SL2583-2022 — Corte Suprema

SL2583-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 1748 de 2015

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019.». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”, lo cual implica que debe “[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido”. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que “cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]”. Lo anterior trae de suyo, que la actora no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: "[...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [...]" [...] De otra parte, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que “ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”, de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia, lo que también se extiende al grado de adiestramiento o la profesión del asegurado, como se indicó en el fallo CSJ SL3349-2021». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, "[...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro -la elección debe realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios, no es suficiente una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica- Tesis: «.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019, en un lenguaje claro, simple y comprensible, “[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Lo último, porque “la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: "Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993."». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El incumplimiento del deber de información no se sanea con: i) La desidia del interesado en indagar por las condiciones y características de ambos sistemas prestacionales, ii) Los traslados horizontales que se realizaran entre fondos privados e, incluso, del régimen de prima media con prestación definida, ni con iii) La profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, pues en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos Tesis: «Adicionalmente, en las sentencias CSJ SL3349-2021, se examinó la posibilidad de que se sanee el cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, con: i) la “desidia del interesado en indagar por las condiciones y características” de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del o la afiliada, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos. En efecto, en relación con la primera hipótesis, la Sala estableció que “el desinterés del potencial afiliado no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad”, toda vez que el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no deja duda de que esa carga fue impuesta a las entidades del sistema y, por tanto “no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento”. En punto de la segunda, dijo: "[…] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento." Finalmente, frente a lo tercero, indicó que la profesión del asegurado no es posible deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones, por lo que, aun conociendo aspectos relacionados con el sistema financiero y el manejo de las AFP, estas deben demostrar la acreditación de sus obligaciones profesionales respecto de sus eventuales afiliados». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas se produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno Tesis: «Lo anterior le llevó a obviar frente a las reglas de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas “[...] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El deber en reflexión no se concreta en brindar cualquier información, sino que debe ser una calificada Tesis: «Lo dicho, porque el Tribunal, aunque rememoró el interrogatorio de parte de la recurrente, no advirtió que en su contenido no se observa confesión sobre la claridad, veracidad y suficiencia de la información brindada, conforme a los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión, con lo cual desconoció que el deber en reflexión no se concreta en brindar “cualquier información”, sino una “calificada”, según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - El diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Sin embargo, tampoco demuestra la ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre “las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales”, esto es, como se ha explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL3349-2021, que la información suministrada por Porvenir S. A. versó sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que puedan tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar, entre otras, lo que le era exigible, en perspectiva de la normativa vigente para el momento del traslado, que lo fue el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993. Al respecto, resulta importante recordar lo expuesto por la Corte en el fallo CSJ SL1421-2021, en el que, al analizar la suficiencia probatoria de la firma de un formulario de afiliación con similar contenido, indicó: "[…] Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión… igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”.». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Requiriendo únicamente el cumplimiento del deber de información necesario, no hay prueba en el trámite de su efectivo acatamiento por lo que se declara la ineficacia de la vinculación -el incumplimiento por parte de la administradora del deber de información no puede ser saneado con la desidia del afiliados debido a su nivel profesional- Tesis: «En efecto, para la Sala, contrario a lo concluido por el colegiado, en el expediente no existe prueba que pueda dar cuenta de que las afiliaciones de la acudiente al recurso a Protección S. A., rubricada el 7 de diciembre de 1994 (f.° 14, cuaderno n.° 1), a Porvenir, el 30 de noviembre de 2001 (f.° 15, ibidem) y nuevamente a la primera el 19 de noviembre de 2014 (f.° 16, ib), hubiere estado antecedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de tales actos. Así se dice, porque, aunque ciertamente en el interrogatorio de parte la señora Pérez Godoy reconoció que signó su vinculación sin presiones y que tuvo una asesoría colectiva, de 15 minutos, en el que los promotores de la primera entidad, le expusieron de manera general los beneficios del RAIS, entre ellos: i) que se podía pensionar anticipadamente; ii) que su pensión sería igual o superior a la del RPMPD; iii) que podría disponer anticipadamente de sus aportes y, iv) que tendría mayor seguridad debido a la próxima quiebra del ISS, denotó que no le explicaran las condiciones a las que estaban sujetas las ventajas aludidas. También dijo que su migración entre AFP privadas, estuvieron motivadas por una promesa de mayor acompañamiento y, en el último acto, para tener centralizada en una entidad sus cesantías y pensiones; que a pesar de que realizó aportes voluntarios, conoció el servicio hacía dos a cuatro años atrás, pero no con incidencia pensional sino para efectos tributarios, por lo que cada año retiraba tales aportes (min. 11´33 a 21´40 del audio n.