Radicación n.° 54714 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2582-2018 Radicación n.° 54714 Acta 20 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la COOPERATIVA NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral, el 30 de noviembre de 2011, dentro del proceso que le promovió el señor EDUARDO JOSÉ CARDONA ÁLVAREZ.
ANTECEDENTES El señor Eduardo José Cardona Álvarez demandó a la Cooperativa Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales, para procurar el reconocimiento y pago de la pensión sanción, y en subsidio de ello, al pago del cálculo actuarial al ISS, por el tiempo en que la demandada omitió afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Como fundamento de sus pretensiones sostuvo, para lo que interesa al recurso, que prestó sus servicios a la pasiva desde el 21 de mayo de 1982 hasta el 20 de marzo de 2007, mediante contrato de trabajo a término indefinido, el cual terminó sin justa causa; que su empleador no lo afilió al Sistema General de Pensiones; que además laboró para el Instituto de Seguros Sociales entre el 21 de mayo de 1982 y el 29 de noviembre de 1999, en horario diferente al que le prestaba a la demandada y; que el ISS empleador le otorgó una pensión de jubilación convencional, la cual fue posteriormente compartida con la reconocida por el ISS asegurador, al cumplir con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990.
Mediante auto del 16 de diciembre de 2009, se tuvo por no contestada la demanda por parte de la Cooperativa Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales, y se admitió la reforma de la misma, cuyo traslado descorrió la accionada, asegurando que para que fuera posible computar valores de un cálculo actuarial, el demandante debía renunciar a su régimen especial de los trabajadores de la seguridad social, pues tal posibilidad solo tenía vocación con el Sistema General de Pensiones.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito de Manizales, mediante fallo del 10 de junio de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral, mediante fallo del 30 de noviembre de 2011, revocó la sentencia apelada por la parte demandante, y en su lugar se condenó a la demandada a pagarle al ISS «el valor de la reserva o cálculo actuarial correspondiente al periodo laborado por el demandante y dejado de cotizar, entre el 21 de mayo 1982 y el 20 de mayo de 2007, previa liquidación por parte del ISS», además, condenó a la pasiva al pago de costas de ambas instancias.
Como fundamento de esa decisión, indicó el ad quem, que la inconformidad del apelante se centró únicamente en la negación de la pretensión subsidiaria, consistente en condenar a la demandada a pagarle al ISS las sumas de dinero que a título de cálculo actuarial liquide esta última, por el tiempo en que no estuvo afiliado por su empleador.
Trajo a colación el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1998 y por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, así como varias sentencias de esta Corporación, para concluir que «[…] frente a la omisión en la afiliación, la solución está en el traslado del título pensional o la reserva actuarial respectiva, que es precisamente lo solicitado en la demanda de forma subsidiaria, y cuyo reclamo insistió en la apelación».
Y concluyó: «Así las cosas, se equivocó el señor juez de primera instancia al desatar la litis, pues lo procedente era dar aplicación a los antecedentes normativos y jurisprudenciales atrás citados para que, al encontrarlos perfectamente aplicables al asunto puesto a su conocimiento, se condenara a la Cooperativa de los Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales “COOPTRAISS” al pago de la reserva actuarial correspondiente al período laborado por el demandante y dejado de cotizar, que como ha sido pacíficamente aceptado en el proceso, ocurrió entre el 21 de mayo de 1982 y el 20 de mayo de 2007 (sic), calculado conforme lo señala el Decreto 1887 de 1994 y las demás normas concordantes.
Sin que para el efecto tenga incidencia que al demandante se le hubieran efectuado cotizaciones por parte de su otro ex empleador I.S.S., pues al tenor de lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, en aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores en un mismo periodo de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario o ingreso devengado de cada uno de ellos, y éstas se acumularán para todos los efectos de esa ley».
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la decisión absolutoria de primer grado. Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, que no fue replicado.
CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, del «inciso 2° del decreto 1887 de 1994», y del 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, lo que lo condujo a la infracción directa del artículo 16 de la Ley 100 de 1993, del parágrafo segundo del artículo 20 del Decreto 692 de 1994 y del artículo 24 de la «ley 1653 de 1977».
En la demostración del cargo manifestó que las normas invocadas por el Tribunal no aplican a las situaciones especiales del demandante que impedían que la enjuiciada lo afiliara y cotizara a su favor, toda vez que se trataba de un servidor público que se desempeñó como funcionario de la seguridad social, y que fue pensionado de manera convencional por su empleador, pensión que fue compartida posteriormente con el ISS, por lo que no se trata de una prestación de la Ley 100 de 1993.
Señaló que para que procediera la constitución del cálculo actuarial, se requería que: 1. El demandante hubiese sido afiliado común al régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 (hecho que nunca ocurrió), pues de lo contrario incurriría en una incompatibilidad de regímenes. 2. Que con el valor del cálculo actuarial se pretendiera incrementar el monto de la pensión a que tuviese derecho en dicho régimen, esto es, máximo al 85% del ingreso base de liquidación de los últimos diez (10) años de cotizaciones aportados efectivamente. 3.
Que la edad para haberse pensionado hubiera sido a los sesenta (60) años de edad, conforme lo establece la Ley 100 de 1993 (para su época) y no a los 55 años de edad conforme se pensionó el demandante. 4. Que se hubiera solicitado de manera oportuna y expresa al ISS la convalidación y/o transformación de la pensión especial convencional a una pensión común. Dijo que la sentencia recurrida desconoció diversos proveídos judiciales que, en asuntos similares, han determinado la improcedencia del cálculo actuarial para cargos como el del demandante, para lo cual citó la sentencia proferida el 31 de octubre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso de Germán Useche Suárez contra la enjuiciada.
Con base en esa providencia concluyó: Resulta claro como (sic) el anterior proveído judicial, es claro en señalar la improcedencia de lo peticionado en la demanda, y de contera explica con precisión como (sic) es legalmente improcedente el constituir el valor del cálculo actuarial a favor del demandante, pues la sentencia atacada además de aplicar indebidamente unas normas que no atañen a este litigio, desconoce entre otras cosas que el actor era trabajador de la seguridad social y que ello le prohibía a su otro empleador afiliarlo y cotizar a su favor a otro régimen pensional, tal y como lo dispone el artículo 24 del Decreto 1653 de 1977.
Finalmente, advirtió que, de llegar a constituirse el cálculo actuarial, el demandante se perjudicaría, por cuanto tendría que someterse en su integridad a los preceptos de la Ley 100 de 1993, y perdería todas las prerrogativas que alcanzó con su pensión de origen convencional. CONSIDERACIONES Importa precisar, que aun cuando en el cargo se denuncia la infracción directa del artículo 24 de la «Ley 1653 de 1977», no cabe duda de que se refiere al Decreto 1653 de 1977, tal como se ve a lo largo de la demanda de casación. El sendero escogido por el recurrente presupone que no existe ninguna controversia en cuanto a: (i) que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 21 de mayo de 1982 hasta el 20 de marzo de 2007;
(ii) que la demandada no afilió al demandante al Sistema General de Pensiones; (iii) que el actor trabajó además para el Instituto de Seguros Sociales desde el 21 de mayo de 1982 hasta el 29 de noviembre de 1999 y; (iv) que el ISS empleador le otorgó una pensión de jubilación convencional al extrabajador, la cual fue posteriormente compartida con la reconocida por el ISS asegurador, al cumplir los requisitos del Acuerdo 049 de 1990.
Para la Corte, no le asiste razón a la censura al denunciar la aplicación indebida del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y del artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, toda vez que esa normatividad sí resulta aplicable al asunto bajo examen, y el Tribunal no le hizo producir efectos distintos a los contemplados en ella. En efecto, ante el hecho no controvertido de la falta de afiliación del demandante al Sistema General de Pensiones por parte de su empleadora, surge inexorable la consecuencia jurídica contemplada en el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Conforme a esa preceptiva, para efectos del cómputo de las semanas requeridas para acceder a la pensión legal de vejez, debe tenerse en cuenta el « […] tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.» Y, de acuerdo con el penúltimo inciso de la misma norma, ese cómputo será procedente « […] cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».
De lo anterior se desprende, que ante la falta de afiliación del trabajador al Sistema General de Pensiones, surge la obligación del empleador de trasladar el cálculo actuarial correspondiente a la entidad administradora en la que aquel se encuentre afiliado. De otro lado, para que sea procedente el referido cálculo actuarial, no se requiere que el trabajador se encuentre «estrictamente ajustado a los preceptos del Sistema General de Pensiones de que trata la Ley 100 de 1993» como lo sostiene el recurrente, toda vez que la obligación de afiliar y cotizar es preexistente a la Ley de Seguridad Social Integral, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 90 de 1946, el artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y el artículo 1 del Decreto 433 de 1971.
Así lo ha dicho esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL14388-2015, en la que puntualizó: La Sala no deja a un lado el hecho de que el tiempo durante el cual no fue afiliado el actor es anterior a la expedición de estas normas, más aún, al Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, sin embargo es posible su aplicación a casos como el presente, tal y como se adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 27 ene. 2009, Rad. 32179, en la que se dijo: “Tal como lo pregona la censura en las dos acusaciones, la subrogación del riesgo de vejez lo previó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en concordancia con los artículos 259 del CST y 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, para los trabajadores que tuvieran un tiempo de servicios inferior a 10 años, contabilizados desde 1º de enero de 1967, y así la obligación de reconocerles la pensión estaba a cargo del ente de seguridad social, en reemplazo del empleador, sin desconocer, claro está, que la asunción de riesgos por el ISS, no operó de modo automático en todos los casos, sino que produjo efectos con la condición de que recibiera las cotizaciones respectivas.
En esa medida y como lo ha precisado la Corte, la obligación de afiliar al Instituto de Seguros Sociales a un trabajador dependiente, es responsabilidad del empleador, acorde con la legislación vigente sobre el particular, carga que también aplica para el momento en que entró a regir el Sistema de Seguridad Social Integral que creó la Ley 100 de 1993. […] El inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, prevé la solución frente a la eventualidad referida, al establecer que “ … En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”.
(El subrayado es de la Sentencia). Conviene advertir, que pese a que la citada normativa no se encontraba vigente cuando se produjo el incumplimiento del empleador en su afiliación, la misma es perfectamente aplicable a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como sucede en este caso, tal cual se desprende de su tenor literal; es decir, que el querer del legislador fue el de solucionar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994, en este caso), los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria al ISS., máxime que el concepto de cálculo actuarial no es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico.
(Destaca la Sala). En el presente asunto, no se discutió que el demandante empezó a trabajar para la demandada el 21 de mayo de 1982, esto es, cuando ya existía la obligación de afiliar a los trabajadores al Seguro Social Obligatorio, por lo tanto, al omitir dicha obligación el otrora empleador del accionante, le correspondía, como se dijo, trasladar a la respectiva entidad administradora la reserva actuarial en los términos del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el 3798 de 2003.
Por lo tanto, lejos de aplicar indebidamente esas disposiciones normativas, lo que encuentra la Corte es que el fallador de segundo grado les confirió a ellas el alcance que realmente tienen, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación. Del mismo modo, no se presenta la infracción directa del artículo 16 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que esa norma se refiere a la incompatibilidad de los regímenes de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad, de donde se sigue sin mayores esfuerzos que no gobierna el asunto bajo examen.
En cuanto a la alegada transgresión del artículo 24 del Decreto 1653 de 1977, supuestamente por tener el demandante la calidad de funcionario de la seguridad social, cumple señalar que ese no fue un aspecto debatido en el proceso. La accionada no hizo ninguna referencia a ello en su única actuación procesal en las instancias, que lo fue la contestación a la reforma de la demanda, sino solo ahora en sede de casación, constituyéndose así en un medio nuevo inadmisible en este escenario.
Sobre el medio nuevo en casación, en la sentencia CSJ SL, 2 mar. 2007, rad. 28174 enseñó la Corte: Este argumento no fue expuesto por la accionada al contestar la demanda, constituyendo un hecho nuevo, una variación del objeto del litio (sic) y, en consecuencia, una vulneración de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, toda vez que la parte actora no tuvo, desde un comienzo, la oportunidad de controvertir el argumento que ahora invoca.
Con más claridad, también dijo en la sentencia CSJ SL, 2 sept, 2004, rad. 22657, reiterada en la CSJ SL17447-2014, lo siguiente: De otro lado, el recurrente equivocadamente entiende que no existió un hecho nuevo porque el tema de la doble intervención del representante del empleador en el procedimiento disciplinario está registrado en actuaciones de este proceso judicial y en el convencional.
Pero pasa por alto que el hecho o medio nuevo se califica como tal cuando no forma parte de la causa para pedir (de la demanda inicial) o de la defensa (en la contestación o las excepciones), porque es esa causa la que determina la congruencia de la sentencia, que debe estar de acuerdo con los hechos y los medios de defensa alegados y probados en juicio.
En otras palabras, el medio nuevo se determina con base en la demanda y su contestación y no con base en las pruebas del proceso. (Resalta la Corte). Como puede apreciarse, es indudable que se introdujo un medio nuevo de defensa en casación que, por fundarse en hechos que no fueron adecuadamente discutidos en las instancias, no es admisible estudiar en el recurso extraordinario, pues de obrarse de tal manera se desconocería el derecho de defensa y contradicción de la demandante.
El hecho –no discutido–, de que el demandante trabajara para el Instituto de Seguros Sociales desde el 21 de mayo de 1982 hasta el 29 de noviembre de 1999, no autoriza irremediablemente a colegir que tuviera la calidad de funcionario de la seguridad social, conforme a la previsión del original artículo 3 del Decreto 1651 de 1977, que decía: ARTICULO 3o.
DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los subdirectores y los Gerentes Seccionales de la entidad. Tales empleados se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público.
Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas con las siguientes actividades que serán trabajadores oficiales, aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte.
Por lo tanto, la condición de funcionario de seguridad social tenía que haber sido alegada por la demandada en su defensa, y estar debidamente acreditada en el proceso, comprobación que en todo caso no le es dable constatar a la Corte en esta ocasión, atendiendo el sendero de puro derecho escogido por la censura. Finalmente, no es cierto que la constitución del cálculo actuarial a cargo de la demandada necesariamente perjudique al actor, ya que, al corresponder a las cotizaciones que debió efectuar su empleador privado, entonces pueden tenerse en cuenta para incrementar el ingreso base de liquidación de la pensión que ya le fue reconocida por haber sido afiliado al ISS asegurador, con ocasión de su otra relación laboral, al reunir los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, con arreglo a lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, tal como acertadamente lo sostuviera el ad quem.
Lo anterior resulta particularmente aplicable en aquellos casos en los que una persona tiene vinculaciones laborales concurrentes con el sector público y privado, como ocurre en el que ahora centra la atención de la Sala. Al respecto, esta Corporación se pronunció en la sentencia CSJ SL5016-2015, en la que apuntó: Pero desde la óptica de la pensión de vejez en cabeza de la entidad aseguradora, no podía considerarse en caso de cotizaciones por vinculaciones laborales concurrentes o sucesivas con el sector público y privado, la posibilidad de una doble prestación periódica según la naturaleza de la vinculación como se pretende en este evento, pues ello no estaba previsto en los reglamentos de la entidad demandada.
Esto significa que de cara a la pensión de vejez, en casos como el del presente conflicto de servidor público afiliado obligatorio al Instituto en el régimen de invalidez, vejez y muerte y que a la vez prestó servicios en forma paralela al sector privado, la consecuencia se refleja en la posibilidad de acumulación de aportes no simultáneos, incremento del ingreso base de liquidación y beneficios en la tasa de reemplazo, pero no en la viabilidad de adquirir dos pensiones de vejez.
En suma, se concluye que el Tribunal no se rebeló contra las normas cuya aplicación indebida fueron invocadas en el cargo, como tampoco infringió las que supuestamente debían ser aplicadas al caso concreto, motivo por el cual se mantendrá incólume la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso de casación, dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales el treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), dentro del proceso que promovió el señor EDUARDO JOSÉ CARDONA ÁLVAREZ contra la COOPERATIVA NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00