CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2584-2021 Radicación n.° 78643 Acta 20 Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ DOMINGO HERMOSILLA GRACIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el trece (13) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró a HOTEL CHARLESTON SAS.
I.
ANTECEDENTES José Domingo Hermosilla Gracia demandó al «Hotel Charleston Santa Teresa SAS», para que se le otorgara en forma definitiva, el fuero de estabilidad laboral reforzada, que le fue concedido provisionalmente por un Juez constitucional y, en consecuencia, se ordenara su reintegro con el pago de $500.000,oo mensuales por concepto de propinas dejadas de Radicación n.° 78643 SCLAJPT-10 V.00 2 percibir a partir del 6 de marzo de 2013; más las primas de servicios y «todas las prestaciones sociales causadas»; la sanción moratoria del artículo 65 del CST, lo que se pruebe y las costas.
Narró que laboró para la demandada desde el 19 de noviembre de 2010; que cumplió con el examen de salud ocupacional y los demás requisitos de ingreso; que suscribió un contrato de trabajo a término indefinido para desempeñarse como mesero, pero en realidad laboró oficios varios, tales como cotero de enseres pesados como paraguas de mesa, estas, silletería de madera, tablones, biombos y masetas.
Dijo que desarrolló su actividad de manera continua y subordinada hasta el 11 de agosto de 2012, cuando fue despedido injustamente, bajo el argumento de una restructuración empresarial; que en junio de 2010 empezó a padecer un dolor lumbar y en los pies, motivo por el cual debió interrumpir su trabajo para realizar tratamientos y fisioterapias; que tuvo periodos de incapacidad y debió atender recomendaciones de higiene postural.
Contó que fue diagnosticado con «desviación de columna dorso lumbar crónica y espasmos musculares»; que en su examen de egreso del 27 de agosto de 2012 se dejó reporte de «lesión de columna vertebral, con restricciones laborales»; que la demandada finalizó su contrato teniendo conocimiento de su estado de salud. Radicación n.° 78643 SCLAJPT-10 V.00 3 Afirmó que en febrero de 2013 presentó acción de tutela solicitando la protección de sus derechos fundamentales, la cual fue decidida por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Cartagena, el 28 de febrero de 2013, en cual amparó su salud, ordenando su reintegro como mecanismo transitorio; que la empleadora apeló esa decisión, pero fue confirmada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena; que antes de su reintegro, la accionada le pagaba de manera continua una bonificación por concepto de propinas (f.° 1 a 15, cuaderno n.° 1).
La demandada se opuso a las pretensiones. Aceptó haber suscrito con el reclamante un contrato de trabajo, para desempeñar el cargo de mesero, el cual fue finalizado sin justa causa, debido a una reestructuración; que éste interpuso proceso constitucional en su contra, mediante el cual se ordenó su reintegro en forma provisional; que el convocante recibió propinas, con la precisión de que no fueron parte de su salario.
Negó que el extremo inicial del vínculo haya sido el 19 de noviembre de 2010, puesto que fue igual fecha de 2004; que el trabajador haya ejecutado actividades de oficios varios, ya que sus funciones fueron las descritas en el contrato y su cargo fue el de mesero; que conociera de algún tratamiento o recomendación médica, puesto que no le fue informado nada al respecto en vigencia del vínculo y el trabajador sólo presentó dos incapacidades, una de dos días y otra de tres, ambas por dolencias comunes.
Radicación n.° 78643 SCLAJPT-10 V.00 4 Manifestó que era falso que el padecimiento reportado en la historia clínica del reclamante tuviese origen laboral; que al momento del despido conociera de la afectación de salud de éste, puesto que desempeñó sin impedimento su labor, tuvo dos cortos reportes de incapacidades médicas y recibió esa información a través de la acción de tutela que fue promovida en su contra; que se hayan dejado observaciones en el examen médico de egreso, pues sólo se recomendó la remisión del señor Hermosilla Gracia a la EPS, en razón a que manifestó estar presentando algunos problemas lumbares.
Dijo que los demás hechos eran apreciaciones subjetivas del actor. Formuló como excepciones de mérito las de prescripción, inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, inexistencia de causa para pedir y buena fe (f.° 94 a 106, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, el 19 de octubre de 2015, resolvió:
PRIMERO: ABSOLVER a la demandada HOTEL CHARLESTON SANTA TERESA de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Según lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante […]
TERCERO: CONSULTAR la presente providencia, en caso de no ser apelada […] (f.° 142 a 143, en relación con el CD de f.° 141, ibidem). Radicación n.° 78643 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 13 de diciembre de 2016, al decidir la apelación presentada por el accionante, confirmó la primera.
Advirtió que con sujeción al artículo 66 A del CPTSS, examinaría si el convocante tenía el fuero discapacidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y si había lugar a su reintegro. Precisó como fundamentos de su decisión, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y las sentencias CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 41886 y CSJ SL, 29 jun. 2016, rad. 42451, las cuales establecieron las condiciones para la aplicación de la garantía solicitada, la cual no procedía por la existencia de simples incapacidades.
Indicó que estaba probado: i) que en la Historia Clínica Ocupacional de Ingreso del 5 de noviembre de 2004, no se reportaron observaciones en torno a la salud del señor Hermosilla Gracia; ii) que el contrato de trabajo finalizó el 11 de agosto de 2012, argumentándose la reestructuración de la empresa (f.° 26, ibidem); iii) que en la historia clínica del subordinado existe reporte de diagnóstico de «dorso, lumbalgia crónica, dorsalgia diagnosticada del día 10 de octubre del 2011, lumbago no especificado, carnosidad en el ojo, parasitosis intestinal, malestar general, amigdalitis Radicación n.° 78643 SCLAJPT-10 V.00 6 aguda, L5, discopatía degenerativa con prostución marginal y donde se autorizan una fisioterapia y una rehabilitación».
Además, iv) que en el certificado de aptitud laboral realizada en Estudios Ltda., se dejó como observación que el trabajador tenía algunas restricciones por patología lumbar (f.° 62, ib); v) que el Juzgado Quinto Penal Municipal de Cartagena, mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, amparó transitoriamente el derecho a la salud del accionante, ordenando su reintegro, hasta que existiera «pronunciamiento de las entidades encargadas»; vi) que el Juzgado Quinto Penal del Circuito, confirmó dicho fallo.
Expuso que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, estableció una garantía para los trabajadores discapacitados, la cual había sido objeto de pronunciamiento por la jurisprudencia constitucional y laboral, con corrientes conceptuales diferentes; que de manera reiterada había acogido la última postura, en el sentido de que el fuero de discapacidad exigía del cumplimiento de unos requisitos mínimos, como son: i) la existencia de una discapacidad calificada en un mínimo del 15 %; ii) que el motivo de desvinculación fuera esa condición y, iii) que la empleadora la conociera previamente.
Anotó que según la historia clínica de folios 27 a 62, ibidem, al momento de terminación del contrato de trabajo, el señor Hermosilla Gracia presentaba «algunas anomalías en salud», pero no incapacidad temporal o permanente o parcial, por lo que no estaba amparado con la protección que Radicación n.° 78643 SCLAJPT-10 V.00 7 reclamaba, la cual, puntualiza, tampoco operaria si sólo hubiese presentado las primeras.
Concluyó que, en consecuencia, al no existir al momento del despido, calificación ni «ningún grado de discapacidad», no había lugar al reintegro (f.° 6, cuaderno del Tribunal). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala CAS[E] en su INTEGRIDAD tal decisión, y en sede de Instancia, REVOCAR la ya referenciada Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena de Indias D. T y C., la cual a su vez, CONFIRMÓ la proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de la ciudad de Cartagena de Indias D. T Y C., por medio del cual se DISPUSO, NEGAR el RECONOCIMIENTO de la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA pretendido por mi representado, así como acceder a TODAS y CADA UNA de las PRETENSIONES esbozadas en el condigno libelo demandador, relacionadas con al Reconocimiento y pago de las Sueldos y Prestaciones Sociales causados desde la fecha de su despido, hasta la fecha de su reintegro, valores estos debidamente INDEXADOS – mayúsculas en el texto original (f.° 7, cuaderno de casación).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados. Radicación n.° 78643 SCLAJPT-10 V.00 8 VI. CARGO PRIMERO Cuestiona la legalidad de la segunda sentencia, por «INFRACCIÓN DIRECTA, en el concepto de INTERPRETACIÓN ERRONEA» del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y los artículos 2°, 13, 47, 54 de la CP.
Dice que el Tribunal incurrió en la anterior trasgresión, al no aludir a la exigencia de la autorización previa del Ministerio del Trabajo, para que considerar como legal y justa la terminación de su contrato de trabajo; que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es de naturaleza prohibitiva y la empleadora pasó por alto el procedimiento previsto para su despido.
Expresa que la Ley 82 de 1988, mediante el cual se aprobó el Convenio 159 de la OIT, sobre readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, no exige un grado especial de deficiencia para que la persona se tenga en esa condición, pues a nivel internacional, la finalidad de la readaptación profesional es permitir que ella obtenga y conserve su empleo.
Manifiesta que en ese contexto, la incapacidad permanente parcial no puede constituirse un obstáculo para la reincorporación de los trabajadores que se encuentren en estado de vulnerabilidad, a quienes, por el contrario, se le deben asignar funciones acordes con su limitación. Refiere que el fallo también infringió la norma Radicación n.° 78643 SCLAJPT-10 V.00 9 constitucional que impone al Estado y los empleadores proteger a quienes se encuentren en debilidad manifiesta (f.° 7 a 8, cuaderno de la Corte).
VII. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que, a pesar de que el cargo presenta varios errores técnicos, puesto que: i) En el alcance de la impugnación se solicita la casación y revocatoria de la sentencia de segunda instancia, lo que es imposible toda vez que ocurrido lo primero esta deja de existir. Así mismo se omite puntualizar la pretensión respecto del primer fallo, esto es, su revocatoria, modificación o confirmación. ii) En la proposición jurídica no se señala con precisión la vía de trasgresión legal y se acusan modalidades de violación incompatibles y excluyentes.
Esos yerros pueden ser superados, porque: i) Del primer elemento puede colegirse que el recurrente pretende la casación total del segundo fallo y la revocatoria del primero, que fue absolutorio, a fin de que se le otorgue prosperidad a sus pedimentos. ii) Del segundo es posible inferir que la vía seleccionada es la directa y las modalidades de trasgresión fueron la interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 Radicación n.° 78643 SCLAJPT-10 V.00 10 y la infracción directa de las normas constitucionales que refiere, pues en la demostración el impugnante enfatiza en que el Juez de alzada leyó en forma errónea el primero precepto, debido a que, por una parte, omitió que prohibió al empleador dar por terminado el contrato de trabajo de la «persona inválida», sin que medie autorización previa del Ministerio del Trabajo y, por otra, exigió un grado de pérdida de capacidad laboral.
Además que pasó por alto la protección constitucional a las personas en situación de debilidad, prevista en las últimas normas de ese rango que aludió Así las cosas, comprendiendo que la senda de ataque elegida es la jurídica, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos, que halló demostrados el Tribunal: i) que el trabajador no tuvo reporte negativo en la valoración de ingreso del 5 de noviembre de 2004; ii) que fue despedido el 11 de agosto de 2012, argumentándose la reestructuración de la empresa; iii) que su historia clínica da cuenta de la existencia de algunos diagnósticos que no generaron incapacidad temporal o permanente o parcial; iv) que tampoco cuenta con ningún grado de discapacidad; v) que, sin embargo, en el certificado de aptitud laboral realizada en Estudios Ltda., se dejó como observación que presentaba algunas restricciones por patología lumbar y, vi) que al momento de la finalización del contrato el señor Hermosilla Gracia presentó acción de tutela, que fue fallada a su favor, ordenándose en forma transitoria su reintegro.
Por tanto, corresponde establecer si el Colegiado interpretó erróneamente del artículo 26 de la Ley 361 de Radicación n.° 78643 SCLAJPT-10 V.00 11 1997, al exigir la acreditación de un grado de pérdida de capacidad laboral para otorgar el fuero por discapacidad, así como al no pronunciase sobre la autorización del Ministerio del Trabajo para proceder al despido.
Adicionalmente, si se infringieron directamente las normas constitucionales de la proposición jurídica, que exigen al Estado y al empleador proteger a quienes se encuentren en estado de debilidad manifiesta En relación con el primero, constata la Corte que no incurrió el Juez de apelación en el error de intelección que se le increpa, toda vez que tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL711-2021, que para que opere la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, […] es necesario que se cumplan tres requisitos: (i) que el trabajador se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %; b) severa, mayor al 25 %, pero inferior al 50 % de la pérdida de la capacidad laboral o; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50 %;
(ii) que el empleador conozca dicho estado de salud del trabajador y, (iii) que la relación laboral termine por razón de su discapacidad –lo cual se presume salvo que medie una causa objetiva- y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo. Ahora bien, el primer requisito ha sido desarrollado, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207;
CSJ SL14134-2015; CSJ SL10538-2016; CSJ SL5163-2017; CSJ SL11411-2017; CSJ SL4609-2020, CSJ SL058-2021, CSJ SL571-2021 y CSJ SL711-2021, enfatizándose en las dos últimas, que aunque la legislación nacional e internacional no señaló expresamente una regla Radicación n.° 78643 SCLAJPT-10 V.00 12 numérica para identificar la discapacidad, esta fue incorporada al artículo 7° del Decreto 2463 de 2001, cuya aplicación es imperativa en los casos en los cuales el despido acontece dentro de su vigencia, como ocurre en el presente, o es «parámetro jurisprudencial» en los ocurridos con posterioridad a ese periodo.
Lo último porque, atendiendo la finalidad constitucional y legal de la garantía reclamada, que no es otra que proteger al trabajador de una situación de discriminación laboral, no resulta suficiente la existencia de un diagnóstico o reporte en la historia clínica para que operen las restricciones patronales en torno al despido, sino que se exige que el subordinado se encuentre en una situación de verdadera vulnerabilidad, que «implique soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con el acto discriminatorio que originó [la terminación injustificada y unilateral del contrato de trabajo]».
En ese contexto, también tiene establecido la Corte que, en principio, la historia clínica resulta insuficiente como medio probatorio de esa limitación, pues por regla general sólo es posible establecer la discapacidad a través de una «evaluación de carácter técnico, donde se valore el estado real del trabajador desde el punto de vista médico y [laboral]».
Lo dicho teniendo en cuenta que, conforme a los artículos 2° de la Ley 1618 de 2013 y 3° del Decreto 1507 de 2014, Radicación n.° 78643 SCLAJPT-10 V.00 13 la situación de discapacidad obedece a una deficiencia que padece el trabajador - que lo limita para desarrollar una actividad - derivada de una pérdida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa, a la vez originada por la alteración de las funciones fisiológicas o en las estructuras corporales de una persona; condiciones que por su carácter técnico-científico, para ser valoradas requieren de una herramienta técnica que el sistema integral de seguridad social denomina Manual único para la Calificación de la perdida de la capacidad laboral y ocupacional, actualmente contenido en el Decreto 1507 de 2014; que, además, como todo baremo, tiene la ventaja que limita el factor subjetivo del evaluador.
Ello sin perjuicio de que, por excepción y atendiendo el principio de libertad probatoria, «[ ] en el evento de que no exista una calificación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, [ ] esta puede inferirse de su estado de salud», siempre y cuando, se resalta y enfatiza, «sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección», como en los casos en los que [ ] el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo.
Por consiguiente, contrario a lo afirmado en el cargo, se requiere una condición de indudable afectación, que pueda conducir al conocimiento del empleador de la situación de vulnerabilidad y especial protección del trabajador, para que opere la presunción de que su despido ocurrió como acto discriminatorio, presupuesto que, como atrás se dijo, constituye la segunda exigencia para hacer efectiva la protección en debate.
Radicación n.° 78643 SCLAJPT-10 V.00 14 Así, para requerir al dador del empleo el cumplimiento de una imposición adicional, como solicitar autorización al Ministerio del Trabajo a fin de dar por terminado un contrato de trabajo, éste debe razonablemente conocer que está inmerso en esa hipótesis normativa y que, en virtud de la Constitución y la ley, tiene una limitante en su libertad contractual.
Por ende, como se indicó en la sentencia CSJ SL1360- 2018, «le corresponde al actor acreditar la circunstancia de discapacidad en cualquiera de los grados ya mencionados, para que se active la presunción», lo que, se itera, puede hacerse a través de los medios de convicción antes mencionados, caso en el cual «al empleador le incumbe […], demostrar que no fue por tal razón sino por una causa objetiva, que decidió finalizar el vínculo».
Rememora la Corte lo anterior, porque de ello se desprende que el Tribunal no cometió el yerro jurídico que se le increpa, puesto que atendiendo sus incontrovertidas conclusiones fácticas, el señor Hermosilla Gracia no probó que se encontrara en una condición de discapacidad o limitación, por lo menos en grado moderado, que diera lugar al fuero o estabilidad laboral ocupacional y a la aplicación de los artículos constitucionales denunciados de haber sido infringidos, razón por la cual no era necesario hacer un pronunciamiento acerca de la exigencia administrativa que echa de menos. Radicación n.° 78643 SCLAJPT-10 V.00 15 En consecuencia, el cargo no prospera.
VIII. CARGO SEGUNDO Enrostra al Tribunal haber incurrido en INFRACCIÓN DIRECTA, en el concepto de FALTA DE APRECIACIÓN O APRECIACIÓN ERRONEA, en lo concerniente con el material probatorio arrimado oportunamente […] documentales estas que tiene que ver con el historial clínico […], así como los diferentes conceptos médicos, incapacidades, exámenes y demás medios probatorios los cuales confluyen en determinar que, efectivamente […] se encontraba inmerso en la especial condición de salud que viene rememorada y deprecada.
Asegura que lo anterior condujo a que «No obstante No existir una calificación de pérdida de capacidad laboral», se desconociera que contaba con medios probatorios documentales que permitían colegir que al momento del despido estaba revestido de fuero por discapacidad. Indica que la terminación de su contrato de trabajo sin el cumplimiento de los requisitos legales, lo motivó a presentar una acción de tutela que amparó transitoriamente su derecho a la estabilidad laboral reforzada; que, sin embargo, «como quiera que la citada demanda ordinaria fue resuelta en contra de los intereses del mencionado, consideró la encartada, tener expedito la vía o camino, para proceder en la forma que, a través de este recurso extraordinario controvertimos» (f.° 8, ibidem).
Radicación n.° 78643 SCLAJPT-10 V.00 16 IX. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por recordar que, atendiendo la finalidad constitucional y legal de la casación, este medio extraordinario de impugnación no es una tercera instancia en el que las partes de manera general puedan plantear alegatos en punto de su teoría del caso, sino que requiere el cumplimiento de unas exigencias mínimas, que le permitan confrontar la sentencia de segunda instancia con la Ley, las cuales están descritas en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS.
Se denota lo previo porque en la acusación se evidencia que: 1. Carece de proposición jurídica, pues no contiene ningún precepto legal sustantivo de orden nacional, que contenga el derecho que reivindica el impugnante, como lo exigen los artículos 87-1 y 90-5 literal a) del CPTSS y lo ha señalado la Sala en la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23427, reiterada en las sentencias CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 35795 y CSJ SL12300-2017.
Dicha omisión, con relevancia en la estimación del ataque, habida cuenta que, por sustracción de materia, carece la Corporación de referente normativo para ejercer sus funciones de Juez de casación, que se itera, es enfrentar la sentencia y la ley. 2. Adicionalmente, la acusación dejó de incorporar expresamente, como le correspondía, la vía de ataque optada Radicación n.° 78643 SCLAJPT-10 V.00 17 para cuestionar el fallo de segundo grado, a pesar de que la jurisprudencia, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 39759;
CSJ SL19457-2017; CSJ SL4008-2018; CSJ2153-2019; CSJ SL1891-2019; CSJ SL1180-2020; CSJ SL2028-2020 y CSJ SL142-2020, ha señalado que ese requisito es un mínimo para el efecto. 3. Y si se entendiera que la seleccionada fue la vía indirecta, teniendo en cuenta que el recurrente censuró la «FALTA DE APRECIACIÓN O APRECIACIÓN ERRONEA, en lo concerniente con el material probatorio arrimado oportunamente», eligió submotivos de violación que no le son propios, pues la interpretación errónea, como se explicó en la sentencia CSJ SL3800-2018, es exclusiva de la senda jurídica y, aunque la infracción directa procede de forma excepcional por la seleccionada, exige que se demuestre cómo el error en la apreciación probatoria condujo a la falta de aplicación, por rebeldía o ignorancia, de la norma que regula el asunto, lo que, se itera, no se cumplió en el ataque, ante la ausencia de denuncia de trasgresión de preceptos legales de orden nacional. 4.
Asimismo, el recurrente omitió cumplir con la mínima carga de la vía indirecta, puesto que: i) no enunció los errores fácticos en que incurrió el Juez de alzada, los cuales deben ser evidentes; ii) no identificó cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, para desatar esos yerros fácticos; iii) tampoco demostró en qué consistió esta última y ni explicó cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria Radicación n.° 78643 SCLAJPT-10 V.00 18 condujo a los desatinos que tienen esa calidad; iv) finalmente, omitió determinar en forma clara lo que la prueba acredita y qué impacto tuvo ello en la sentencia cuestionada, como lo ha enseñado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL3556-2019. 5.
Al hilo de lo dicho, la impugnación presenta sus argumentaciones ante la Corte, como si se trataran de unos alegatos de instancia, olvidando que la técnica de la casación laboral, en la forma que lo ha adoctrinado la jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL351-2019, le exigía un ejercicio dialéctico, con la finalidad de derruir la totalidad de los soportes de la decisión del Juez de la apelación, identificando la naturaleza de las consideraciones de la sentencia acusada, eligiendo la vía directa o indirecta, o ambas, en forma independiente, cuando los argumentos son de doble estirpe, esto es, jurídica y fáctica.
Con todo, si se omitiera lo anterior y la Corte examinara la apreciación probatoria del Colegiado, en razón a la condición de vulnerabilidad que se alega por parte del recurrente, el cargo tampoco prosperaría, porque, además de que la prueba cuestionada tiene naturaleza no calificada, conforme al artículo 7° de la Ley 16 de 1969, teniendo en cuenta que se trata de documentos declarativos provenientes de tercero, los cuales se asemejan a testimonios, su contenido no informa algo diferente a lo concluido por el Tribunal.
Radicación n.° 78643 SCLAJPT-10 V.00 19 Así se dice en razón a que la historia clínica no acredita que para la fecha de despido, ocurrido el 11 de agosto de 2012 (f.° 26 del cuaderno principal), el trabajador estuviese en condición de limitación ocupacional, pues, por el contrario, en la consulta del «6 de octubre de 2011» (última reportada), se dejó constancia de que no le «NO APLICA» «GRADO DE DISCAPACIDAD».
Además, ese medio de prueba enfatiza en el buen estado general que presentó el señor Hermosilla Gracia en las diferentes consultas médicas, en las cuales sólo se le dieron recomendaciones de autocuidado, según atención del 2 de julio de 2011 (f.° 31, ibidem) o de «higiene postular», como se advierte en la terapia del 17 de mayo de 2012 (f.° 61, ib).
Precisa la Sala que a pesar de que, en el Reporte del 9 de septiembre de 2011, se anotó que el paciente presentaba: «TIPO DE DISCAPACIDAD/ DE LA DISPOSICIÓN DEL CUERPO», también se anotó que no le aplicaba «GRADO DE DISCAPACIDAD» (f.° 29, ib), lo que significa que para esa fecha el recurrente presentaba una restricción en la «DISPOSICIÓN DEL CUERPO», que no le generaba una limitación, por lo menos en grado moderado, ni de carácter permanente, conclusión que se refuerza con la anotación de folio 36, en el sentido de que se encontraba «SIN DEFICIT MOTOR O SENSITIVO».
Así mismo, no se allegó prueba de la existencia de incapacidades médicas al momento de terminación del contrato de trabajo, pues los únicos reportes corresponden Radicación n.° 78643 SCLAJPT-10 V.00 20 a: i) la consulta del 28 de junio de 2010, en el que se le concedieron dos días de incapacidad por intoxicación alimentaria (f.° 44, ibidem) y, ii) la atención médica del 7 de febrero de 2011, en el que se le otorgaron otros dos días, por la enfermedad lumbar (f.° 33, ib).
Por otro lado, aunque el certificado de aptitud laboral de folio 62, ibidem, describió algunas restricciones para el cargo, concluyó que el trabajador era apto para desempeñar el oficio o actividad, recomendando su remisión a la EPS para manejo de patología lumbar, por lo que no resulta suficiente para advertir una situación de limitación. A lo anterior se suma que, conforme a la documental de folio 116, ib, calendada el 24 de mayo de 2013, en la EPS Salud Total no existe reporte sobre atención por la especialidad de salud ocupacional o medicina laboral, tendiente a que se efectúen recomendaciones de esa naturaleza.
De donde para la Sala, la prueba no acredita una situación de discapacidad del señor Hermosilla Gracia que sea «sea notoria, evidente y perceptible, precedida de elementos que constaten la necesidad de la protección», como se exige, por excepción, ante la ausencia de dictamen de pérdida de capacidad laboral, según se explicó en la sentencia CSJ SL572-2021.
En consecuencia, no incurrió el Tribunal en error de apreciación probatoria, al concluir que no existe medio de Radicación n.° 78643 SCLAJPT-10 V.00 21 convicción que informe sobre la condición de discapacidad o limitación, por lo menos moderada, en el recurrente, como tampoco reporte de incapacidad médica a la fecha del despido, que pudiese conducir a la aplicación de la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Por tanto, el cargo no prospera. Sin costas procesales, porque no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el trece (13) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que instauró JOSÉ DOMINGO HERMOSILLA GRACIA a HOTEL CHARLESTON SAS.
Costas como se indicó en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 78643 SCLAJPT-10 V.00 22