° 1 Juzgado, expediente digitalizado ante la Corte y 4´44 a 10´21 del audio n.° 2, ibidem). Ahora, en el formulario de folio 14 ibidem, suscrito por la recurrente, se lee: […] HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE, PARTICULARMENTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LAS IMPLICACIONES DE LA DECISIÓN. ASÍ MISMO HE SELECCIONADO A PORVENIR S. A. PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRA MIS APORTES PENSIONALES. TAMBIÉN DECLARO QUE HE SIDO INFORMADO DEL DERECHO QUE ME ASISTE DE RETRACTARME DENTRO DE LOS (5) DÍAS HÁBILES SIGUIENTES A LA FECHA DE LA PRESENTE SOLICITUD. Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar la compatibilidad con la de vejez [...] Tal conclusión se extiende a la declaración de los representantes legales de Protección S. A., pues, aunque contrario a lo denunciado en el tercer cargo, no advierte la Sala la existencia de una confesión, en razón a que se limitó a exponer acerca del cumplimiento del deber de información verbalmente suministrado a la usuaria, precisando que no existen registros escrito sobre la misma, sus afirmaciones no tienen mérito suficiente para demostrar la asesoría que se echa de menos, pues las partes no pueden construir su propia prueba y aquellas no tienen otro respaldo probatorio (salvo el formato pre impreso), que permitan darle fuerza de convicción, conforme al inciso final del artículo 191 del CGP. Así las cosas, como sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, requiriendo únicamente el cumplimiento del deber de información necesario, no hay prueba en el trámite de su efectivo acatamiento, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación. Lo anterior, porque los demás medios de prueba sólo dan cuenta de la existencia del historial de cotizaciones de la impugnante y de la respuesta negativa por parte de Colpensiones, frente a su petición de retorno al RPMPD, por considerar que se encuentra a menos de diez años de la edad pensional, lo que tampoco demostraría la información debida al momento de la migración de esquema de jubilación. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en las trasgresiones legales que se le acusan. En tal contexto, al no existir medio de prueba que demuestre la suficiencia de la información otorgada a la asegurada, esto es, que versara sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que pudieran tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar, procedía la declaratoria de ineficacia, como lo ordenó la primera juez. Lo anterior, con la precisión de que esa omisión no puede ser saneada con la desidia de la accionante debido a su nivel profesional, según es expuso en forma amplia en sede extraordinaria». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado Tesis: «De otra parte, advierte la Corte que la apelación de Protección S. A. no prosperará, puesto que, teniendo en cuenta que el efecto de la ineficacia es diferente al régimen de nulidades del código civil y, como se indicó en la sentencia CSJ SL4062-2021, al decidir un cuestionamiento similar al presente “desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019)”, acertó la primera Juez, al imponerle el pago de los gastos de administración». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - El restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado Tesis: «Sin embargo, en el grado jurisdiccional, se modificará las disposiciones del ordinal segundo del fallo impugnado, para tomar las decisiones necesarias que permitan, como se explicó en la providencia CSJ SL2877-2020, “[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado” y así, se evite el desfinanciamiento del sistema». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PREUBAS - Protección S. A. debe devolver a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros y, a ésta y a Porvenir S. A., que con cargo a sus propios recursos entreguen; i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima Tesis: «Así las cosas se dispondrá que Protección S. A. devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros y, a ésta y a Porvenir S. A., que con cargo a sus propios recursos entreguen: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS. Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El simple diligenciamiento, suscripción y entrega del formulario de afiliación es insuficiente para estimar la eficacia del traslado de régimen pensional Tesis: «Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que “[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia”. Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES Y RESPONSABILIDADES DEL APODERADO - En los asuntos de ineficacia del traslado del régimen pensional los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento del deber de doble asesoría sin perder de vista que este desde un inicio ha existido PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «3. De la carga de la prueba. En el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: "[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto)." Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: "[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros."». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «De otro lado se aclara, que aunque la primera funcionaria no se haya pronunciado sobre la prescripción, no es posible tener afectada la acción por ese instituto, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Aunque los cargos presentan algunos defectos de técnica, pues en los dos primeros no existe precisión sobre la modalidad de trasgresión legal de los artículos 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CP y 1604 del CC y, en el tercero, impropiamente entremezcla argumentos de diferente naturaleza, ya que a pesar de dirigirse por la vía indirecta, controvierte el desconocimiento de las reglas jurisprudenciales acerca de la inversión en la carga de la prueba y las exigencias normativas de un consentimiento libre y consciente, tales defectos no impiden su estimación, pues es posible colegir de ellos el conflicto de legalidad que se increpa al Tribunal, consistente:[...]».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2583-2022 Radicación n.° 90871 Acta 22 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CRISTINA PÉREZ GODOY, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES María Cristina Pérez Godoy llamó a juicio a Porvenir S. A., a Protección S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la nulidad de su afiliación al RAIS, por incumplimiento del deber de información y, en consecuencia, se ordenara su traslado al RPMPD y, a Colpensiones, tenerla como su afiliada sin solución de continuidad, más lo que se probare y las costas.

Narró que nació el 8 de abril de 1965; que se afilió al ISS el «16 de diciembre de 1976»; que se trasladó a Protección S. A. el 7 de diciembre de 1994; que el asesor comercial no le brindó información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se otorgaban en ambos regímenes pensionales, ni realizó un estudio de la situación particular, pues solo se le indicaron las ventajas del sistema de aseguramiento privado; que el 30 de noviembre de 2001, migró a Porvenir S. A. y el 19 de noviembre de 2014, retornó a la AFP inicial; que ninguna de las aseguradoras cumplió con el deber de información. Contó que el 1° de julio de 2017, Protección S. A. realizó una proyección pensional, que arrojó una mesada de $3.243.854; que realizado el mismo cálculo en el RPMPD su prestación ascendería a $6.398.387; que cuenta con 1481 semanas de aportes entre el 14 de noviembre de 1985 y el 31 de enero de 2017; que mediante Memorial del 24 de enero de 2018, radicó petición ante Colpensiones, solicitando la nulidad de su traslado al RAIS; que a través de Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 3 Comunicación n.° 2018-8011507-13737702 del 24 de enero de 2018, dicha entidad negó su reclamo (f.° 2 a 10, cuaderno n.° 1).

Protección S. A. se opuso a las pretensiones. Aceptó los traslados de la accionante. Negó que la hubiese inducido a error, porque la información que echaba de menos está regulada en la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias, por lo que, de aceptarse su desconocimiento constituiría un error de derecho; que, además, las reglas sobre las que se soporta la demanda son aplicables a los beneficiarios del régimen de transición. Aseveró que los demás hechos, relacionados con otras AFP, no le constaban.

Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación (f.° 85 a 102, ib). Colpensiones confrontó los pedimentos. Aceptó la fecha de nacimiento de la actora, su afiliación a esa entidad, su traslado al RAIS, la reclamación administrativa y su respuesta.

Dijo que los demás hechos no le constaban por serle ajenos. Formuló como excepciones de mérito las de prescripción y caducidad, cobro de lo no debido, inexistencia Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 4 del derecho y de la obligación, buena fe y declaratoria de otras excepciones (f.° 134 a 138, ibidem). Porvenir S. A. se resistió a las súplicas y, en cuanto a los hechos, aceptó la calenda de nacimiento de la reclamante y su vinculación a esa AFP, con la precisión de que ocurrió el 30 de noviembre de 2001, con efectividad el 1° de enero de 2002.

Expuso que no le constaban los hechos relacionados con su afiliación a Protección S. A., por corresponder a un tercero; que brindó información suficiente a la asegurada para su migración a esa AFP, quien rubricó el formulario de vinculación dejando constancia de ello; que comunicó a través de medios masivos la posibilidad de retorno al RPMPD y, en todo caso, la eventualidad de acceder a la pensión de garantía mínima y la de vejez en cuantía superior, una vez pudiera financiar ese crédito, lo que dependía de los aportes, situación que no constituía falsedad alguna, pues era posible, pero incierto, en razón a que dependía de circunstancias futuras y/o decisiones de la afiliado.

Propuso como excepciones perentorias las que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin justa causa, innominada o genérica (f.° 151 a 157, ib). Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 25 de octubre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado efectuado por la señora MARÍA CRISTINA PÉREZ, al régimen de ahorro individual con solidaridad a partir del 07 diciembre de 1994.

SEGUNDO: CONDENAR a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual PORVENIR S. A. a transferir a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES - COLPENSIONES la totalidad de los aportes realizados por la señora MARIA CRISTINA PÉREZ, junto con los rendimientos causados, sin que haya lugar a descontar suma alguna bajo por concepto de administración.

TERCERO: CONDENAR a la administrado de pensiones – COLPENSIONES para que acepte el traslado de la accionante y contabilice para efectos pensionales las semanas cotizadas.

CUARTO: CONDENAR las demandadas AFP PROTECCIÓN y AFP PORVENIR S. A., a las costas del proceso […] (acta f.° 213, en relación con CD f.° 214, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 26 de noviembre de 2019, al desatar la apelación de Protección S. A. y Porvenir S. A., así como la consulta en favor de Colpensiones, revocó el primer fallo y, en su lugar, absolvió de las pretensiones.

Dijo que determinaría si había lugar a declarar la nulidad y/o ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS; que esa sanción se había impuesto solo en casos especialísimos, ordenando la inversión de la carga de la prueba y el regreso de la afiliada al régimen de prima media. Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 6 Explicó que en las sentencias CSJ SL31989-2008, CSJ SL12136-2014, CSJ SL4964-2018, CSJ SL037-2019, CSJ SL1897-2019 y CSJ SL3852-2019, la Corte había definido el asunto, en los eventos en los que el reclamante, al momento de la migración, era beneficiario del régimen de transición, que no era el caso de la actora, por lo que no era posible invertir la carga de la prueba, motivo por el cual, debía demostrar, como no lo hizo, la nulidad o ineficacia alegada, por la existencia de un vicio del consentimiento.

