CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 74028 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2583-2019 Radicación n.° 74028 Acta 22 Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia que el 27 de agosto de 2015 profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que en su contra adelanta MARIELA ZÚÑIGA PUELLO, trámite al que fueron integrados como llamados en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. y MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. I.

ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral con el propósito que se condene a la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., a reconocer y pagar la pensión de invalidez a partir del 12 de noviembre de 2008, las mesadas adeudadas, salvo las que se causaron entre el 18 de noviembre de 2011 y el 31 de mayo de 2012, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones refirió que cotizó al fondo de pensiones convocado desde el 19 de enero de 2006; que Mapfre Colombia, la ARL Positiva y las juntas de calificación de invalidez determinaron que la enfermedad de «síndorome de túnel carpiano, dedo en gatillo» que padecía, era de origen común; que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral equivalía a 53.90%, y que solicitó la prestación a la administradora, quien la negó pues a pesar de contar con 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración, no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema.

Asimismo, relató que interpuso acción de tutela contra Colfondos S.A. para que se ampararan sus derechos al mínimo vital y a la seguridad social; que el Juzgado Quinto Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cartagena, decidió reconocer la pensión de invalidez; que la demandada impugnó la anterior decisión, toda vez que no se había reconocido el seguro previsional contratado con Seguros Bolívar S.A. y, que el 30 de enero de 2012, al resolver el recurso interpuesto, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, modificó la primera determinación para conceder la prestación de manera transitoria durante 4 meses.

Igualmente, señaló que, en cumplimiento de lo anterior, la tutelada reconoció y pagó las mesadas que se originaron entre el 18 de noviembre de 2011 y mayo de 2012, sin tener en cuenta las causadas entre la primera fecha y la data de estructuración de la invalidez -12 de noviembre de 2008- (f.º 1 a 4). Al contestar la demanda, Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, la solicitud de reconocimiento pensional, su negativa y las razones de la misma, la interposición de la acción de tutela, su decisión, la impugnación que elevó en su contra, el contenido del fallo de segunda instancia y el periodo por el cual se pagaron las mesadas.

Formuló las excepciones de pago, prescripción, caducidad, inexistencia de la obligación, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, buena fe, compensación, y la « innominada o genérica » (f. º 64 a 77). Por su parte, al descorrer el traslado, la llamada en garantía Seguros Bolívar S.A. manifestó que si bien las pretensiones de la demandante no afectaban sus intereses se oponía a su prosperidad.

Respecto de los hechos, admitió la interposición de la acción constitucional, su decisión, la impugnación en su contra, el contenido del fallo de alzada y el lapso por el cual se pagaron las mesadas. Propuso las excepciones de ausencia de requisitos para el reconocimiento pensional, pago, improcedencia de los intereses moratorios y prescripción (f.º 263 a 273).

Así mismo, al contestar la demanda, Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. declaró que si bien las pretensiones no afectaban sus intereses, se oponía a ellas. En referencia a los hechos, aceptó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, la fecha de estructuración y el origen de la enfermedad. Formuló la excepciones de ausencia de requisitos para el reconocimiento pensional, pago, improcedencia de los intereses moratorios y prescripción (f.º 298 a 310).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 24 de abril de 2014, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena resolvió (f.º 256 y 257 y CD 2):

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PROPUESTA POR LA AFP COLFONDOS S.A. (…).

SEGUNDO: CONDENAR A LA AFP COLFONDOS S.A. A PAGAR A LA SEÑORA MARIELA ZÚÑIGA PUELLO LA PENSIÓN DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMÚN QUE EN EL ESCRITO DE FECHA FECHA (sic) 24 DE ABRIL DE 2013 RECONOCE QUE APROBÓ (sic) A SU FAVOR DICHO ENTE, CON EL CORRESPONDIENTE RETROACTIVO PENSIONAL DESDE EL DOCE (12) DE NOVIEMBRE DE 2008 HASTA LA FECHA DE ESTE PROVEIDO (sic) Y LOS QUE SE SIGAN CAUSANDO HASTA SU INCLUSIÓN EN NOMINA (sic) DE PENSIONADOS, PUDIENDO LA ENTIDAD DEMANDADA COLFONDOS S.A. DESCONTRARSE (sic) LAS SUMAS QUE EFECTIVAMENTE HUBIERE CANCELADO A LA DEMANDANTE POR RECONOCIMIENTO PROVISIONAL DE PENSIÓN DE INVALIDEZ EN CUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA Y POR INCAPACIDAD RECONOCIDAS Y PAGADAS DESDE ABRIL DE 2011 HASTA EL MES DE OCTUBRE DEL MISMO AÑO ( ).

TERCERO: CONDENAR A LA AFP COLFONDOS S.A. A PAGAR A FAVOR DE LA SEÑORA MARIELA ZÚÑIGA PUELLO SOBRE LAS MESADAS PENSIONALES INSOLUTAS LOS INTERESES MORATORIOS DE QUE TRATA EL ARTICULO (sic) 141 DE LA LEY 100 DE 1993, A PARTIR DEL DÍA 2 DE NOVIEMBRE DE 2011 HASTA SU INCLUSIÓN EN NOMINA (sic) A LA ACTORA MOMENTO EN EL CUAL CESARA (sic) EL PAGO DE ESTOS INTERESES (…).

CUARTO: CONDENAR AL LLAMADO EN GARANTIA (sic) SEGUROS BOLÍVAR S.A, A REALIZAR A LA AFP COLFONDOS S.A. EL PAGO DEL MONTO QUE SE REQUIERE PARA CONSTITUIR EL CAPITAL NECESARIO PARA FINANCIAR LA PENSIÓN DE INVALIDEZ DE LA DEMANDANTE ( ).

QUINTO: ABSOLVER A LA LLAMADA EN GARANTÍA MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. DE TODAS Y CADA UNA DE LAS PRETENSIONES INCOADAS CON ESTA DEMANDA ( ).

SEXTO: CONDENAR A LA AFP COLFONDOS S.A. AL PAGO DE LAS COSTAS DEL PROCESO (…). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación que interpusieron Colfondos S.A. y Seguros Bolívar S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 27 de agosto de 2015, resolvió (f.º 25 y CD 4): 1º REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cratagena el 24 de abril de 2014, para en su lugar ABSOLVER al llamado en garantía SEGUROS BOLÍVAR de la condena al pago adicional de la pensión ( ). 2º CONFIRMAR en el resto de sus partes, la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena el 24 de abril de 2014, según las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente proveído. 3º COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandada COLFONDOS (…).

(…). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que la demandante tiene derecho a la pensión de invalidez, dado que la administradora negó la prestación por falta del requisito de fidelidad al sistema; sin embargo, tal exigencia se encuentra fuera del ordenamiento jurídico y aplicarla vulnera el principio de progresividad y no regresividad.

Asimismo, determinó que esta Sala se abstiene de aplicar los artículos 1.º de la Ley 860 de 2003 y 12 de la Ley 797 de 2003, cuando se trata de pensiones de invalidez o sobrevivientes, respectivamente, y que la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-158 de 2013 estableció que las autoridades judiciales no podían avalar el contenido de las referidas normas, pues el requisito de fidelidad es incompatible con los postulados de la Constitución Política.

Por lo anterior, consideró que el fondo de pensiones advirtió que la demandante reunía los requisitos para acceder a la prestación, salvo el de fidelidad, pero al ser este último inaplicable, le correspondía a la convocada a juicio reconocer el derecho pensional de la actora. Respecto a los intereses moratorios, manifestó que esta Corporación ha precisado que dicho rubro está previsto para las pensiones que se rigen en su integridad por la Ley 100 de 1993 o los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, cuando exista retardo en el pago de la prestación y sin tener en cuenta si hubo o no buena fe.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, en los conceptos de interpretación errónea de los artículos «39 de la ley (sic) 100 de 1993 modificado por el artículo 1º de la ley (sic) 860 de 2003 y el artículo 16 del C.S.T. en relación con los artículos 4, 48, y 53 de la Constitución Política» e infracción directa del artículo «45 de la Ley 270 de 1996, que condujo a la violación de medio del artículo 241 de la Carta Política».

Para sustentar su acusación, aduce que no es procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez dado que el requisito de fidelidad al sistema, que no logró acreditar la demandante, es aplicable. En consonancia con lo anterior, señala que la invalidez de la actora se estructuró el 12 de noviembre de 2008 de modo que la normativa pertinente era el artículo 39 de la ley 100 de 1993, modificada por el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, que consagraba la mencionada exigencia, sin que pudiera operar la favorabilidad, pues esa norma establecía «niveles de densidad de cotizaciones bajos» para causar la prestación. Advierte que la sentencia de la Corte Constitucional C-428 de 2009, hizo que la norma que contenía el requisito de fidelidad desapareciera del ordenamiento jurídico pero solo hacia futuro, puesto que los artículos 241 de la Constitución Política y 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia así lo consagraron, salvo que dicha Corporación modulara sus efectos.

Para respaldar su ataque, cita apartes de la sentencia CSJ SL 33185, 27 ag. 2008. En el mismo sentido, considera que la fidelidad al sistema no puede considerarse como regresiva, pues, por el contrario, representa progresividad en beneficio del sistema de seguridad social. CONSIDERACIONES Sea lo primero precisar que la censora incurrió en un error de técnica al formular el alcance de la impugnación, que valga recordar constituye el petitum de la demanda y delimita el campo de acción de esta Sala, pues lo hizo de manera incompleta al no indicar qué se debía hacer en sede de instancia, esto es, si confirmar, revocar o modificar la decisión de primer grado y manifestar cuál debería ser la decisión de reemplazo.

Sin embargo, dicha deficiencia podría pasarse por alto, pues es posible entender que lo que pretende la impugnante es que se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se exima de reconocer la prestación, toda vez que al ser las sentencias que profirieron los jueces, a quo y ad quem, adversas a sus intereses, lo que impetra es la absolución. A pesar de ello, advierte la Sala que el cargo no puede salir avante, toda vez que el punto referido a la procedencia de la pensión de invalidez ante la ausencia del requisito de fidelidad al sistema no fue objeto de apelación, pues la impugnante solo manifestó su inconformidad respecto de la imposición de los intereses moratorios y las costas procesales, es decir, que se conformó con las demás condenas que impuso el a quo.

En ese sentido, vale recordar que tal como lo ha adoctrinado esta Corporación, la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada. De ahí que, en principio, la posibilidad de impugnar en sede extraordinaria la sentencia de segunda instancia se límite a los aspectos que fueron apelados, pues los que no hicieron parte de ella quedan en firme y no pueden ser acusados en casación por quien no los controvirtió en la oportunidad procesal correspondiente.

Con todo, aun cuando el cargo hubiera tenido vocación de prosperidad, la Sala tampoco podría casar la sentencia recurrida, en la medida que en lo atinente al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 41832, 8 may. 2012, y CSJ SL, 42423, 10 jul. 2010 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 42540, 20 jun. 2012, y CSJ SL, 42501, 25 jul. 2012 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia, que se estatuyó en las reformas del Sistema General de Pensiones (leyes 797 y 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo que estableció originalmente la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Asimismo, la Corte ha determinado que lo anterior no implica darle efectos retroactivos a la sentencia C-428 de 2009, sino que constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4.° de la Constitución Política, las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico del mismo estatuto superior.

Por lo tanto, cuando el requisito regresivo sea obstáculo para acceder al derecho pensional, el administrador de justicia no debe aplicarlo, aún frente a situaciones que se consolidaron antes de la declaratoria de inexequibilidad. En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014;

CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087-2017; CSJ SL1096-2017 y CSJ SL5139-2018, entre otras). Por lo expuesto, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Ataca la providencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa de los artículos «19 del Decreto 656 de 1994 (en relación con el artículo 46 de la ley (sic) 100 de 1993)», e interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para sustentarlo, aduce que el Tribunal impuso el pago de los intereses moratorios a partir del 2 de noviembre de 2011, sin tener en cuenta el artículo 19 del Decreto 656 de 1994, según el cual « el Gobierno Nacional establecerá los plazos y procedimientos para que las administradoras decidan acerca de las solicitudes relacionadas con pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia, sin que en ningún caso puedan exceder de cuatro (4) meses ».

Por lo anterior, señala que incurrió el ad quem en la interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al considerar que la mora se presenta dos meses después de realizada la solicitud prestacional, a pesar de que la norma transcrita establece que únicamente se considera retardo luego de transcurridos cuatro meses desde el requerimiento de la pensión. Para sustentar su postura, hace referencia a la sentencia CSJ SL, 44905, 10 jul. 2013.

Asimismo, indica que el juez colegiado confirmó la decisión de primera instancia sin tener en cuenta que a la accionante ya se le había otorgado el derecho pensional en cumplimiento del fallo de tutela, razón por la cual no era viable la imposición de los referidos intereses, pues estos se causan con el «no pago de la prestación». CONSIDERACIONES Antes de dar respuesta a lo planteado por la recurrente, debe indicarse que esta, al sustentar el cargo, realiza afirmaciones como «(…) lo cual sirve de sustento a la solicitud de casación parcial de la sentencia» y al finalizar, pide que «en el evento en que no se halle estructurado el primer ataque, se proceda como se pide en el alcance subsidiario de la impugnación», sin embargo, si bien no obra en la demanda tal pretensión secundaria, es posible determinar que lo que pretende la accionada es que en caso de no prosperar el primer cargo, se case la sentencia de segundo grado respecto de la condena de los intereses moratorios y, posteriormente, se revoque la de primera instancia, para que, en su lugar, se absuelva del pago de los mismo.

En el mismo sentido, puede entenderse que el querer del recurrente en caso de no salir avante la anterior acusación, es que se case la decisión de alzada en cuanto confirmó el fallo del juez a quo que la condenó al pago de los referidos intereses desde el 2 de noviembre de 2011 y, como consecuencia de ello, se revoque parcialmente y se ordene el pago de los mismos pero luego de transcurridos cuatro meses después de la solicitud de reconocimiento pensional.

Ahora bien, para confirmar la decisión de primera instancia respecto de la procedencia los intereses moratorios, el Tribunal determinó que esta Sala ha manifestado que aquellos son viables por el solo retardo del pago de las pensiones, sin tener en cuenta la buena o mala fe de la administradora de pensiones, dada su naturaleza resarcitoria y no sancionatoria.

Por su parte, la recurrente arguye que el juez de alzada desconoció que a la actora ya se le había otorgado el derecho reclamado, lo cual hace que no sea viable la imposición de los intereses por mora, pues estos se fundamentan en el no pago de la prestación y «en el plenario obra prueba de que por virtud de la orden de un juez de tutela se materializó la prestación reclamada».

Frente a lo anterior, es preciso manifestar que el censor erró al orientar el cargo por la vía directa, toda vez que ello implica estar de acuerdo con los supuestos fácticos de la sentencia de segunda instancia. Por lo tanto, la alegación relativa a que en plenario obra prueba de que sufragó la prestación, no podía plantearse por la senda jurídica.

Tampoco es viable entender que el censor dirigió el ataque por la vía de los hechos, pues el cargo no cumple con los requisitos formales, toda vez que no enlista expresamente los medios de convicción que condujeron al juez plural a un error, ya sea por falta de apreciación o por valoración errónea y tampoco se incluyó el análisis razonado y crítico del eventual desacierto debidamente relacionado con las pruebas que debió denunciar.

En cuanto al argumento de la recurrente, según el cual se equivocó el juzgador de apelaciones al condenar al pago de los intereses por mora a partir del 2 de noviembre de 2011, y no luego de transcurridos 4 meses desde la reclamación del derecho pensional, debe advertirse que si bien el ad quem no hizo un pronunciamiento expreso sobre desde cuándo se reconocerían aquellos, la Sala entiende que al momento de confirmar la sentencia en este aspecto, aquel hizo suyos los argumentos del a quo.

Ahora, el sentenciador de primer grado determinó que los mencionados intereses deberían pagarse desde el 2 de noviembre de 2011, fecha a partir de la cual la demandada negó la pensión, pues no obra en el expediente prueba de la cual pueda extraerse la data de reclamación de la prestación. Así las cosas, se observa que la demandada no atacó tal argumento que adoptó el juez de segunda instancia, pues no bastaba con exponer que los intereses debían imponerse transcurridos cuatro meses luego de la reclamación pensional, sino que debía controvertir el aspecto fáctico que sirvió de fundamento para establecer el día desde el cual se impondría la condena.

Aunado a que no atacó el verdadero argumento de la decisión, el recurrente parte de un supuesto errado, pues contrario a lo afirmado, el juez colegiado no determinó que el reconocimiento de los intereses debía hacerse luego de transcurridos dos meses después de la reclamación del derecho, como ya se mencionó. En los términos analizados, la confusa sustentación de la demanda de casación se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas, que a una argumentación adecuada y concisa, en la que el censor cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Colegiado de instancia al adoptar la decisión impugnada.

Es necesario enfatizar que conforme el sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice. De ahí que al evidenciar los defectos insalvables ya anotados, la prosperidad del ataque no tiene lugar.

Lo anterior, es suficiente para desestimar el cargo planteado. Sin costas en el recurso extraordinario, ya que si bien la acusación no salió avante, no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 27 de agosto de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que MARIELA ZÚÑIGA PUELLO adelanta contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., trámite al que fueron vinculados como llamados en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. y MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO IMPEDIDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00