CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 66983 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2583-2019 Radicación n.° 66983 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ALFONSO CARMELO BUSTAMANTE BEJARANO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de febrero de 2013, en el proceso que instauró contra OMEP PCTA, INSERIM LTDA y MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. I.

ANTECEDENTES Alfonso Carmelo Bustamante Bejarano, solicitó que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 16 de marzo de 1983 hasta el 30 de septiembre de 2008 con Monómeros Colombo Venezolanos S.A., en consecuencia, que se ordenara la reliquidación y pago de la diferencia salarial dejada de percibir, teniendo en cuenta el valor real que debió devengar, de haberse desempeñado como trabajador directo, en el cargo de Técnico I. Solicitó los valores por ‹‹jornadas suplementarias, es decir, las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y/o festivos››, con el salario real, en el que se encuentran 3 horas semanales, que superan la jornada mínima pactada en el instrumento convencional.

Pidió la reliquidación de sus prestaciones legales y extralegales, en consideración al salario devengado por trabajadores de planta de la accionada que ejercían el mismo cargo, el reajuste pensional derivado de la diferencia de cotización, la indemnización moratoria de conformidad al artículo 65 del CST, la indexación de las sumas dejadas de cancelar, lo ultra, extra, infra y minus petita y las costas procesales.

Como fundamento de sus pedimentos, arguyó que se vinculó a la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A, mediante varias empresas contratistas, entre las que se encuentran Ingeniería, Mantenimiento y Servicios Industriales – Imserin Ltda., y la Precooperativa de Trabajo Asociado Omep Pcta., que se desempeñó en la sección de fertilizantes, ejerciendo como operador de montacarga.

Indicó que su relación laboral inició el 16 de marzo de 1983 y finalizó el 30 de septiembre de 2008; que el cargo que desempeñó fue el de ‹‹Técnico I››; que la llamada a juicio, creó un centro de capacitación, denominado ‹‹COOMONOMEROS››, acreditado por ‹‹DANSOCIAL››, mediante Resolución n.° 543 del 13 de octubre de 2004, con el fin de ‹‹crear o capacitar entes cooperativos››.

Adujo que la empresa accionada, creó varias precooperativas de trabajo asociado, entre las que se encuentra, Omep Pcta (operaciones de equipo pesado) a la que estuvo afiliado y fue la que le comunicó la finalización de su contrato laboral; que como justa causa adujo, su calidad de pensionado. Ilustró mediante un cuadro, cómo transcurrió su vinculación laboral con Monómeros Colombo Venezolanos S.A., a través de ‹‹supuestas contrataciones›› con varias empresas y la precooperativa de trabajo asociativo – Omep Pcta.; situación que no impidió que siguiera las órdenes que aquella impartía y le fijara, incluso las empresas a las que debía asociarse o vincularse para mantener la prestación de sus servicios.

Narró que laboró en jornadas semanales de 48 horas, pese a que el instrumento convencional establecía como mínima una de 45; de modo que lo correspondiente por ese trabajo adicional se le adeuda; que su remuneración final fue de $1.243.641, que se denominó compensación al ser cancelado por la precooperativa de trabajo, suma muy inferior a $1.539.600, que era el quantum reconocido a los trabajadores de la demandada.

Agregó que Monómeros, no consignó suma alguna por concepto de cesantías de conformidad con la Ley 50 de 1990, tampoco las prestaciones legales, ni extralegales, estas última bajo la égida de la convención colectiva vigente desde el 1 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2009. Mencionó que fue coaccionado para firmar, sendos documentos que contenían actas de conciliación en las oficinas de Salco Ltda, Proyser Ltda e Inserim Ltda, sin la presencia del representante legal de la empresa contratista, o funcionario del Ministerio de Trabajo.

Señaló que fue pensionado por el Instituto de Seguros Sociales mediante acto administrativo n.° 006064 de 2008 a partir del 1 de abril de 2008, teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación de $1.685.517 con una tasa de reemplazo del 90%, lo que arrojó un monto de $1.516.965, en cuanto las ‹‹empresas contratistas y la precooperativa OMEP PCTA››., cotizaron al sistema de seguridad social en pensiones con ingreso base de liquidación inferior al devengado por los ‹‹trabajadores de planta›› de Monómeros S.A., por lo que se le adeudan las diferencias de las mesadas pensionales dejadas de percibir (f.° 1 a 38).

Al contestar Omep PCTA, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto los hechos, admitió el pago de aportes a seguridad social, de conformidad con los estatutos y el régimen de compensaciones de la precooperativa, negó que Monómeros Colombo Venezolanos S.A., hubiere creado varios entes solidarios; sostuvo que el actor fue asociado de esta cooperativa desde el 1 de abril de 2006 hasta el 30 de septiembre de 2008; que suscribió varios convenios para realizar servicios de mantenimiento y operación de equipos pesados, actividades propias de su objeto social; de los demás dijo que no le constaban.

Propuso como excepciones, las previas de falta de jurisdicción y competencia, prescripción del derecho de naturaleza laboral y, de fondo, las de falta de causa para demandar y compensación (f.° 1 a 10). Por su parte Inserim Ltda, señaló que el cargo desempeñado por el actor fue el convenido contractualmente; negó haber actuado como intermediario de Monómeros Colombo Venezolanos S.A., ni de ninguna otra entidad, la existencia de alguna obligación legal o convencional, así como la coacción en la celebración de conciliaciones; al contrario, enfatizó que las realizadas lo fueron en presencia de un funcionario competente y, se llevaron a cabo, el 16 de octubre de 1998 y 11 de abril de 2006.

Propuso las excepciones previas de cosa juzgada y prescripción (f.° 1 a 6), y de fondo, las de pago, inexistencia de la obligación (f.°15 a 26). Monómeros Colombo Venezolanos SA., al contestar el escrito inicial se opuso a la prosperidad de las pretensiones elevadas; no admitió ninguno de los hechos planteados, como excepciones adujo las de prescripción, inexistencia de la obligación y compensación (f.° 115 a 134).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia dictada el 5 de julio de 2011 (f.°158 a 239), resolvió en los siguientes términos:

PRIMERO: Declarar que entre el demandante ALFONSO CARMELO BUSTAMANTE BEJARANO y la empresa MONOMEROS S.A., existió en realidad un contrato de trabajo; por los motivos esgrimidos en la parte considerativa del presente fallo.

SEGUNDO: CONDENAR, como en efecto se condena, a las demandadas: PRECOOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE OPERACION Y MANTENIMIENTO DE EQUIPOS PESADOS OMEP PCTA., y solidariamente a la empresa MONOMEROS S.A., a reconocer y pagar al demandante ALFONSO CARMELO BUSTAMANTE BEJARANO, la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS TRES MIL, TREINTA Y TRES PESOS ($ 4.803.033), debidamente indexados; por concepto de prestaciones sociales, así: PRIMER PERIODO: De Marzo 22 a Diciembre 30 de 2007: Tiempo de servicio: 9 meses, 8 días.

Salario fijado como compensación: $1.192.369,00. Luego entonces, le corresponde lo siguiente: Cesantías $ 920.774 Intereses de cesantías $ 85.325 Primas. Vacaciones $ 920.774 $ 460.387 TOTAL $2.387.260 SEGUNDO PERIDO (sic): De Enero 1 a Septiembre 30 de 2008: Tiempo de servicio: 9 meses. Salario fijado como compensación: $1.243.641,00. Luego entonces, le corresponde lo siguiente: Cesantías $ 932.731 Intereses de cesantías Primas $ 83.946 $ 932.731 Vacaciones $ 466.365 TOTAL $ 2.415.773 GRAN TOTAL $4.803.033 TERCERO: ABSOLVER a las demandadas PRECOOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE OPERACION Y MANTENIMIENTO DE EQUIPOS PESADOS OMEP PCTA., y la empresa MONOMEROS S.A., de las restantes pretensiones del demandante ALFONSO CARMELO BUSTAMANTE BEJARANO. Esto, en consonancia con las argumentaciones planteadas en acápite precedente.

CUARTO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de COSA JUZGADA Y PRESCRIPCION, a favor de la demandada INSERIM LIMITADA y consecuencialmente, ABSOLVERLA de todas las pretensiones del demandante ALFONSO CARMELO BUSTAMANTE BEJARANO. Esto, en consonancia con las argumentaciones planteadas en acápite precedente.

QUINTO: Declarar no probadas las excepciones de Inexistencia de Obligación, Falta de causa para demandar, Falta de Causa para pedir, Pago, Compensación, Cobro de la no debido, Buena Fé y probada parcialmente la de Prescripción, propuestas por la demandada MONOMEROS S.A.; con fundamento en los razonamientos plasmados en la parte considerativa del presente fallo.

SEXTO: Costas a cargo de la parte vencida. Tásense por Secretaría. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al desatar los recursos de apelación del demandante y las demandadas ‹‹MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., PRECOOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE EQUIPOS PESADOS OMEC PCTA››, en fallo del 28 de febrero de 2013 (f.°392 a 402), decidió revocar la decisión de primera instancia y en su lugar condenó en costas a la parte ‹‹demandada››.

Como problema jurídico planteó: determinar si entre el ‹‹demandante y la demandada MONOMEROS COLOMBO VENEZOLANO (sic), existió un contrato realidad y como consecuencia de lo anterior determinar las responsabilidades y obligaciones que debe asumir la demandada››. Expuso que de conformidad con el artículo 23 del CST para que se predique un contrato de trabajo deben existir los tres elementos esenciales, actividad personal del trabajador, la continuada subordinación de este respecto del patrono y un salario como retribución del servicio; independiente del nombre que le asignen las partes, en consonancia con el artículo 53 de la Constitución Política, que contiene el principio de primacía de la realidad.

Al descender al tema probatorio, memoró que de acuerdo con el artículo 177 del CPC, aplicable por remisión del 145 de CST, les corresponde a las partes del proceso, aportar todos los elementos probatorios que le permitan al juez, […] tomar una decisión acorde a la existencia o inexistencia de los hechos es decir, la decisión del Juez debe ser conforme al derecho aplicable en el caso concreto, pero para llegar a esa decisión las partes deben probar la ocurrencia del supuesto de hecho contenido en la norma, para que de este modo se pueda hacer efectivo los efectos o consecuencias jurídicas que las partes persiguen.

Respecto a la prueba del contrato de trabajo, sabido es, que el trabajador está obligado a demostrar la existencia de la relación laboral y sus extremos, no le basta con afirmar la prestación de un servicio para que se le considere amparado por la presunción de que trata el artículo 24 del CST sino que debe demostrarla primero para que entre a operar la presunción, la cual es descubierta en la norma de la siguiente manera: “PRESUNCIÓN: Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”.

(Negrillas de la Sala). Como apoyo de su aserto referenció la sentencia CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 34759, en la que se adoctrinó que el artículo 24 del CST, consagra una presunción a favor de la persona natural que presta sus servicios personales a otra natural o jurídica, de modo que, bajo este supuesto fáctico, se presume que el vínculo que los ata es una relación de trabajo, y si el demandado desea desvirtuarla, se le traslada la carga de la prueba, para evidenciar que se está ante un vínculo de otra naturaleza.

Afirmó que de las pruebas regular y oportunamente allegadas, se cuenta con el testimonio de Wilfrido Algarin Torres, quien manifestó que conoció al actor, como operador de montacargas entre 1983 y el 2007, que los turnos eran programados por los jefes directos de Monómeros, […] que el cargo que ostentaba el demandante era el de técnico I operador de montacargas, que este cargo es realizados (sic) por trabajadores directos de la empresa MONOMEROS pero no señaló quienes o cuales trabajadores de la empresa realizaban dicha labor, declaración que reposa de los folios 178 a 179.

Por otra parte, encontramos las declaraciones de los señores ANA DEL ROSARIO VEGA FLOREZ, quienes manifestaron conocer al demandante porque estuvo prestando sus servicio[s] a MONOMEROS con empresas contratista[s] y de prestación de servicios tales como INDUCOM, MAOSCUB, EQUIPOS Y SERVICIOS, SAFCO E INSERIM y la PRECOOPERATIVA OMEP, y que MONOMEROS no ejerce labor de supervisión sobre funcionarios de las empresas contratistas, que ejerce labores de interventoría con el fin de verificar que la labor contratada se esté realizando dentro de los términos convenidos (folios 180 - 183);

Y el testigo ALVARO IGNACIO MARRUGO MARTINEZ, de igual manera manifestó conocer al demandante porque prestaba sus servicios en la empresa MONOMEROS, a través de diferentes empresas contratistas, que Monómeros no ejerce labores de supervisión sobre los funcionarios de las empresas contratistas, que [la] labor de operador de montacargas siempre se ha realizado por empresas prestadoras de servicios, que no existe en MONOMEROS el oficio de OPERADOR DE MONTACARGA.

Indicó que analizada la prueba testimonial, no era dable concluir que existió un contrato realidad de trabajo del accionante con la empresa Monómeros, por el solo hecho de que ejerciera sus actividades en las instalaciones de aquella; en la medida, que su permanencia allí, lo era en virtud de los contratos de índole civil celebrados con otras sociedades, tal como se puede verificar con las documentales que reposan a folios 34 a 43, las cuales realizaban labores de mantenimiento; que no se demostraron como propias del giro ordinario de las actividades de la accionada o que ‹‹hagan parte de su objeto social, conclusión a la cual llegó el a quo››.

Trajo a colación lo razonado por el a quo, quien consideró que sí existió intermediación por parte de la precooperativa y la sociedad Monómeros, a partir del clausulado pactado en el contrato que rigió sus relaciones comerciales; máxime cuando esta última, tenía injerencia directa en la elección y desvinculación del personal, circunstancias que las hacía solidariamente responsables en los términos de los artículos 34 a 36 del CTS., el colegiado copió en su integralidad dichos preceptos.

Hizo lo mismo con el artículo 10 del Decreto 3115 de 1997 y, razonó que el ente solidario celebró un acuerdo comercial, en el que se obligó a prestar unos servicios a la demandada Monómeros, e insistió que se trataba de actividades ajenas a las que aquella desarrollaba; que tampoco están inmersas en su objeto social; agregó que según el criterio de esta Corporación, el supervisar un contrato con miras a verificar el cumplimiento de lo pactado, no es una prueba de dependencia o subordinación propio de uno laboral, tampoco las instrucciones, los ‹‹controles de las cláusulas mencionadas por el A quo lo que se podría derivar es una supervisión con miras al cumplimiento de la labor encomendada según el objeto del contrato de prestación de servicios con la precooperativa››, para lo cual refirió a la providencia CSJ SL, 8 may.1960, G.J. 2240, ‹‹PÁG. 1032››.

Concluyó, que no se dieron los presupuestos necesarios para declarar la existencia de intermediación, […] pues de las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso se tiene que la demandada MONOMEROS, ejercía labores de auditoría a las labores realizadas por sus contratistas, que el demandante realizó labores en las instalaciones de MONOMEROS, en consideración a los diferentes contratos de prestación de servicios celebrado [s] con Monómeros con las diferentes empresas contratista [s], y que la [s] labor [es] realizada [s] era [n] diferentes del objeto social de la empresa con la que se pretende demostrar el contrato realidad.

Por lo que no se dan los presupuestos para considerar que existió intermediación a la luz del artículo 34 del CST y por ende una solidaridad frente a las acreencias laborales del demandante. Que dada las conclusiones a las que se arribó, se diluyen las posibilidades de condena, en lo que respecta a los derechos convencionales. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende de la Corte, […] la casación total de la sentencia de segunda instancia antes identificada, constituida la Honorable Corte Suprema de Justicia en sede de instancia CONFIRME la sentencia del A Quo en cuanto declaró la existencia de un contrato realidad entre el actor y la empresa MONOMEROS COLOMBOVENEZOLANOS S.A., y REVOQUE la sentencia del A Quo en cuanto la aplicación del fenómeno de la prescripción y en su defecto se acceda a las pretensiones invocadas en la demanda, entre las cuales se encuentran la nivelación salarial básica y suplementaria del actor con respecto a los trabajadores de planta que ejercían el mismo cargo del demandante como OPERADOR DE PLANTA TÉCNICO I, el reconocimiento y pago de prestaciones extralegales entre las cuales se encuentran las primas de servicios, vacaciones, antigüedad, navidad, auxilio de retiro por vejez, reliquidación de pensión, reliquidación de prestaciones sociales legales tales como cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio y vacaciones, indemnización moratoria en los términos del art. 65 del CST, condenando en costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar de manera directa, en la modalidad interpretación errónea de la ‹‹ley sustancial, entre las cuales se encuentran los artículos 23y24 (sic) del C.S.T., 145 del CPT; 177 del CPC››. Sostiene que el colegiado, al desatar la alzada y absolver a la ‹‹demandada›› de las pretensiones del escrito inicial, le endilgó una ‹‹interpretación equivocada›› al artículo 24 del CST, al exigir un supuesto que la norma no contiene, esto es, los extremos temporales, como apoyo de su aserto trae a colación sentencias de esta Corporación. Concluye que de los diferentes pronunciamientos de la Sala, no se colige una carga probatoria distinta a la de la demostración de la prestación del servicio.

VII. RÉPLICA Sostiene la opositora, que si el objetivo era que los contratantes del actor fueran simples intermediarias y Monómeros Colombo Venezolanos S.A., verdadero empleador, era necesario proponer los artículos 34 y 35 del CST, máxime cuando fueron estas las normas que soportaron la decisión; que no es el 24 ibídem el precepto aplicable, pues se prestaba los servicios a terceros.

Destaca que en la mayoría de periodos, el demandante desempeñó sus servicios, en el contexto de un contrato de trabajo con Imserin, por lo que no tiene sentido que se pretenda la declaración de la existencia de un vínculo de dicha estirpe, pues en el aspecto formal sí existió. Argumenta que no se atacó la consideración central del fallo, esto es, que se absolvió a la compañía al no acreditarse la intermediación laboral.

VIII. CONSIDERACIONES El fallador de segundo grado sostuvo que la vinculación del demandante se dio con contratistas, los cuales desarrollaban un objeto social disímil al de Monómeros Colombo Venezolanos S.A.; y que tampoco se dieron los presupuestos de una intermediación. El censor alega la violación de la ley sustancial por desconocimiento de la presunción de que trata el artículo 24 del CST.

Como puede verse, se deja por fuera de ataque los verdaderos pilares de la decisión que descartaron cualquier vínculo jurídico entre el demandante y citada empresa. Se tiene por sabido que al no atacar todos los pilares de la decisión se mantiene la presunción de acierto y legalidad de la providencia cuestionada, tal como se ha sostenido de manera reiterada por esta Sala, entre otras sentencias, en la CSJ SL 15610-2016, lo que por sí solo impide la prosperidad de los cargos.

En ese entendido, las conclusiones del fallador fueron de orden fáctico ya que establecieron que el nexo que se avizoraba en razón de las actividades del demandante lo era con las empresas contratistas. Más aún, los artículos 23 y 24 del CST no pudieron ser violados ya que el fallador consideró: Respecto a la prueba del contrato de trabajo, sabido es, que el trabajador está obligado a demostrar la existencia de la relación laboral y sus extremos, no le basta con afirmar la prestación de un servicio para que se le considere amparado por la presunción de que trata el artículo 24 del CST sino que debe demostrarla primero para que entre a operar la presunción, la cual es descubierta en la norma de la siguiente manera: “PRESUNCIÓN: Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”.

Subraya la Sala De tal manera que el aserto del Juez Plural, no se apartó de lo adoctrinado por la Corte en múltiples oportunidades, con relación a la carga de la prueba de otro tipo de vinculaciones cuando quiera que se ha demostrado la prestación personal del servicio. Así las cosas, no pudo el sentenciador interpretar erróneamente una norma que no aplicó; además como ya se tuvo oportunidad de anotar, el que no se haya dado por probado algún nexo entre el accionante y Monómeros Colombo Venezolanos S.A., ilustra un debate de orden fáctico que no se acompasa con la vía emprendida.

Por lo dicho, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Ataca el fallo recurrido de violar indirectamente la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos, 34, 35, 36 del CST, 10 del Decreto 3135 de 1997, 57 y 70 de la Ley 79 de 1988, 13, 29 y 53 de la Constitución Política y 23 y 24 del CST. Enlista como errores de hecho:

PRIMERO: No dar por demostrado, estándolo, que el señor ALFONSO CARMELO BUSTAMANTE ostentó la calidad de trabajador directo de la empresa MONOMEROS COLOMBOVENEZOLANOS S.A. Segundo (sic): No dar por demostrado, estándolo, que la relación laboral contractual del señor ALFONSO CARMELO BUSTAMANTE y la empresa MONOMEROS (sic) COLOMBOVENEZOLANOS S.A., devino en un contrato realidad.

TERCERO: Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor ALFONSO CARMELO BUSTAMANTE fue vinculado a la empresa MONOMEROS (sic) S.A., mediante contratos civiles realizados por MONOMEROS SA (sic) con empresas contratistas.

CUARTO: Dar por demostrado sin estarlo, que la actividad desarrollada por el actor no es del giro ordinario del objeto social de la empresa MONOMEROS (sic) SA.

QUINTO: No dar por demostrado, estándolo, que durante la vinculación laboral del actor con la empresa MONOMEROS SA existió intermediación laboral de las empresas contratistas y de la Precooperativa de trabajo asociado OMEP PCTA., mediante las cuales fue vinculado el señor Alfonso Carmelo Bustamante a la empresa MONOMEROS (sic) SA.

SEXTO: No dar por demostrado, estándolo que el actor tiene derecho a los beneficios convencionales, en los términos solicitados en la demanda. (Negrillas de original). Para la fundamentación de la acusación, señala que no está en discusión que prestó sus servicios a la empresa ‹‹MONOMEROSCOLOMBO (sic) VENEZOLANOS SA››, en el cargo de operador de montacargas.

Aduce que el sentenciador valoró de manera equivocada las documentales que obran a folios 34 a 43 del cuaderno n.° 4, que corresponden al contrato mediante el cual se le vinculó y, cuyas funciones eran las de apoyar el proceso productivo en las distintas plantas de Monómeros Colombo Venezolanos S.A., y pese a ello, el colegiado, consideró que fue contratado para desarrollar actividades diferentes al giro ordinario de los negocios de dicha compañía, […] no como lo pregona el Tribunal quien manifiesta que el actor fue vinculado por contratistas y específicamente respecto a la prueba obrante a folios 34 a 43 del cuaderno número 4 que identifica como contrato civil celebrado con IMSERIN y de las documentales que contienen contrato de mantenimiento y operaciones de equipo pesado, más concretamente de “servicios de operación y mantenimiento de cargadores frontales, grúas telescópicas, compresores portátil, vehículos livianos, motores estacionarios diésel”.

Del contrato celebrado con la precooperativa de trabajo asociado OMEP PCTA, tenemos que tal como se desprende de la documental obrante a folio 12 y ss del cuaderno número 3, que contiene el CERTIFICADO DE CONSTITUCION, EXISTENCIA Y REPRESENTACION LEGAL DE PRECCOPERATOVA (sic) DE TRABAJO ASOCIADO OMEP PCTA, a folio 18 habla del objeto social de la precooperativa en el numeral 5 y del numeral 6, a renglón seguido detalla las actividades para el cumplimiento del objeto social y brilla por su ausencia la actividad de OPERADOR DE MONTACARGAS, que es la actividad desarrollada por el demandante, es decir, que la actividad desarrollada por el actor no está incluida en el desarrollo del objeto social de la precooperativa, mal podría entonces pregonar la legalidad de su vinculación asociativa.

Lo cierto es que prestó sus servicios a MONOMEROS como operador, tal como aparece en los diferentes documentos que contienen los comprobantes de pagode (sic) presuntas compensaciones, documentos que obran a folios 48 a 140 del cuaderno número 3, se deduce que laboró como operador desde la primera quincena de Abril de 2006 (fl. 123) hasta la segunda quincena del mes de septiembre de 2008 (fl. 98) del cuaderno número 3 y folios 58 a 78 del cuaderno número 2.

Del contrato visible a folios 189 y ss, se observa que el objeto del contrato es el mantenimiento preventivo de los cargadores y no la operación de los mismos, es decir, una cosa es el contenido del presunto contrato y otra cosa es la realidad. Tales documentales no fueron más que ficciones que nunca podrán superar la realidad contractual laboral del actor con la empresa MONOMEROS SA y que fueron valorados equivocadamente por el H. Tribunal en la sentencia que se impugna, incurriendo en los errores ostensibles de hecho que hemos identificado como TERCERO y CUARTO. El Tribunal luego de analizar las pruebas obrantes en el dosier llegó a la conclusión de que no hay intermediación laboral entre la empresa MONOMEROS y las empresas contratistas, para lo cual dijo lo siguiente en la sentencia que se impugna: (…) Arguye que el sentenciador cimentó su decisión en las pruebas testimoniales, pero ignoró el rendido por Wilfrido Algarin Torres, quien fue compañero de trabajo y, por 24 años lo vio desempeñando sus funciones de operador de montacargas, en la empresa Monómeros, lo que permite dilucidar que se trata de una labor indispensable para desarrollar el objeto social de la compañía. Aduce que su vinculación con Monómeros, fue a través de la intermediación con la precooperativa, quien no actuó con autonomía administrativa; recalca que el hecho de ostentar calidad de pensionado, tampoco era obstáculo para despedirlo, pues no existía ninguna incompatibilidad.

Afirma que en el folio 136 del cuaderno número 4, aparece el número de trabajadores de la planta de Monómeros, de los sindicalizados, documental que permite colegir que se trata de una organización sindical mayoritaria y, por ende, el instrumento extralegal le es aplicable a todos los vinculados a la empresa. Concluye, […] que con la valoración equivocada del acervo probatorio acercado y el evacuado como las testimoniales, que el H. Tribunal incurre en los errores ostensibles de hecho que identificamos como PRIMERO y SEGUNDO, pues con las pruebas aportadas por los pares (sic) y las evacuadas por el despacho se colige que existió un contrato realidad entre el demandante y la empresa MONOMEROS SA.

Es abundante el acervo probatorio documental con el cual se prueba la relación laboral directa del actor con la empresa, además, la declaración de WILFRIDO ALGARIN TORRES, quien ostentara la calidad de compañero de trabajo del demandante por espacio superior a 24 años, declaración idónea, prueba que sumada a las documentales nos llevan a concluir que entre el actor y MONOMEROS fue un contrato de trabajo en virtud de la primacía de la realidad obre (sic) las formalidades.

X. RÉPLICA La empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., señala que el censor no dice cuáles pruebas fueron apreciadas o no valoradas por el colegiado, de modo que la acusación carece de elementos mínimos que permitan su estudio. Se argumenta de manera reiterada que el recurrente, no tuvo contrato directo con la compañía, sino con otras empresas y, confunde la intermediación laboral con el contrato realidad.

Memora que en primera instancia se declaró la existencia de cosa juzgada en lo que respecta a los dos contratos de trabajo que existieron con Imserin Ltda., decisión que evidencia que no existió contratación con Monómeros; y es aspecto del cual no se realizó ningún cuestionamiento ni en la alzada, menos aún el recurso de casación. Reitera que no se trató de un asunto en el que mediara intermediación laboral, pues en el proceso se probó que Imserin Ltda, actuó como verdadero contratista independiente, propietario de sus medios de trabajo, asumiendo los riesgos de su operación. Además, que el accionante se asoció libremente a la cooperativa de trabajo ‹‹Metalmec››, en la que su trabajo era su aporte social; ente que prestó sus servicios de manera ‹‹autogestionaria, autónoma e independiente, con sus propios medios, como lo declaró probado el Tribunal, tal como lo acreditaron fundamentalmente los testigos traídos a juicio (…)››.

I. CONSIDERACIONES Afirmó el Tribunal, que no estaba demostrado que las labores que desempeñó Alfonso Carmelo Bustamante Bejarano, estuvieran inmersas dentro del giro ordinario de los negocios de Monómeros Colombo Venezolanos S.A, o hicieran parte de su objeto social, concluyó que lo que existió fue una labor de ‹‹auditoría›› y si bien, el actor desarrolló actividades en Monómeros, lo fue en consideración a los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados por aquella, pero que en todo caso la función que ejerció era diferente del objeto social de la empresa con la que se pretende demostrar el contrato realidad, por lo que no se dan los presupuestos para que se declare la intermediación bajo la óptica del artículo 34 del CST y por ende ‹‹una solidaridad frente a las acreencias laborales del demandante››.

Le asiste razón a la réplica, cuando reprocha que la censura no individualizó las pruebas que fueron mal apreciadas o no valoradas y, los yerros de dicha actividad. Sin embargo, al descender a lo planteado en el segundo cargo propuesto, se observa que de las probanzas acusadas, las únicas que quedan inmersas en la calificación ‹‹valoradas equivocadamente››, son el contrato celebrado entre Monómeros Colombo Venezolanos S.A., e Inserim Ltda., así como el certificado de existencia y representación de la precooperativa de trabajo asociado Omep Pcta, quedando las demás enunciadas sin argumentación, con lo cual pueda identificarse el yerro protuberante en su apreciación o el contenido presumiblemente ignorado, que haya llevado al sentenciador a violar la ley sustancial.

Al descender al contrato de prestación de servicios de mantenimiento, celebrado entre Inserim Ltda., y Monómeros Venezolanos S.A., adosado en los folios 34 a 43, se observa que en la cláusula primera, se enuncia que el objetivo del mismo es: ‹‹LA REALIZACIÓN DE ACTIVIDADES DE APOYO AL PROCESO PRODUCTIVO EN LAS DISTINTAS PLANTAS DE MONÓMEROS (OP.53)››; alega el censor, que es a partir de esta documental que se contradice lo concluido por el ad quem, pues consideró que las actividades para las que se contrató a Alfonso Carmelo Bustamante, no son del giro ordinario de Monómeros, es decir, asume que lo pactado en dicho acuerdo marco, se subsume en el objeto social.

Se dice lo anterior, pues si bien, no existe tarifa legal para que el juzgador pueda determinar que una actividad hace o no parte del giro ordinario de los negocios, lo que esgrime el recurrente, no permite calificar esa actividad, como propia de las actividades normales de la empresa, de modo que no logra evidenciar el error protuberante.

También se refiere de manera general al certificado de existencia y representación del ente solidario, que anota se encuentra ubicado en el folio 18, lo que no corresponde a la foliatura, sino al folio 13 y siguientes; aduce que el objeto social de la misma, no involucra la actividad de operador de montacargas, que al corresponder a la ejercida por el actor, desdibuja por completo la legalidad de su vinculación asociativa; no obstante cuando la Sala desciende a dicha documental, se observa que lo allí consignado como objeto social, fue la prestación de servicios especializados en mantenimiento y operaciones de mecánica automotriz y maquinaria pesada, de modo, que aunque no se incluya el cargo que ocupó el accionante, el mismo, no es extraño a estas actividades.

Estima la Sala que no se observa la comisión de un yerro ostensible y protuberante, para así analizar la prueba testimonial, pues en virtud del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solo es posible, en caso de que se haya demostrado un error mediante una prueba hábil en casación, situación que no ocurrió en el sub examine. Además, como se dijo, el fallador indicó que si bien, la precooperativa celebró un contrato con Monómeros Colombo Venezolanos S.A., para la prestación de unos servicios, los mismos, no hacían parte del giro ordinario de los negocios ni el objeto social de aquella, fundamento de la decisión que se dejó incólume por la censura, pues el recurrente solo se refirió a esta circunstancia, cuando esgrimió el cuarto yerro, sin apoyarse en probanza alguna, de manera que al no atacarse en esta sede extraordinaria, dicho pilar de la decisión adoptada, la misma mantiene la presunción de acierto y legalidad, tal como se ha sostenido de manera reiterada por esta Sala, entre otras muchas sentencias, en la CSJ SL15610-2016.

En ese orden, considera la Sala que la sentencia impugnada se mantiene con la doble presunción de acierto y legalidad con la cual viene revestida. En consecuencia, la acusación no sale avante. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, dado que el cargo no salió avante y hubo réplica. En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de $4.000.000., de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.

II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 28 de febrero de 2013, en el proceso promovido por ALFONSO CARMELO BUSTAMANTE BEJARANO, contra OMEP PCTA, INSERIM LTDA y MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 21 SCLAJPT-10 V.00