Puntualizó que en el introductor se adujo que a la vinculada no se le informó sobre las implicaciones de su traslado, las ventajas y desventajas de esa migración, los escenarios comparativos de la pensión en uno u otro régimen, ni se le asesoró sobre la elección pensional, entre otros aspectos, pero ninguna de esas manifestaciones permitía invalidar la decisión de vincularse al RAIS, porque no constituían fuerza, dolo o error y, que de haberse configurado el último, era de derecho que no permitía la nulidad del acto, según el artículo 1510 del CC.

Refirió que los señalamientos genéricos realizados en el gestor no demostraban el error en el que se hizo incurrir a la petente; que, además, debía tenerse en cuenta que ninguno de los regímenes, desde sus particulares características, podía considerarse mejor opción que el otro; que así, por ejemplo, en el de ahorro individual, la afiliada contaba con la garantía de pensión mínima con 1150 semanas; mientras que, en el de prima media, tenía que aportar hasta 1300 de ellas; que, en ese contexto, ambos eran sub sistemas válidos Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 7 y lícitos y no podría, bajo esas consideraciones, admitirse el regreso de uno al otro.

Expuso que, lo anterior, porque, conforme a las providencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4417-2018, la deficiente información generaba la sanción de ineficacia, cuando se producía una lesión injustificada que impedía el derecho de acceso a la prestación según el beneficio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, supuesto que difería del asunto, pues la peticionante, al momento de la entrada en vigencia de esa ley, tenía 28 años y 213 semanas cotizadas al ISS, por lo que al 7 de diciembre de 1994, cuando migró al RAIS, no contaba con una expectativa pensional que pudiera resultarle más beneficiosa, pues le faltarían 27 años y 786.15 semanas de aportes para acceder al derecho; que, por ende, no existía vulneración al principio de igualdad ni desconocimiento del precedente, porque los supuestos del caso eran diferentes a los resueltos por el juez límite.

Indicó que la asegurada contó con la posibilidad de trasladarse o retornar en los términos de la ley, sin que lo hiciera; que la Sala Penal de la Corte tampoco amparaba el derecho en disputa en casos como el analizado, pues sólo resultaba trascendente la inducción a error en personas que contaran con la confianza de adquirir el derecho bajo la égida del RPMPD; que, por consiguiente, las prestaciones de la señora Pérez Godoy quedaron sujetas a su libre y espontánea manifestación de voluntad, correspondiéndole la carga de probar el error de hecho, la fuerza y constreñimiento que alegó, lo que, insistió, no satisfizo, pues existía constancia Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 8 expresa pre impresa en torno a que su decisión fue sin presión, lo que, según el Decreto 692 de 1994, «hacía presumir el conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional escogido».

Exaltó que, en el interrogatorio de parte, la convocante admitió que signó el formulario de vinculación, sin presión, en forma libre y voluntaria; que recibió información por parte de la AFP en una asesoría grupal en la que le explicaron los beneficios del RAIS, tales como pensionarse anticipadamente, con un monto igual o superior al que lo haría en el ISS, que estaría habilitada para retirar o recibir anticipadamente el dinero.

Aseveró que también admitió que realiza aportes voluntarios hacía dos años, en razón a los beneficios tributarios que derivaban de éstos, los cuales retira permanentemente, lo que permitía inferir que lo pretendido por la reclamante era obtener un beneficio económico del sistema. Coligió que, por tanto, no había lugar a declarar la nulidad o ineficacia, porque la accionante estaba suficiente y debidamente informada de las características y consecuencias de su traslado al RAIS y no contaba con la edad, ni las semanas necesarias para determinar que con dicha actuación se estaba vulnerando su derecho a la seguridad social en el régimen que abandonaba, más aún cuando no tenía ni siquiera una expectativa cercana a pensionarse con los requisitos consagrados en ley anterior a Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 9 la Ley 100 de 1993 (acta f.° 237, en relación con CD f.° 236, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por Colpensiones, los cuales serán estudiados conjuntamente, ya que comparten argumentos de estimación y persiguen igual finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Increpa al Tribunal la violación directa de la ley, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1509 y 1510 del CC, en relación con los artículos 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CP y 1604 del CC. Plantea que el fallador de alzada incurrió en el error de puro derecho que denuncia, pues no estudió el conflicto Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 10 desde el instituto de la ineficacia en estricto sentido, como lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL11928-2020, sino desde las nulidades del código civil, particularmente el error de derecho del artículo 1509, ibidem, con lo cual desconoció que el traslado entre regímenes pensionales está regulado de manera precisa en las normas de seguridad social de la proposición jurídica, los cuales prevén del derecho a la elección libre, voluntaria e informada del régimen pensional, que supone el cumplimiento por parte de las AFP del deber de información exacta, precisa y suficiente para la adopción de la decisión de vinculación al RAIS, so pena de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Expresa que la Ley 100 de 1993 establece de manera general las directrices que orientan el régimen de ahorro individual con solidaridad, por lo que su lectura desprevenida resulta insuficiente para entender el complejo funcionamiento de ese sistema prestacional; que para determinar el monto de una pensión de vejez se precisa el apoyo de expertos actuarios que mediante operaciones matemáticas o financieras evalúen las circunstancias particulares de cada afiliado y definan la cuantía de la prestación, por lo que el usuario, independiente de su condición de profesional, carece de tales conocimientos.

Plantea que el Tribunal justificó la conducta omisiva de los fondos al imponer a la asegurada un deber investigativo que no estaba a su cargo, pues atendiendo el carácter profesional de las entidades del sistema son éstas quienes deben darle a conocer los efectos de su decisión; que según Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 11 la sentencia CSJ SL1421-2019, fueron equivocadas las consideraciones sobre el error de derecho, pues lo que debió analizarse, era si existía prueba de la suficiencia de la información suministrada con antelación al acto de traslado (demanda de casación, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa al juez de segunda instancia de violar por la vía directa, en la modalidad de violación de medio, los artículos 145 del CPTSS y 167 del CGP, lo «que incidió en la violación de la norma sustancial consagrada en los artículos 11, 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, […] 1064 del Código Civil, en relación los artículos 48 y 53 de la Constitución Política».

Afirma que el fallador de alzada incurrió en error de puro derecho, al condicionar la regla sobre la inversión de la carga de la prueba, a los casos en los cuales los reclamantes fueran beneficiarios del régimen de transición, pues la jurisprudencia ha sido reiterativa que corresponde a las AFP demostrar que cumplieron el deber de brindar información clara, precisa y suficiente antes de llevar a cabo el acto de traslado entre regímenes pensionales.

Dice que lo anterior tiene soporte en las negaciones indefinidas sobre las cuales soportó su reclamo y en la postura débil que tienen los afiliados en relación con las entidades del subsistema pensional; que, además, la Corte tiene establecido que el deber de suministrar información Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 12 clara y suficiente a los potenciales asegurados sobre los efectos que su decisión de traslado, encuentra su consagración en el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, en armonía con los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, denotando que su omisión conduce a la declaratoria de la ineficacia del acto de traslado, porque el libre consentimiento implica que sea informado.

Concluye que su crítica al fallo recurrido lo soporta en las providencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018 (demanda de casación, ibidem). VIII. CARGO TERCERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía indirecta, en el sub motivo de aplicación indebida de los artículos, 1°, 3°, 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP, en relación con el 1604 del CC y 10° del Decreto 720 de 1994.

Lo anterior tras incurrir en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, [estándolo], que la AFP Protección y Porvenir faltaron al deber de información de la señora María Cristina Pérez Godoy sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía su traslado del régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, al régimen de ahorro individual con solidaridad. 2.

No dar por demostrado, [estándolo], que la AFP Protección y Porvenir incurrieron en omisión al deber de información a la Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 13 demandante al afirmarle que se pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el ISS y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado AFP Protección S. A. y AFP Porvenir. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que el demandante sea beneficiario del régimen de transición. Asegura que tales yerros fueron consecuencia de la no apreciación de: 1. Las contestaciones de la demanda, donde se aceptaron como ciertos unos hechos, los que le constaban y otros que no le constaban (f.° 85 al 102, 134 a 138 y 151 al 157 y reverso del expediente digital). 2.

Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del fondo Protección S. A, porque ninguna consideración hizo el Tribunal respecto a lo confesado por este absolvente en relación a la no existencia de ninguna otra información escrita en el plenario sobre el enteramiento de las consecuencias del traslado, salvo del formulario de afiliación, adicionalmente manifestó que solo se le entregó información referente al RAIS pero nada se le dijo del RPM; manifestaciones estas que en cualquier régimen jurídico serian consideradas como la confesión de la falta de información, clara, completa y suficiente.

(audiencia del día 23 de agosto de 2019) 3. La sentencia acusada en casación tampoco tuvo en cuenta, e ignoró por completo el documento incorporado como simulación pensional, realizada por el propio fondo demandado Protección S. A. al igual que la proyección de la pensión que se le hizo al demandante en el Régimen de Prima Media. Así mismo, de la errónea valoración de: 1.

La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo y en la cual se Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 14 relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducido la demandante (f.° 03 a 10 del expediente digital). 2. Formulario de afiliación firmado por la demandante. (f.° 14 del expediente digital).

Arguye que el colegiado hizo una apreciación equivocada del formulario de vinculación, puesto que derivó de su formato pre impreso, la afiliación informada, a pesar de que de él solo se colige su voluntariedad, según lo expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2019, rad. 68838. Sostiene que el anterior yerro de apreciación se extiende a su interrogatorio de parte, pues señaló que la asesoría no fue clara y precisa, no se le informó sobre las ventajas del RPMPD y aunque hacía aportes voluntarios, ello no conducía al cumplimiento de la exigencia que echa de menos. Asegura que en el proceso no se allegaron pruebas que den cuenta que fue informada debidamente al momento de trasladarse del régimen pensional, específicamente que se le hayan comunicado las ventajas y desventajas ese cambio, por el contrario, los asesores generaron expectativas con el novedoso modelo pensional ilusionándola con la obtención de mayores prestaciones; que se trasladó en contra la carga probatoria, bajo el argumento de no ser beneficiaria del régimen de transición, condicionamiento ajeno a la jurisprudencia, sumado a que se desconoció el precedente de la Corte en punto de la insuficiencia demostrativa del formulario impreso (demanda de casación, ib).

Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 15 IX. RÉPLICA Colpensiones asevera que los cargos no deben prosperar, puesto que el Tribunal acertó al considerar que el traslado cumplió con las exigencias del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, debido a que ese análisis debe hacerse de acuerdo con la normatividad vigente al momento de llevarse a cabo.

Dice que la responsabilidad de las AFP no es objetiva, por lo que los afiliados tienen el deber de informarse sobre los efectos de sus decisiones, teniendo en cuenta que el acto jurídico bilateral está sujeto a las condiciones del artículo 1495 del CC; que la migración satisfizo los requisitos de validez previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía manifestar su voluntad de traslado en medios pre-impresos y se hizo de manera libre, voluntaria e informada; que no existen razones de hecho y derecho para acceder a las pretensiones (oposición Colpensiones, ibidem).

X. CONSIDERACIONES Aunque los cargos presentan algunos defectos de técnica, pues en los dos primeros no existe precisión sobre la modalidad de trasgresión legal de los artículos 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CP y 1604 del CC y, en el tercero, impropiamente entremezcla argumentos de diferente naturaleza, ya que a pesar de dirigirse por la vía indirecta, controvierte el desconocimiento de las reglas jurisprudenciales acerca de la Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 16 inversión en la carga de la prueba y las exigencias normativas de un consentimiento libre y consciente, tales defectos no impiden su estimación, pues es posible colegir de ellos el conflicto de legalidad que se increpa al Tribunal, consistente: 1.

Desde lo jurídico, en: i) Establecer si incurrió en aplicación indebida de los artículos 1509 y 1510 del CC, y, conforme a su esquema argumental, en interpretación errónea de, entre otros, los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CP, al analizar la ineficacia del traslado entre esquemas pensionales, a partir del régimen de nulidades y no desde la decisión libre, voluntaria e informada de que trata el primer y último precepto de la ley seguridad social. ii) Si trasgredió las normas de la proposición jurídica del segundo cargo, al negarse a aplicar el precedente sobre inversión de la carga de la prueba y condicionar el deber de información a los casos en los que «la demandante sea beneficiaria del régimen de transición». 2.

Desde lo fáctico, si se equivocó al hallar demostrado con la suscripción del formulario y el interrogatorio de parte que absolvió, el cumplimiento del deber de información por parte de Protección S. A. y Porvenir S. A. y si pretermitió la confesión de la primera entidad, en punto de la deficiente asesoría al momento de su traslado. Para dirimir el conflicto de legalidad propuesto, se Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 17 impone aclarar los siguientes aspectos: 1.

De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 18 Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Lo anterior trae de suyo, que la actora no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279- 2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 19 la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.

De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia, lo que también se extiende al grado de adiestramiento o la profesión del asegurado, como se indicó en el fallo CSJ SL3349-2021. 3.

De la carga de la prueba. En el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 20 deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4. Del alcance y sentido del deber de información. Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 21 Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 22 Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 23 rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Adicionalmente, en las sentencias CSJ SL3349-2021, se examinó la posibilidad de que se sanee el cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del o la afiliada, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos.

En efecto, en relación con la primera hipótesis, la Sala estableció que «el desinterés del potencial afiliado no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad», toda vez que el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no deja duda de que esa carga fue impuesta a las entidades del sistema y, por tanto «no quedan al arbitrio o disposición de los Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 24 intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento».

En punto de la segunda, dijo: […] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento.

Y, en la sentencia CSJ SL1561-2022, en punto de los actos de relacionamiento, precisó que, aunque en las providencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021, CSJ SL2753-2021, se aludió a ese término para convalidar la migración de régimen que carece de la información debida, por inferirse que los traslados horizontales permitía colegir «cierto nivel de conocimiento sobre los efectos que dicha decisión comporta», tal postura debía ser recogida y corregida, puesto que […] la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento […] el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, [por tanto], al estar afectado el acto jurídico inicial, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen entre los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia consiste en que, trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).

Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 25 Finalmente, frente a lo tercero, indicó que la profesión del asegurado no es posible deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones, por lo que, aun conociendo aspectos relacionados con el sistema financiero y el manejo de las AFP, estas deben demostrar la acreditación de sus obligaciones profesionales respecto de sus eventuales afiliados. 5.

Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil para decidir un conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados y que, sólo se invertía la carga de la prueba si se demostraba una lesión injustificada en el derecho de acceso a la pensión. iii) Estimó que el deber de asesoría se cumplía con la aceptación de haber recibido una asesoría, sobre los Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 26 beneficios del RAIS y haber suscrito el formulario de afiliación. iv) Impuso a la asegurada el deber de auscultar sobre las implicaciones jurídicas y económicas de la decisión de traslado, por contar con capacidad para celebrar actos y contratos y tener incidencia frente a sus derechos futuros, desconociendo que el principio de profesionalismo es a cargo de las AFP.

Lo anterior le llevó a obviar frente a las reglas de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».

Lo dicho, porque el Tribunal, aunque rememoró el interrogatorio de parte de la recurrente, no advirtió que en su contenido no se observa confesión sobre la claridad, veracidad y suficiencia de la información brindada, conforme a los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión, con lo cual desconoció que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778- 2021.

En efecto, para la Sala, contrario a lo concluido por el Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 27 colegiado, en el expediente no existe prueba que pueda dar cuenta de que las afiliaciones de la acudiente al recurso a Protección S. A., rubricada el 7 de diciembre de 1994 (f.° 14, cuaderno n.° 1), a Porvenir, el 30 de noviembre de 2001 (f.° 15, ibidem) y nuevamente a la primera el 19 de noviembre de 2014 (f.° 16, ib), hubiere estado antecedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de tales actos.

Así se dice, porque, aunque ciertamente en el interrogatorio de parte la señora Pérez Godoy reconoció que signó su vinculación sin presiones y que tuvo una asesoría colectiva, de 15 minutos, en el que los promotores de la primera entidad, le expusieron de manera general los beneficios del RAIS, entre ellos: i) que se podía pensionar anticipadamente; ii) que su pensión sería igual o superior a la del RPMPD; iii) que podría disponer anticipadamente de sus aportes y, iv) que tendría mayor seguridad debido a la próxima quiebra del ISS, denotó que no le explicaran las condiciones a las que estaban sujetas las ventajas aludidas.

También dijo que su migración entre AFP privadas, estuvieron motivadas por una promesa de mayor acompañamiento y, en el último acto, para tener centralizada en una entidad sus cesantías y pensiones; que a pesar de que realizó aportes voluntarios, conoció el servicio hacía dos a cuatro años atrás, pero no con incidencia pensional sino para efectos tributarios, por lo que cada año retiraba tales aportes (min. 11´33 a 21´40 del audio n.° 1 Juzgado, expediente digitalizado ante la Corte y 4´44 a 10´21 del audio Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 28 n.° 2, ibidem).

Ahora, en el formulario de folio 14 ibidem, suscrito por la recurrente, se lee: […] HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE, PARTICULARMENTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LAS IMPLICACIONES DE LA DECISIÓN. ASÍ MISMO HE SELECCIONADO A PORVENIR S. A. PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRA MIS APORTES PENSIONALES.

TAMBIÉN DECLARO QUE HE SIDO INFORMADO DEL DERECHO QUE ME ASISTE DE RETRACTARME DENTRO DE LOS (5) DÍAS HÁBILES SIGUIENTES A LA FECHA DE LA PRESENTE SOLICITUD. Sin embargo, tampoco demuestra la ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales», esto es, como se ha explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL3349-2021, que la información suministrada por Porvenir S. A. versó sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que puedan tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar, entre otras, lo que le era exigible, en perspectiva de la normativa vigente para el momento del traslado, que lo fue el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993.

Al respecto, resulta importante recordar lo expuesto por la Corte en el fallo CSJ SL1421-2021, en el que, al analizar Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 29 la suficiencia probatoria de la firma de un formulario de afiliación con similar contenido, indicó: […] Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que «Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión… igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud».

Por tanto, para efectos de la satisfacción del deber de información, el citado medio de prueba resulta insuficiente. Tal conclusión se extiende a la declaración de los representantes legales de Protección S. A., pues, aunque contrario a lo denunciado en el tercer cargo, no advierte la Sala la existencia de una confesión, en razón a que se limitó a exponer acerca del cumplimiento del deber de información verbalmente suministrado a la usuaria, precisando que no existen registros escrito sobre la misma, sus afirmaciones no tienen mérito suficiente para demostrar la asesoría que se echa de menos, pues las partes no pueden construir su Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 30 propia prueba y aquellas no tienen otro respaldo probatorio (salvo el formato pre impreso), que permitan darle fuerza de convicción, conforme al inciso final del artículo 191 del CGP.

Así las cosas, como sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, requiriendo únicamente el cumplimiento del deber de información necesario, no hay prueba en el trámite de su efectivo acatamiento, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación. Lo anterior, porque los demás medios de prueba sólo dan cuenta de la existencia del historial de cotizaciones de la impugnante y de la respuesta negativa por parte de Colpensiones, frente a su petición de retorno al RPMPD, por considerar que se encuentra a menos de diez años de la edad pensional, lo que tampoco demostraría la información debida al momento de la migración de esquema de jubilación. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en las trasgresiones legales que se le acusan.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia declaró la ineficacia de la Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 31 afiliación de la accionante al RAIS, porque, con sujeción al precedente de la Corte, correspondía a las AFP demandadas demostrar que el consentimiento de la afiliada al momento de suscribir el formulario de afiliación, estuvo precedido de información clara, suficiente y comprensible, lo que no se acreditó, pues para ese efecto, sólo aportaron los formularios de vinculación. Puntualizó que, en consecuencia, debía acceder a la pretensión de nulidad y, por tanto, Colpensiones debía recibirlo como su afiliada, previo traslado de Protección S. A., de los aportes y rendimientos, sin descontar los gastos de administración (23´57 a 38´40, del audio 2 CD del Juzgado, expediente digital).

Protección S. A. y Porvenir S. A. impugnaron la decisión inicial, aduciendo, la primera, que, conforme a las normas civiles sobre nulidad, sus efectos se extendían a ambas partes, por lo que no procedía la devolución de los gastos de administración, toda vez que realizó una gestión que garantizó el flujo de los aportes de la accionante. La segunda, i) que el traslado tiene plena validez, porque el error de derecho no vicia el consentimiento y no existió yerro de hecho, porque, además de la migración de régimen, la afiliada realizó otras entre AFP privadas; ii) que no se alegó ni demostró la existencia de fuerza o dolo; iii) que dadas las condiciones de la asegurada, fue negligente en la instrucción debida para adoptar la decisión de afiliación a esa AFP; iv) que el deber de asesoría y buen consejo no estaba Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 32 vigente para el momento del cambio de régimen pensional, pues nació con los Decretos 2555 de 2010, 2071 de 2015 y la Ley 1748 de 2015.

En ese contexto, para responder a los tópicos de las impugnaciones y la consulta que se surte en su favor de Colpensiones respecto de los aspectos no recurridos, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

De otra parte, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 33 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

En tal contexto, al no existir medio de prueba que demuestre la suficiencia de la información otorgada a la asegurada, esto es, que versara sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que pudieran tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar, procedía la declaratoria de ineficacia, como lo ordenó la primera juez.

Lo anterior, con la precisión de que esa omisión no puede ser saneada con la desidia de la accionante debido a su nivel profesional, según es expuso en forma amplia en sede extraordinaria. De otro lado se aclara, que aunque la primera funcionaria no se haya pronunciado sobre la prescripción, no es posible tener afectada la acción por ese instituto, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

En ese estado de cosas, con apego a los argumentos Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 34 esbozados en casación y en esta sede se colige que la primera juez atinó al no tener por válido el traslado realizado a Protección S. A., aunque con la precisión de que tal situación conduce a la ineficacia del acto jurídico y no su nulidad, así como, de contera, haber tenido por afectadas con igual sanción, las vinculaciones posteriores, ordenándole a Porvenir S. A., por ser la que detenta las cotizaciones del actor que devolviera los valores de la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos.

De otra parte, advierte la Corte que la apelación de Protección S. A. no prosperará, puesto que, teniendo en cuenta que el efecto de la ineficacia es diferente al régimen de nulidades del código civil y, como se indicó en la sentencia CSJ SL4062-2021, al decidir un cuestionamiento similar al presente «desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421- 2019 y CSJ SL1688-2019)», acertó la primera Juez, al imponerle el pago de los gastos de administración. Sin embargo, en el grado jurisdiccional, se modificará las disposiciones del ordinal segundo del fallo impugnado, para tomar las decisiones necesarias que permitan, como se explicó en la providencia CSJ SL2877-2020, «[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 35 hubiere celebrado» y así, se evite el desfinanciamiento del sistema.

Ciertamente, lo que la jurisprudencia ha concebido es la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena y retroactiva a Colpensiones, incluyendo «[…] los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima».

Así las cosas se dispondrá que Protección S. A. devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros y, a ésta y a Porvenir S. A., que con cargo a sus propios recursos entreguen: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 36 y demás información relevante que los justifiquen.

Costas de segunda instancia a cargo de las apelantes, pues no sacaron avante sus recursos. Sin costas a Colpensiones, pues en relación con ella se analizó el asunto en el grado jurisdiccional de consulta. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró MARÍA CRISTINA PÉREZ GODOY a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, el veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019), en cuanto declaró la nulidad de los actos de vinculación de MARÍA CRISTINA PÉREZ GODOY al RAIS, para en su lugar, Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 37 DECLARAR la ineficacia de los actos de traslado de la citada señora a PROTECCIÓN S. A. y a PORVENIR S. A.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal segundo de ese proveído, el cual quedará así: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. devuelva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES lo depositado en la cuenta de ahorro individual del reclamante junto con sus rendimientos financieros. ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., devuelvan a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a cargo de sus propios recursos lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que el reclamante permaneció en el RAIS.

TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los Radicación n.° 90871 SCLAJPT-10 V.00 38 ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA