuse en relación con la sentencia CSJ SL3772-2019, considero que además de acreditar la dependencia económica del hijo inválido respecto al posible beneficiario de la pensión especial de vejez prevista en el inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se requiere la comprobación efectiva de la condición de padre cabeza de familia.

Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 2 Lo anterior, si se tiene en cuenta que mediante la sentencia CC C-989-2006, las expresiones «madre» contenidas en la citada disposición fueron declaradas condicionalmente exequibles, en el entendido de que el beneficio pensional allí previsto «se hará extensivo al padre cabeza de familia de hijos discapacitados y que dependan económicamente de él», razón por la cual, es menester que el padre o la madre del hijo o hija en condición de discapacidad que aspire a dicha prestación, que cuente con cónyuge o compañero o compañera permanente, acredite que ejerce el cuidado personal del descendiente disminuido física o mentalmente, y para ello, que su pareja se encuentra en imposibilidad de hacerlo.

La relevancia del aludido supuesto, fluye con claridad de las consideraciones de la sentencia CC SU-389-2005, en la que la Corte Constitucional hizo extensiva la protección legal otorgada a la mujer cabeza de familia, conforme a lo dispuesto en el art. 2º de la Ley 82 de 1993, a los padres cabeza de familia -sujetos de la pensión especial en cuestión, gracias a la exequibilidad condicionada ya referida- siempre que cumplan con las condiciones allí previstas para tener tal status, así: (i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o Radicación n.° 76534 SCLAJPT-10 V.00 3 moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.

(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo.” (subrayas fuera de texto) Por tal razón, como en este asunto quedó demostrado que quien se encargaba del cuidado y atención de los hijos en estado de invalidez, era la cónyuge del demandante, no se daban los presupuestos para que el padre sea considerado beneficiario de la pensión especial de vejez pretendida.

En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado