CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2582-2022 Radicación n.° 90771 Acta 22 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YESID MARÍN, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta.

Se reconoce personería al doctor Juan Francisco Hernández Roa, como apoderado principal de la Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 2 Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, Porvenir S.A. Téngase a Servicios Arellano Jaramillo & abogados A.S, representada legalmente por Luis Eduardo Arellano Jaramillo, como apoderado principal de Colpensiones y a Martha Cecilia Rojas Rodríguez, como apoderada sustituta de esa misma entidad, en los términos y para los efectos de los poderes conferidos que obran en el cuaderno de la Corte, del expediente digital.

I.

ANTECEDENTES Yesid Marín llamó a juicio a Colpensiones y a Porvenir S. A., para que se declarara que la afiliación al esquema de ahorro individual (RAIS) fue nula, por el incumplimiento del deber de información; que, en consecuencia, se retrotrajera su situación pensional al estado anterior y se ordenara a Colpensiones a tenerlo como afiliado del régimen de prima media (RPMPD); se condenara lo que resultara probado y las costas procesales.

Narró que nació el 20 de junio de 1962 y arribaría a los 62 años en el 2024; que el «30 de octubre de 1996» se trasladó a Porvenir S. A.; que el asesor comercial del fondo privado no le brindó la información clara, oportuna y completa sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, ni analizó su situación particular; que solo se le ilustró sobre las ventajas que le ofrecía el RAIS.

Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 3 Manifestó que la AFP Porvenir era quien tenía la carga de demostrar que le suministró la información pertinente, veraz, oportuna y suficiente en relación con el traslado de esquema jubilatorio; que para el 9 de octubre de 2017, la AFP realizó una simulación pensional en la que se le indicó que si continuaba cotizando con el 100 % hasta los 62 años tendría una mesada de $1.134.600,oo, pero si no volvía a cotizar su mesada sería de $852.300,oo; que al realizar la proyección en el RPMPD, teniendo en cuenta sus últimos 10 años de aportaciones, la mesada sería de $2.844.348,oo, ostensiblemente superior a la determinada en el de ahorro.

Agregó que desde el 29 de noviembre de 1983 hasta el 30 de agosto de 2017 acumuló 1442 semanas equivalentes a 28 años y 14 días; que el 31 de enero de 2018 radicó derecho de petición ante Colpensiones, solicitando la nulidad del traslado efectuado al régimen de ahorro individual, pero mediante respuesta de esa misma calenda se negó lo peticionado (f.º 49 a 54, cuaderno principal).

Colpensiones se resistió a las súplicas. Admitió las fechas en que se dio el cambio a Porvenir S. A. y el natalicio del accionante, la solicitud de nulidad y su respuesta negándola. Dijo que lo demás no le constaba por tratarse de supuestos relacionados con un tercero. Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y de la Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 4 obligación, cobro de lo no debido, presunción de la legalidad de los actos administrativos, buena fe y la innominada o genérica (f.º 72 a 77, cuaderno principal).

Porvenir S. A, se opuso a los pedimentos. Aceptó la calenda de nacimiento y el traslado al RAIS, las simulaciones pensionales realizadas en ese mismo régimen y las semanas acumuladas. Aclaró que, aunque el formulario de afiliación se suscribió el 30 de septiembre de 1996, solo se efectivizó el 1º de noviembre de 1996; que el cambio de régimen se dio con el lleno de los requisitos de la Ley 100 de 1993; que los asesores brindaron la información de acuerdo a los parámetros establecidos para la época, incluyendo las ventajas y desventajas que acarreaba.

Formuló como excepciones de fondo las de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.º 107 a 114, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 26 de septiembre de 2019 y proveído de corrección de 8 de octubre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado de régimen que efectuó Yesid Marín […] desde el Régimen de Prima Media Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 5 con Prestación Definida hacía el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, el 30 de septiembre del 2006 a […] PORVENIR S. A. y, en consecuencia, se condenan a […] PORVENIR S. A. a trasladar la totalidad de los recursos de la cuenta de ahorro individual hacia […] COLPENSIONES, lo que incluye el traslado de todas las sumas que por cualquier concepto y que tengan motivo y causa en la afiliación y cotizaciones del demandante al [RAIS] que se declara ineficaz en esta sentencia se hubiera recibido, lo que corresponde a los frutos e intereses que se hayan producido sin que sea dable el descuento de gastos de administración.

SEGUNDO: CONDENAR a […] COLPENSIONES a recepcionar la totalidad de los recursos de la cuenta de ahorro individual del demandante conforme se condenó en el numeral primero que antecede y a validar en el [RPMPD], las semanas que corresponden a lo que cotizó en el [RAIS], de manera tal que para todos los efectos legales se declare que la única afiliación válida que ha existido en favor del demandante fue la que realizó […] COLPENSIONES.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas.

CUARTO: Se CONDENA en costas a las demandadas, practíquese la liquidación incluyendo los montos de 1 SMLMV a cargo de PORVENIR S. A. y de ½ SMLMV a cargo de Colpensiones. (acta de f.º 138, en relación con el CD f.º 137, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 30 de septiembre de 2020, al resolver las apelaciones interpuestas por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.

SEGUNDO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 6 afiliación, deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información, debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se ha establecido en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.

SÉPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sostenimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores.

NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional, no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley.

DÉCIMO: DECLARAR que Colpensiones y las AFP Porvenir S. A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos. ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 7 cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último.

DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley. TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcidos por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994.

CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora. QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación del demandante y al deber de información a cargo de las AFP.

EN CONSECUENCIA:

PRIMERO: SE REVOCAN las condenas impuestas a PORVENIR S. A. respecto de la ineficacia de la afiliación que realizó el actor al RAIS en el año 1996 y lo relacionado con la devolución de los gastos de administración y se absuelve de las mismas por no haberse probado perjuicio alguno a su cargo de conformidad con el artículo 10° del Decreto 720 de 1994, sin que las obligaciones establecidas en la ley puedan tornarse en tales.

SEGUNDO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación del actor al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral del demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

TERCERO: Sin costas en esta instancia, las de primera se revocan y se imponen a la parte actora. Dijo que el acto jurídico de afiliación al sistema general de pensiones nace de la ley; que impone la elección libre del régimen que vaya a atender la forma en que se financian las prestaciones que de él se derivan; que esa decisión debe ser, Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 8 por ende, voluntaria; que, adicionalmente, se somete a los cambios que introduzcan las nuevas normas, por lo que no es un acto bilateral.

Explicó, que en la escogencia en comento, lo que se define «es la forma como se acumularán los recursos para la financiación de la prestación»; que, en efecto, mientras en el régimen de ahorro individual con solidaridad, se cubre la pensión con el capital acumulado en la cuenta individual del afiliado, en el de prima media con prestación definida, tal responsabilidad proviene de un fondo común de naturaleza pública, a partir de un modelo simple de reparto; que en ese sentido se consideró en las sentencias CC C086-2002 y CC C083-2019.

Adujo que, desde el nacimiento de ambas modalidades, se ha establecido que no existe posibilidad alguna, de «[…] dar a conocer al afiliado una expectativa referida al monto pensional», porque aquellas ofrecen beneficios diferentes, sin que se pueda calificar como mejores o superiores; que por ese motivo coexisten, aunque son excluyentes, compitiendo entre sí por la captación de afiliados, según se dijo en las sentencias CC C956-2001 y CC C082-2002.

Expuso que el traslado entre regímenes, no solo impacta al afiliado, sino también a cada uno de aquellos, porque para el RPMPD implica unas cotizaciones menos al fondo común y en el RAIS una alteración en las posibilidades de obtener mejores rendimientos; que, por esas razones, conforme se anotó en la sentencia CC C1024-2004, la Ley Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 9 797 de 2003, estabilizó el número de afiliados en un tiempo prudente, previo a la fecha de causación de la pensión. Coligió que, en consecuencia, la vinculación es un acto de adhesión, unilateral; que la determinación de condiciones pensionales y expectativa de un monto, para ese momento, no es posible; que los afiliados no ostentan un derecho a obtener la pensión en cuantía determinada y que, «[…] las condiciones de afiliación a un régimen son un asunto de orden legal y no constitucional».

Señaló que la jurisprudencia de la Sala ha adoctrinado que el incumplimiento del deber de información, imposibilita la libertad de elección de régimen; que según se explicó en la sentencia CSJ SL1452-2019, esa obligación ha sido modificada, volviéndose cada vez más puntual y rigurosa; que ello se explica en que, «una cosa es suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primero diez años de desarrollos legales y económicos […]» y, otra muy diferente, después de veinte años, cuando el afiliado ya ha cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital, porque para este instante, las variables que «no eran determinables», ya lo son y, por ende, permiten fijar el monto de la pensión. Puntualizó, tras memorar el literal b) del artículo 13 y el 271 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, que no era posible acudir al segundo de los compendios, porque para la época de su expedición no existían las AFP, lo que significa que no Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 10 podría regular el deber de información pensional, de la forma en que lo había considerado la Corte, refiriendo en perspectiva de ese precepto, que esa ilustración debía ser con referencias claras y precisas sobre las ventajas de cada régimen, porque ni siquiera existía el sistema de seguridad social, tal y como está concebido.

Expuso que la ineficacia del artículo 271 de la Ley 100 ib, es una sanción; que, por tanto, conforme a lo ilustrado en la providencia CC C412-2015, en acatamiento del debido proceso, debían aplicarse las garantías del artículo 29 de la CP y, en especial, los principios de legalidad y tipicidad; que lo dicho significaba que procedía, previa declaración de la vulneración del derecho de libre elección, por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, porque por virtud de la inescindibilidad de la norma, no era posible fraccionarla.

Precisó que, además, los artículos 1°, 2° y 10° del Decreto 720 de 1994, determinaban de forma específica, la responsabilidad de los perjuicios causados a los afiliados, con ocasión de cualquier infracción, error u omisión de las AFP; que, con base en ellos, no era posible trasladar ese compromiso de reparación a Colpensiones, quien no intervino en la decisión del afiliado.

Aseveró, de acuerdo con los artículos 4° y 288 de la Ley 100 de 1993; así como de lo adoctrinado en el fallo CSJ SL1689-2019, que «las discusiones sobre la eficacia de afiliación a un régimen pensional, encuentran solución integral Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 11 en [aquel compendio] y sus decretos reglamentarios, sin que haya vacío que permita acudir a estatutos diferentes para su solución»; que, no obstante, la Sala ha tomado el artículo 1746 del CC, para establecer las consecuencias de la ineficacia. Connotó que ese raciocinio pasa por alto, según la decisión CC C345-2007, que esa forma de reparación del agravio, opera frente a las nulidades absoluta y relativa del Código Civil o de pleno derecho, si se trata de actos de comercio del artículo 897 del Código de Comercio; que, en efecto, como la última no hace alusión a la manera en la que se retrotraen los efectos del acto, resultaba procedente aplicar las normas civiles, al tenor de lo mandado en el artículo 822 del CCo y de la sentencia CSJ SC3201-2018.

Planteó que, sin embargo: Los supuestos de hecho de jurisprudencia nada tienen que ver, con el acto de afiliación a un régimen pensional, pues la situación fáctica que plantea vincula comerciantes y actos de comercio, se discute una situación de carácter contractual y, los efectos de la ineficacia previstos en el estatuto civil se aplican en asuntos mercantiles, pero porque así lo dispone una norma que dentro del mismo código de comercio remite a tal ordenamiento.

A diferencia de lo que ocurre con el artículo 897 del Código de Comercio, que deja vacío el efecto de la ineficacia, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, incorpora: El derecho protegido; la autoridad competente para determinar las conductas atentatorias del mismo; las multas y efectos respecto a la afiliación y, dispone que en tal caso podrá hacerse una nueva.

Reiteró, en relación con el artículo 287 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 720 de 1994, que mientras no se demuestre que Colpensiones invadió la órbita del derecho a elegir del Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 12 pensionado, ninguna consecuencia puede trasladársele; que, por las particularidades del caso colombiano, la coexistencia de sistemas llevó a la desfinanciación y agravamiento de la situación de sostenibilidad económica, como se deduce de la sentencia CC C083-2019.

Estimó que las pruebas practicadas «[…] dan sustento fáctico a las conclusiones anteriores en la medida en que demuestran la fecha afiliación […] y la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de traslado»; que así se seguía de: i) el formulario de afiliación a Porvenir S. A. del 30 de septiembre de 1996 (f.° 5, ib) y, ii) el interrogatorio de parte absuelto por el actor, en el que informó que el asesor de fondo le indicó que el ISS estaba quebrado y que en el fondo privado se podría pensionar antes y con muchas ganancias; que su migración ocurrió en 1996 y que solo en el 2018 se interesó por su situación, motivo por el cual, no solicitó el regreso al RPMPD oportunamente; que solo hacía dos años había solicitado una proyección pensional con la que advirtió que su permanencia en el fondo le perjudicaba (f.° 7 a 9, ibidem).

Insistió que esos medios de convicción enseñan la época de la vinculación al RAIS y «[…] la ausencia de […] perjuicios a cargo de Colpensiones, porque ni patrocinó su traslado, ni intervino en el acto […]»; que, por las razones expuestas, declararía la falta de presupuestos procesales para aplicar el artículo 271 de la Ley 100 ibídem (f.° 177 a 199, ib).

Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 13 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las demandadas, los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, porque, a pesar de que se dirigen por sendas de ataque distintas, comparten propósito y normas en la proposición jurídica. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la segunda sentencia, de trasgredir por vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 4°, 13, 60, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 48 y 53 de la CP y 1604 del CC.

Señala que el Tribunal pasó por alto el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que consagra el derecho del afiliado a la selección libre y voluntaria de cualquiera de los regímenes y las sanciones aplicables al empleador o cualquier persona que desconozca esta prerrogativa; que el 114 ibidem, exige Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 14 que esa escogencia se realice de manera libre, espontánea, voluntaria y sin presiones.

Agrega que el 60 de ese mismo compendio prevé que las AFP están obligadas a suministrar datos a sus vinculados que les permitan tomar decisiones ilustradas, certeras, completas y encaminadas por la verdad; que el 271 ib. contempla sanciones para quienes no cumplan a cabalidad este presupuesto e interfieran en esa libre escogencia y afiliación de los usuarios del sistema, dentro de las que se encuentra la ineficacia de la vinculación y una nueva oportunidad de escoger libremente el régimen pensional.

Arguye que el Tribunal ignoró lo estipulado en estos preceptos al considerar que en este caso, la afiliación fue válida, sin verificar previamente si la AFP cumplió con el deber de información, esto es, haberle dado a conocer las consecuencias de su migración de régimen; que desatinó al considerar que no estaban dados los presupuestos para aplicar la sanción prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pese a que esta fue la que estableció el legislador en caso que se atentara contra esa prerrogativa de libertad de selección. Expone que el criterio adoptado por el juez plural va en contravía de lo sentado por la jurisprudencia en la materia, entre otras, en las decisiones CSJ SL1452-2019, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL1689-2019; que la Ley 100 de 1993 establece de manera general, las directrices que orientan el RAIS, por ello una lectura desprevenida de tales Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 15 disposiciones resulta insuficiente para entender el complejo funcionamiento de este régimen.

Plantea que para determinar el monto de una pensión de vejez es necesario el apoyo de actuarios expertos que mediante operaciones de matemática financiera evaluen las circunstancias particulares de cada afiliado y definen la cuantía de la prestación, por lo que un usuario no cuenta con los conocimientos especializados para considerarse diestro en esta materia.

Refiere que el juez plural se reveló contra el literal c), artículo 60 de la Ley 100 de 1993 que asigna de manera directa a las administradoras de fondos de pensiones la responsabilidad de ilustrar a sus usuarios de sus derechos y obligaciones de tal forma que les permita adoptar decisiones informadas; que es una argumentación simplista señalar que Colpensiones es un tercero de buena fe en el acto de traslado y que no puede ser afectado por un hecho en el que no tuvo injerencia porque esto en últimas solo conduce a ignorar la normativa referente al deber de información y olvida la carga probatoria que los fondos privados tiene de demostrar el acatamiento diligente de esos mandatos (escrito de demanda, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Increpa la decisión del Tribunal, de trasgredir por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el literal b) artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con los Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 16 artículos 11, 60, 114 y 271 ibidem, así como el 48 y 53 de la CP y 10° del Decreto 720 de 1994. Advierte que el colegiado incurrió en la intelección equivocada de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, que establecen la libertad de selección del régimen pensional y las sanciones que acarrea para quienes atenten contra este derecho; que la primera disposición se encontraba vigente para el momento en que operó el traslado del demandante y que pese a ello, el fondo privado no entregó la totalidad de la información para adoptar una decisión libre y voluntaria.

Razona que la carencia de este último presupuesto trae consigo la ineficacia del traslado; que ese yerro condujo a la aplicación inadecuada del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) de la Ley 100 de 1993 primigenio; que pese a que el traslado acaeció para «junio de 1995» (sic), el fallador aplicó de forma indebida la Ley 797 de 2003; que aunque esta disposición «impuso la limitante al derecho general del traslado cuando faltaren 10 años o menos para cumplir la edad de la pensión de vejez», fue expedida con posterioridad al cambio de régimen.

Esgrime que el deber de información a cargo de los fondos privados ha sido protegido por la jurisprudencia, incluso vía tutela, en decisiones como la CSJ STL11928- 2020; que en este caso, era palpable que en la segunda decisión se plantearon una serie de exigencias y reproches que no eran aplicables a la controversia, como que fue negligente al no retornar al RPMPD cuando le faltaban menos Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 17 de 10 años, como lo permitía la Ley 797 de 2003, pues esta estipulación nada tenía que ver con el asunto que se discutía sobre el traslado; que tampoco desacredita lo pretendido, señalar que Colpensiones no tuvo injerencia en la migración, pues simplemente la sanción de la ineficacia del cambio de régimen estaba esbozada para los fondos privados en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VIII. CARGO TERCERO Acusa la segunda decisión, de trasgredir por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el literal b) artículo 13 de la Ley 100 de 1993, 1511 del CC; 51, 60 y 61 del CPTSS; 166 y 167 del CGP. Afirma que estos quebrantos normativos surgieron como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que solo porque Colpensiones no tuvo injerencia en el traslado, no se pueden aplicar las sanciones del artículo 271 de le Ley 100 de 1993 contra la AFP Porvenir S. A. 2.

No dar por demostrado estándolo que se deben aplicar las sanciones del artículo 271 de le Ley 100 de 1993 contra la AFP Porvenir por impedir que se diera el traslado de forma libre y voluntaria. Dice que lo previo se dio por la falta de apreciación de: i) la demanda inicial (f.º 49 a 54 del expediente); ii) las contestaciones de las demandadas (f.º 72 a 77, 107 a 114, ib); iii) la proyección o simulación pensional en el RPMPD y, iv) el interrogatorio de parte del representante legal del fondo Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 18 privado.

Más por la errada estimación del interrogatorio del demandante. Puntualiza que en la demanda se detallaron los supuestos relativos al traslado de régimen y el error en que fue inducido; que el Tribunal no realizó ninguna consideración en cuanto a la simulación pensional adosada a la demanda; que tampoco se pronunció sobre lo dicho por el representante legal del fondo privado quien confesó que no existían soportes físicos sobre los datos que le fueron brindados, diferentes al formulario de afiliación, y que no realizaron asesorías posteriores.

Sostiene que existió una errada estimación del interrogatorio que rindió, porque de su dicho no podía inferirse que aceptó haberse traslado de manera voluntaria y sin apremio; que, por el contrario, señaló que solo se le dieron a conocer las bondades del RAIS, pero nada se le dijo en cuanto a las consecuencias negativas o riesgos de su decisión de traspaso pensional.

Asevera que el segundo fallador negó la ineficacia del traslado sin ahondar en el estudio de todos los medios de convicción lo que condujo a la tergiversación del criterio jurisprudencial sentado en la materia; que las pruebas recaudadas en el trámite de las instancias daban cuenta que la AFP no cumplió ese deber de información para la época en que se ejecutó el cambio pensional al no presentar las ventajas y desventajas de esa decisión; que por el contrario, estos medios de prueba acreditan que el conocimiento del Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 19 actor fue errado y parcial, que forjó expectativas e ilusiones inexistentes frente al régimen de ahorro y capitalización. Agrega que el Tribunal no ha tenido en cuenta el precedente judicial sentado en la decisión CSJ SL4360-2019, en cuanto a que los formularios de afiliación no acreditaban el cumplimiento de este deber legal de información; que este precedente también se ha protegido vía acción de tutela como lo muestra la decisión CSJ STL4863-2021 (escrito de demanda, ibidem).

IX. RÉPLICA Colpensiones asevera que los cargos deben desestimarse porque el demandante incumplió con el deber procesal de demostrar la existencia de los vicios del consentimiento alegados, así como el supuesto perjuicio causado con su afiliación al RAIS. Precisa que para el momento del traslado se encontraba vigente el Decreto 663 de 1993 que solo obligaba a los fondos privados a suministrar información necesaria; que el acatamiento de este deber quedó acreditado con el formulario de vinculación suscrito por el reclamante, que no se tachó de falso; que para esa misma calenda, no se exigía prestar asesorías o realizar proyecciones; que durante el periodo en que el actor estuvo vinculado al RAIS no realizó reclamación alguna y por el contrario, se advirtió que su intención era continuar en el fondo privado; que no era posible declarar la ineficacia luego de trascurridos más de 20 años de haber Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 20 operado el cambio de administradora.

Indica que en la demanda se aceptó que se le presentaron los beneficios del esquema de aseguramiento privado y que se suscribió libremente la preforma; que en este caso, no era posible invertir la carga de la prueba al punto de dejar libre de esta al demandante pues no se trataba de adoptar una responsabilidad objetiva y exclusiva de los fondos privados en contra de un tercero de buena fe como lo era Colpensiones (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

Porvenir S. A. señala que bajo la interpretación dada en decisión CC C1024-2004 al artículo 2° de la Ley 797 de 2003, resulta improcedente acceder al quiebre de la decisión, en tanto significaría el desconocimiento del artículo 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de1996, así como del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005. Manifiesta que en el interrogatorio de parte el actor aceptó haber recibido datos sobre las ventajas del esquema de capitalización en cuanto al monto de su pensión y los beneficios para la misma; que con lo consignado en el formulario de afiliación y la firma del accionante quedó probado que el fondo privado brindó las instrucciones necesarias para que su traslado fuera satisfactorio; que el hecho que se trate de anotaciones preimpresas no les resta validez, pues así lo permitía la norma y lo autorizaba la Superintendencia Bancaria; que contrario a lo indicado por el impugnante, quedó demostrado que el reclamante tomó la Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 21 decisión de cambio de régimen pensional con conocimiento y conciencia de sus consecuencias.

Acota que este no trató ni pudo demostrar la existencia de vicios del consentimiento, conforme lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL6436-2015; que es natural que 23 años después de ocurrido el traslado, el accionante no recuerde con exactitud los datos que se le entregaron pero ello no significa que el traslado carezca de validez o de eficacia, más aún cuando el único propósito es obtener un provecho económico; que este mecanismo no puede convertirse en un instrumento para que el afiliado siempre resulte ganador y se desconozcan las consecuencia que acarrea una declaratoria de esta estirpe, como por ejemplo, la observancia de los periodos de carencia o permanencia en cada uno de los subsistemas, establecidos por el legislador.

Afirma que a través de diferentes medios de comunicación se difundió una campaña completa sobre los dos esquemas pensionales, dirigida específicamente a quienes quisieran regresar al RPMPD y fue el actor el que no prestó atención a su relevancia; que examinar en términos actuales, si la determinación de traslado fue buena o mala es exorbitante e irrazonable frente a las fuentes de financiación de la prestación, además de trasgredir principios como el de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones; que fue el censor quien no hizo uso de los mecanismos legales para oportunamente retornar al RPMPD pese a que recibió la ilustración necesaria y era conocedora de las consecuencias de sus actos.

Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 22 Apunta que la tesis de la negación indefinida no era incontrovertible o de obediencia obligada para condenar a los fondos privados, más aún cuando los reclamantes no realizan un mínimo esfuerzo para probar los hechos que soportan sus pretensiones y se trasgrede la más elemental equidad procesal; que si se demuestra que el promotor del recurso se le brindó información, ya no se trata de una negación indefinida y es él quien tiene el deber de soportar su pedimento.

Explica que cualquier proyección pensional para el momento del traslado, esto es, faltándole tantos años, habría sido un simple pronóstico y vaticinio, dado el cambio constante de las bases de cuantificación; que aunque en la actualidad pudiera existir una diferencia relevante entre una y otra prestación, debía tenerse en cuenta que surgió de circunstancia acaecidas tiempo después del traslado como las tablas de mortalidad que se implantaron con la Resolución n.º 1555 de la Superintendencia Financiera de Colombia, en las que se amplió la edad probable.

Puntualiza que la firma del formulario daba acatamiento a los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y artículo 112 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época del traslado; que solo fue con la Ley 1328 de 2009, que impuso a las AFP un deber de asesoría y buen consejo y luego uno de doble asesoría, y no eran aplicables al caso concreto; que como se dejó sentado en el salvamento de voto de la decisión CSJ SL «rad. 68852», el deber de información no era exclusivo Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 23 de las administradoras, pues los afiliados debían concurrir ilustrados sobre las expectativas frente a sus derechos pensionales por tratarse de sujetos capaces para celebrar actos y contratos en los términos del artículo 1509 del CC.

Indica que el artículo 61 del CPTSS prevé la facultad que tienen los jueces para formar su convencimiento a partir de las pruebas allegadas al proceso; que en el plenario ese examen no fue arbitrario ni contraevidente de manera que justifique la ruptura de la sentencia atacada; que por el contrario, fue razonada y encontró soporte en la manifestación de voluntad suscrita por el accionante, que da muestra de la información necesaria que se le dispensó y que deja sin soportes lo alegado.

Afirma que no se acreditó la existencia de yerros fácticos a través de las pruebas hábiles denunciadas y su demostración se asemejaba a un alegato de instancia. (oposición Porvenir S. A., ibidem). X. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagra la ineficacia como una sanción especial, que debe imponer el Ministerio de la Protección Social, no el juez del trabajo y de seguridad social; que, por tanto, siendo aplicable al asunto el artículo 10° del Decreto 720 de 1994, respecto de la reparación de los perjuicios que se causan, cuando se ha vulnerado el derecho de elección libre y voluntaria del régimen, no podía responsabilizarse a Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 24 Colpensiones porque: i) Nunca participó de la decisión del afiliado; ii) para la época de la migración del actor (1996), la obligación de ilustración no era tan concreta y no exigía proyecciones pensionales; iii) no era posible aceptar el regreso del recurrente al RPMPD sin respeto de los tiempos de permanencia en cada subsistema y, iv) no había lugar a acudir a la normativa civil, específicamente al asunto de la ineficacia, que procede respecto de actos de negocios entre particulares.

La censura cuestiona la legalidad de la segunda decisión, por la senda directa y la indirecta, aduciendo, en ambas, que el juez de la apelación se apartó de la línea jurisprudencial de la Corte y dio por demostrado, sin estarlo, que hubo cumplimiento del deber de información por parte de la AFP privada. Confronta la Sala los fundamentos de la sentencia impugnada con los de la acusación, para advertir que, aun cuando en la formulación de los cargos, i) entremezcla argumentos de diferente naturaleza; ii) denuncia una afrenta en la que el Tribunal no pudo incurrir1 y, iii) cuestiona el fallo a partir de unas premisas que no fundaron la sentencia, tales falencias son superables, si se prescinden de las críticas indebidamente introducidas y se realiza el control de legalidad, teniendo en cuenta, exclusivamente, las que 1 al referirse a la infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 25 controvierten los soportes cardinales de aquella. Por consiguiente, el conflicto de legalidad se contrae a determinar si el juez de la apelación interpretó con error los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y 10° del Decreto 720 de 1994, al distanciarse, como lo refiere el atacante, de la jurisprudencia de la Sala y considerar que procedía era una reparación de perjuicios, en las que no podía responsabilizarse a Colpensiones.

Para ello, importa recordar que argumentos como los planteados por el Tribunal, ya han sido objeto de control de legalidad recientemente, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL655-2022 y CSJ SL1499-2022. En efecto, en la primera de las citadas, tras memorar el contenido de los artículos 271 de la Ley 100 de 1993 y 10° del Decreto 720 de 1994, se puntualizó: i) que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento (CSJ SL12136-2014); ii) que el deber de otorgar esa ilustración corresponde a la administradora pensional (CSJ SL1688-2019); iii) que, […] existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, lo cual concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado.

Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 26 Y, iv) que de conformidad con los artículos 13 del CST, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y, entre otros, el 97 del Decreto 663 de 1993, el enfoque otorgado por la jurisprudencia para resolver problemas en los que se discute el acatamiento de ese deber, es la ineficacia, la cual, «[…] apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que […] trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley».

En perspectiva del artículo 10° del Decreto 720 de 1994, se exaltó que, en relación con el objeto que regula y su ubicación en la ley, es evidente que trata un asunto distinto de la ineficacia de la afiliación que se genera por la omisión de información, a cargo de la AFP, porque: i) ese precepto «reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», sobre la autorización para celebrar contratos con establecimientos de crédito para las operaciones de recaudo, pago y transferencia de los recursos manejados por las AFP y las actividades de los intermediarios de las entidades de seguridad social para regular su organización, responsabilidades, vigilancia y sanciones a las cuales estarán sujetos. ii) dicha norma se encuentra dentro del capítulo que se ocupa de la organización, obligaciones e identificación frente a terceros, por lo que, de ella «[NO] se puede derivar, como regla, una acción única y específica para aquellos casos en los Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 27 cuales el error u omisión del promotor, por virtud del traslado de régimen pensional, genere perjuicios al afiliado».

Allende a que, la reclamación de indemnización de los perjuicios, en los asuntos de ineficacia del acto de migración, está concebida en favor de los pensionados, porque frente a ese grupo poblacional, no es posible retrotraer el estado de las cosas, al punto en que se encontraban antes del traslado (CSJ SL373-2021 y CSJ SL3871-2021). En ese contexto, la Corte concluyó, que incurre en error el juez colegiado que confunde las regulaciones propias del deber de suministro de información, con la que se ocupa de la responsabilidad de los intermediarios o de los promotores como de las AFP, porque, aunque, sin duda «[…] también [se] permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, […] en todo caso son temáticas diferentes».

Ahora, en relación con algunas de las consideraciones del colegiado para apartarse de la línea jurisprudencial, en la decisión que se comenta se apuntó, que no es posible concebir la imposición de responsabilidad estatal o a cargo de Colpensiones, con ocasión de las declaraciones de ineficacia, porque, […] la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 28 indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema.

De otra parte, en la decisión CSJ SL1499-2022, respecto del argumento del juez de la apelación, según el cual las AFP no estaban obligadas a brindar la información necesaria, con el mismo nivel de exigencia, que después de 20 años, esto es, cuando ya se han conocido las variables económicas sobre la rentabilidad financiera del capital, con apego a las reglas de la CSJ SL1688-2019, la Sala recordó que, [ ] desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En ese contexto, concluyó que, no es adecuado comparar el nivel de exigencia del deber de información que deben prestar las AFP a los afiliados en cada una de las etapas, si no se tiene en cuenta la dinámica legislativa y reglamentaria que les impuso tomar a los afiliados nuevas decisiones durante la etapa de acumulación, sin que por ello se pueda desconocer el deber de información que acompaña a las AFPs desde su misma fundación que, además, permanece vigente durante todas las etapas, sin perjuicio del grado de intensidad que se adquiera dependiendo el momento histórico en Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 29 el que deba cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Las normas aplicables para la época del traslado exigían a las AFPs brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de ventajas y desventajas de cada régimen pensional, lo cual en el presente caso no se demostró. Adicionalmente, en esa misma oportunidad, se connotó que lo esperado al momento de la migración, «[ ] no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual», en especial, si se tiene en cuenta que las AFP, como expertas en el aseguramiento, con la información del formulario y la historia laboral del afiliado, «cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional».

La Corporación también puntualizó, que no es acertado, en perspectiva de pretensiones como las que elevó el demandante, esto es, la nulidad y/o ineficacia del traslado, centrar la discusión en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que tal consideración, de la manera en que se razonó en la sentencia CSJ SL1475-2021, desdibuja el pedimento de la instancia. Y, con referencia en la decisión CSJ SL4262-2021, acentuó que, Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 30 Tampoco tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que resulta forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, por el hecho de no existir las AFPs para entonces, sin que se pueda desprender se su contenido «el deber de información en asuntos pensionales, o al menos no como lo describe la jurisprudencia» En efecto, pasa por alto el colegiado que fue el mismo legislador quien en desarrollo del artículo 48 de la CP, donde se consagra que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, quien estableció en el literal k) de la Ley 100 de 1993, desde su versión original, que las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del sistema general de pensiones estarán sujetas al control y vigilancia de la superintendencia bancaria, hoy financiera, quedando por supuesto las AFPs sometidas de manera automática al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, al Decreto 663 de 1993 y, por tanto, obligadas al cumplimiento del deber de información a favor del consumidor financiero, calidad que ostentan los afiliados del sistema general de pensiones.

En igual forma, precisó que, aunque es cierto que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, alude a las competencias sancionatoria y administrativas del Ministerio del Trabajo y Seguridad social o del Ministerio de Salud, ello no podría excluir la posibilidad de que el juez laboral y de seguridad social, en el marco del artículo 2° del CPTSS, modificado por el 8° de la Ley 712 de 2001, tenga la potestad de tomar una decisión sobre la vulneración del derecho a elegir libremente el régimen pensional, teniendo en cuenta que, «lo que verdaderamente es importante para estos casos, es que en ella se establece la consecuencia jurídica de la falta [al] deber de información [ ] que no es otra que la afiliación queda sin efecto, lo que implica jurídicamente su ineficacia».

Además, en punto del presunto fraccionamiento de la norma, al aplicar las consecuencias de la ineficacia, también se reflexionó, que es el artículo 271 de la Ley 100, ibidem, Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 31 como se dijo en la sentencia CSJ SL4360-2019, el que contiene esa consecuencia, razón suficiente, para alertar, que contrario a lo considerado por el Tribunal, no se acude al artículo 897 del CCo, porque en el particular, esa institución inclusive, tiene su fuente en el artículo 43 del CST y que, no obstante, por no existir norma expresa que regule sus efectos, ha de acudirse al artículo 1746 del CC.

Finalmente, colige la Corporación, en la decisión que se comenta, que son desacertadas las conclusiones fácticas del Tribunal, relacionadas con la ausencia de demostración de perjuicios o la falta de participación de Colpensiones en el traslado, para negar la ineficacia, «pues denota un distanciamiento de la línea jurisprudencial sobre el deber de información a cargo de las AFP».

Conforme a las anteriores precisiones jurisprudenciales, emerge en diáfano, que el juez de la alzada se equivocó en la intelección que realizó de las normas enlistadas en la proposición jurídica y que tal desatino le llevó a abordar equivocadamente el estudio de la ineficacia del traslado, porque omitió, [ ] constatar la calidad y oportunidad con que la AFP brindó la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias de su traslado, invirtiendo la carga de la prueba poniéndola en cabeza del reclamante y al supeditar la ineficacia a la comprobación de los perjuicios que pudo causar la AFP.

Por consiguientes se quebrará la segunda decisión. Sin costas en el recurso extraordinario de casación Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 32 dada la prosperidad de la acusación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para dar solución a los recursos de apelación interpuestos por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, son suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación y las que a continuación se exponen, para confirmar la primera sentencia: 1.

De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 33 de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Lo anterior trae de suyo, que el afiliado no está en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 34 sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279- 2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.

De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 35 migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 36 […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 37 «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 38 SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia».

Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5.

De lo probado En el material probatorio, no se constata que la vinculación de Yesid Marín del 30 de septiembre de 1996 a Porvenir S. A. (f.° 5 y 86, cuaderno principal), hubieren estado precedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, porque, aunque el formulario cuenta con la inscripción de que realizó su elección libre, espontánea y voluntariamente, ello por sí solo no demuestra la ilustración que le concedió, entre otras, sobre las características particulares de cada sub sistema o la forma de consolidar el derecho, en cada uno de ellos.

Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 39 Además, en la declaración de parte no se advierte confesión alguna, debido a que si bien es cierto el demandante aceptó conocer ciertos beneficios del RAIS, también lo es, que insistió que no le informaron la diferencia entre ese régimen y el RPMPD, ni los requisitos para acceder a la prestación, en uno u otro subsistema (CD f.° 133, ibidem).

Luego, tampoco podría darse por acreditado el cumplimiento del deber que se analiza, con los datos ofrecidos, porque como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».

Así las cosas, como sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, requiriendo, únicamente, el cumplimiento del deber de información necesario, no hay prueba en el trámite de su efectivo acatamiento, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación. De otro lado se aclara, que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 40 los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

Por consiguiente, con acopio a los argumentos esbozados en casación, se colige que el primer juez acertó al tener por inexistente el traslado analizado y, de paso, declarar no prósperas las excepciones formuladas por las demandadas, que tenían su fundamento, en esencia, en la validez, voluntariedad y conocimiento informado del acto de vinculación al RAIS.

Sin embargo, se modificarán el ordinal primero, para tomar las decisiones necesarias que permitan, como se explicó en la providencia CSJ SL2877-2020, «[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado» y así, se evite el desfinanciamiento del sistema.

Ciertamente, lo que la jurisprudencia ha concebido es la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena y retroactiva a Colpensiones, incluyendo «[…] los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima».

Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 41 Así las cosas, se descarta lo alegado por el apoderado del fondo privado en cuanto a la improcedencia del retorno de los gastos de administración y, en grado jurisdiccional de consulta, se dispondrá que Porvenir S. A. devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual del reclamante junto con sus rendimientos financieros y, que con cargo a sus propios recursos entreguen: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que el actor permaneció en el RAIS.

Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Por último, en lo atinente a la condena en costas impuesta por el juzgado a Colpensiones, se recuerda que conforme el artículo 392 del CPC hoy 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS, es procedente frente a la parte vencida en el proceso, es decir, su reconocimiento no se supedita a una actuación subjetiva, sino exclusivamente a las resultas del proceso.

Lo Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 42 anterior, como quiera que se trata de un imperativo legal o causa objetiva, conforme lo considerado en sentencia CSJ SL1292-2019. Así las cosas, la decisión del juzgado de condenar en costas a esta entidad por ser codemandado y haber resultado vencida en esa instancia, se ajusta a derecho y habrá de confirmarse.

Sin costas en esta instancia, porque se estudió en el grado jurisdiccional de consulta. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró YESID MARÍN a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en cuanto declaró la ineficacia del acto de vinculación de YESID MARÍN Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 43 a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal PRIMERO el cual quedará así: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., devuelva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con sus rendimientos y a cargo de sus propios recursos, lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que el reclamante permaneció en el RAIS.

TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el Radicación n.° 90771 SCLAJPT-10 V.00 44 expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA