SL2581-2022 — Corte Suprema

SL2581-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 344 de 1996Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Por regla general, para el disfrute de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se requiere el retiro o desafiliación formal del sistema, sin embargo, existen situaciones especiales de las que se puede inferir la voluntad del afiliado de no continuar vinculado al sistema, tales como dejar de cotizar y solicitar el reconocimiento de la prestación o de la indemnización sustitutiva Tesis: «[…] se impone advertir, que ningún equívoco existió en la comprensión normativa que realizó el juez de la apelación, porque, efectivamente, en punto de los preceptos inicialmente citados, la jurisprudencia, de la forma en que lo definió el sentenciador, ha precisado que para determinar la fecha del disfrute pensional, se requiere de la exteriorización de la voluntad del afiliado de no continuar amparado para los riesgos de IVM en el sistema general de seguridad social en pensiones, pero que la misma puede ser expresa o implícita. En el primer caso, reportando la novedad de retiro y en el último, a partir de una serie de actos inequívocos provenientes del afiliado, que permitan inferir su intención, lo cual, se acentúa, impone al juzgador examinar las circunstancias fácticas de cada caso a fin de determinar en qué momento ocurrió la desafiliación, sin que, para el efecto, exista una determinada tarifa probatoria o solemnidad. En tal sentido se razonó, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL4611-2015; y CSJ SL5603-2016; CSJ SL9036-2017, CSJ SL900-2018; CSJ SL3245-2019 y CSJ SL2607-2021, en las que han quedado establecidos, como hechos relevantes, que no únicos, para inferir dicha voluntad, la reclamación pensional junto con la suspensión del pago de los aportes o la primera y la finalización del contrato de trabajo. Por tanto, el Tribunal atinó al estimar, que la desafiliación para efectos del reconocimiento pensional, se podía inferir de ciertas conductas del afiliado, pero también, al establecer como una de ellas, el que el empleador hubiera cesado en las cotizaciones al subsistema pensional, sin exigir, para el efecto, que se terminara la relación subordinada. Lo último, porque la jurisprudencia ha adoctrinado, en perspectiva de esas normas y del inciso 2° del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, que “La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente”, que la exigibilidad en el pago de la mesada, no conlleva aquella condición, sino, simplemente la de suspender el aporte. En ese norte se puntualizó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, reiterada en las CSJ SL607-2017 y CSJ SL3467-2018, que salvo lo previsto en forma específica para los servidores públicos y las regulaciones sobre la imposibilidad de percibir simultáneamente salario y mesadas pensionales, no es imperativo que el afiliado deje de trabajar para garantizársele el pago de su mesada, así: “[...] la discrepancia jurídica de la acusación con respecto a la sentencia acusada, radica en el entendimiento que en dicha providencia se asignó a los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4° de la Ley 797 de 2003, en torno a que, para el disfrute de la pensión, sólo se requiere la desafiliación del Sistema General de Pensiones, sin que tenga ninguna incidencia en contra que el asegurado continúe laborando”. Es pertinente anotar, respecto de la primera disposición que cita la censura como interpretada erróneamente, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, que ésta distingue dos conceptos, el de causación de la pensión de vejez y el disfrute de la misma; el primero se refiere a que el derecho nace cuando la persona reúne las exigencias de edad y semanas cotizadas y el segundo, apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen, sin ningún otro requerimiento, de allí que no tenga sustento en esta preceptiva, la condición que sostiene la acusación, de que debe darse la desvinculación del trabajador para que pueda comenzar a disfrutar la pensión. Basta remitirnos al contenido textual de la norma aludida, que es el siguiente, para verificar que en ella no se hace ninguna mención a la obligatoriedad de la desvinculación laboral que pregona la entidad se seguridad social vinculada al proceso: [...] En sentido concordante con el precepto antes visto, se encuentra que el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4° de la Ley 797 de 2003, dispone que la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones cesa en el momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando este se pensione por invalidez o anticipadamente, pero no dispone ninguna limitante respecto al vínculo laboral que exista para ese momento y, tampoco, impide que se reclame el reconocimiento de la pensión de vejez, aunque se mantenga vigente la relación de trabajo, a partir del momento en que cesan los aportes”. En igual sentido se reiteró, recientemente, en la decisión CSJ SL4073-2020, al recabar en que: “[...] Importa también clarificar que, salvo las normas específicas para servidores públicos, el hecho de que se mantenga el vínculo laboral vigente no es óbice para que se pueda disfrutar la asignación pensional, pues se itera, lo trascendental es la desafiliación del régimen y así lo ha reiterado la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL4102-2017”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - La obligación de cotizar al sistema cesa en el momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez -Se puede reclamar el reconocimiento de la pensión aún en vigencia de la relación laboral- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - El hecho de que se mantenga el vínculo laboral vigente no es óbice para que se pueda disfrutar la asignación pensional, pues se itera, lo trascendental es la desafiliación del régimen PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - El cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión no supone una desafiliación automática del sistema, puesto que el trabajador que consolida el derecho mantiene la opción de seguir afiliado y continuar cotizando para incrementar el monto pensional Tesis: «[…] no pasa por alto la Corporación que la acusación plantea que era necesario el finiquito de la relación subordinada, para proceder a la concesión de la pensión de vejez, porque: i) para el cómputo del IBL debe tenerse en cuenta hasta la última cotización, es decir, no solamente aquellas pagadas antes de la consolidación de los requisitos y, ii) con semejantes razones a las expuestas para el sector oficial, debería existir incompatibilidad entre la percepción de salario y mesada. Empero, sobre lo primero, basta con recordar que la posibilidad de continuar aportando después de causar el derecho a la pensión con el objetivo de incrementar el IBL, es del afiliado y que, inclusive, acorde con los fines de seguridad social, la sumatoria de todas las aportaciones, incluyendo aquellas que sobrepasan a las mínimas después del cumplimiento de la edad, procede, siempre y cuando, no desmejore los intereses del aportante frente al monto final de su mesada pensional, lo que ratifica, que en esos casos, no es obligatoria la erogación de esa contribución por todo el tiempo que dura la relación laboral. Además, respecto de lo segundo, precisa la Sala, que no es posible extender la restricción de percibir salario y pensión del sector oficial a las relaciones laborales subordinadas particulares, de la manera en que lo predica el cargo, porque aquella incompatibilidad halla su razón de ser en criterios que no impactan los contratos de trabajo individuales, debido a que su finalidad, al tenor de lo adoctrinado en la sentencia CC C584-1997, es “salvaguardar y racionalizar el gasto público” (negritas fuera del original). En ese contexto, de un lado, la necesidad de abandonar el cargo oficial para acceder a la pensión “fomenta la igualdad de oportunidades” y, de otro, ese valor es predicable en cualquier escenario de acceso al trabajo, también lo es que el objetivo primordial de esa limitación es distribuir eficazmente el ingreso a la labor pública, junto con “[...] todas las consecuencias económicas y fiscales que ello implica”, logrando una “mejor y más equitativa asignación de bienes y recursos públicos, de suyo, escasos”. Por lo último, se impone colegir que esa restricción no podría impactar los servicios que se remuneran con recursos de distinta naturaleza, menos, si con el objetivo de alcanzar un empleo decente, también se exige lograr que personas de avanzada edad, desarrollen sus proyectos de vida a través de su propia fuerza productiva. De contera con lo explicado, no erró el Tribunal al considerar que el disfrute pensional del demandante inició el 1° de septiembre de 2010, porque no se discute que, en agosto de esa anualidad, con posterioridad a alcanzar los requisitos para acceder a la pensión de vejez, hizo la solicitud del reconocimiento y su empleador cesó en las aportaciones al sub sistema. Por las razones expuestas se niega la prosperidad del ataque». PENSIONES » PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOS O MÁS ASIGNACIONES A CARGO DEL TESORO PÚBLICO - Resulta improcedente extender la restricción de percibir salario y pensión del sector oficial a las relaciones laborales subordinadas particulares PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses de mora no proceden cuando: i) La negativa al reconocimiento del derecho se profirió con apego minucioso a la ley vigente aplicable al caso concreto o ii) La concesión judicial del derecho obedece a un cambio de criterio jurisprudencial Tesis: «Para ello se recuerda que, según lo adoctrinado en las providencias CSJ SL704-2013; CSJ SL787-2013; CSJ SL10504-2014; CSJ SL13076-2014; CSJ SL10637-2015 CSJ SL15975-2015; CSJ SL2941-2016 y CSJ SL1914-2019, ciertamente, es posible exonerar de los intereses moratorios, como lo pide la impugnación; empero, lo anterior solo encuentra sustento en los casos en los que la falta de pago de la prestación periódica tiene justificación, en razón a que, i) la negativa al reconocimiento del derecho se profirió con apego minucioso a la ley vigente aplicable al caso concreto o, ii) la concesión judicial del derecho obedeció a un cambio de criterio jurisprudencial que la administradora pensional no podía prever, en otras palabras, de la manera en que se precisó en la sentencia CSJ SL1914-2019 “cuando la modificación jurisprudencial se da con posterioridad a la solicitud pensional”. En ese contexto, el Tribunal no aplicó indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como se le adjudica, porque no existe razón atendible para considerar, de la forma en que lo alega la acusación, tal y como se razonó en el primer cargo, que negó el derecho con apego en la ley y en la Constitución o que el reconocimiento judicial que determinó la fecha en la que era dable inferir la desafiliación del sistema, lo hubiere podido tomar por sorpresa. En efecto, la interpretación normativa que adoptó el Tribunal para conceder el derecho a partir de septiembre de 2010, respecto de los artículos 13 y 35 de la Ley 100 de 1993, obedeció a un criterio decantado de antaño, como se razonó en el fallo CSJ SL5603-2016, reiterado en el CSJ SL3254-2019, con referencia en las decisiones CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798, al adoctrinar: “[...] si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. De conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, en principio, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema. [...] Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó “teoría de la desafiliación tácita del sistema”, cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones. Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido. En este asunto, concurrieron dos factores que al Tribunal le permitieron adquirir certeza de la intención del demandante de no seguir vinculado al sistema de pensiones: por una parte, la cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo de junio de 2008 y, por otra, su solicitud de pago de la pensión o de la indemnización sustitutiva (negritas fuera de texto)”. Luego, en perspectiva de las aclaraciones realizadas y en el contexto de los fundamentos de la decisión objeto de control, que no fueron confrontados por la impugnación, la recurrente concedió el derecho de su afiliado, pero sin tener en cuenta la evidente intención de desafiliación que exhibió en el 2010, por lo que la mora en la que incurrió, al no efectuar el pago de las mesadas entre septiembre de 2010 y septiembre de 2011, sí debía ser resarcida al tenor el artículo 141 ibidem. En un caso semejante al presente, esto es, en el que era dable inferir la fecha del disfrute pensional, aun cuando el reclamante continúo laborando, la Sala, en la sentencia CSJ SL4073-2020, razonó: “Al examinar el acervo probatorio allegado al plenario, advierte […] que a f.° 19, obra el documento de identidad del actor, que da cuenta de que nació el 28 de agosto de 1949, por los que los 60 años los cumplió el 28 de agosto de 2009. Igualmente, reposa el reporte de semanas cotizadas en el cual se consigna como último aporte el registrado el 30 de agosto de 2009 (f.° 110 - 120), y este dato se corrobora, además, en la Resolución n.º 000749 del 14 de enero de 2011, expedida por el ISS (f.° 20 - 22), fecha que indudablemente debe considerarse como aquella en la que se desafilió el actor del sistema de pensiones, como ya se dijo en sede extraordinaria, pues al haber satisfecho los requisitos para acceder a la pensión de vejez, en aplicación del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4.° de la Ley 797 de 2003, cesó la obligación de seguir cotizando al Sistema General de Pensiones, con independencia de que su vínculo laboral con el Banco de Bogotá, estuviera vigente (f.° 51). En ese orden, el goce del derecho pensional se debió producir desde el 01 de septiembre de 2009. De otra parte, respecto de los intereses moratorios, ya se dejó consignado en sede de casación su procedencia, de conformidad con lo argumentado por la Corte en la sentencia CSJ SL3130-2020”. Por las razones expuestas el cargo no es fundado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación si se acusan dos modalidades de violación frente a una misma norma, la Corte puede considerar sólo la desarrollada en la argumentación del cargo -flexibilización- Tesis: «La acusación colisiona sub motivos de afrenta a la ley, al referir que el Tribunal infringió directamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y que aplicó indebidamente esa normativa, al imponer los intereses moratorios de forma automática. Sin embargo, esa falencia es superable si se realiza el control de legalidad respecto del esquema argumentativo que devela el cargo, por lo cual la Sala determinará conforme lo explicado en las sentencias CSJ SL, 9 jun. 2000, rad. 13347; CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377; CSJ SL, 16 mar. 2010 rad. 33512; CSJ SL14091-2016 y CSJ 21099-2017, si el Tribunal le hizo producir efectos contrarios a ese precepto o, si no dedujo los legalmente pertinentes, porque los hubiera extendido o cercenado». CONSIDERACIONES I: El Tribunal en relación con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, consideró que la desafiliación necesaria del sistema de seguridad social, para acceder al disfrute de la pensión de vejez, se podía inferir de actos positivos del afiliado, tales como solicitar la prestación y cesar en cotizaciones, los cuales se habían cumplido en el mes de agosto de 2010. La acusación, sin confrontar los supuestos fácticos del fallo, es decir, que el afiliado le reclamó la pensión y que su empleador dejó de cotizar al sub sistema pensional, cuestiona la interpretación normativa, porque, a su juicio, en perspectiva del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, el disfrute de la mesada debía garantizarse a partir de la desvinculación laboral. Al respecto, se impone advertir, que ningún equívoco existió en la comprensión normativa que realizó el juez de la apelación, porque, efectivamente, en punto de los preceptos inicialmente citados, la jurisprudencia, de la forma en que lo definió el sentenciador, ha precisado que para determinar la fecha del disfrute pensional, se requiere de la exteriorización de la voluntad del afiliado de no continuar amparado para los riesgos de IVM en el sistema general de seguridad social en pensiones, pero que la misma puede ser expresa o implícita. En el primer caso, reportando la novedad de retiro y en el último, a partir de una serie de actos inequívocos provenientes del afiliado, que permitan inferir su intención, lo cual, se acentúa, impone al juzgador examinar las circunstancias fácticas de cada caso a fin de determinar en qué momento ocurrió la desafiliación, sin que, para el efecto, exista una determinada tarifa probatoria o solemnidad. En tal sentido se razonó, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL4611-2015; y CSJ SL5603-2016; CSJ SL9036-2017, CSJ SL900-2018; CSJ SL3245-2019 y CSJ SL2607-2021, en las que han quedado establecidos, como hechos relevantes, que no únicos, para inferir dicha voluntad, la reclamación pensional junto con la suspensión del pago de los aportes o la primera y la finalización del contrato de trabajo. Por tanto, el Tribunal atinó al estimar, que la desafiliación para efectos del reconocimiento pensional, se podía inferir de ciertas conductas del afiliado, pero también, al establecer como una de ellas, el que el empleador hubiera cesado en las cotizaciones al subsistema pensional, sin exigir, para el efecto, que se terminara la relación subordinada. Lo último, porque la jurisprudencia ha adoctrinado, en perspectiva de esas normas y del inciso 2° del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, que «La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente», que la exigibilidad en el pago de la mesada, no conlleva aquella condición, sino, simplemente la de suspender el aporte. En ese norte se puntualizó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, reiterada en las CSJ SL607-2017 y CSJ SL3467-2018, que salvo lo previsto en forma específica para los servidores públicos y las regulaciones sobre la imposibilidad de percibir simultáneamente salario y mesadas pensionales, no es imperativo que el afiliado deje de trabajar para garantizársele el pago de su mesada, así: [...] la discrepancia jurídica de la acusación con respecto a la sentencia acusada, radica en el entendimiento que en dicha providencia se asignó a los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4° de la Ley 797 de 2003, en torno a que, para el disfrute de la pensión, sólo se requiere la desafiliación del Sistema General de Pensiones, sin que tenga ninguna incidencia en contra que el asegurado continúe laborando. Es pertinente anotar, respecto de la primera disposición que cita la censura como interpretada erróneamente, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, que ésta distingue dos conceptos, el de causación de la pensión de vejez y el disfrute de la misma; el primero se refiere a que el derecho nace cuando la persona reúne las exigencias de edad y semanas cotizadas y el segundo, apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen, sin ningún otro requerimiento, de allí que no tenga sustento en esta preceptiva, la condición que sostiene la acusación, de que debe darse la desvinculación del trabajador para que pueda comenzar a disfrutar la pensión. Basta remitirnos al contenido textual de la norma aludida, que es el siguiente, para verificar que en ella no se hace ninguna mención a la obligatoriedad de la desvinculación laboral que pregona la entidad se seguridad social vinculada al proceso: [...] En sentido concordante con el precepto antes visto, se encuentra que el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4° de la Ley 797 de 2003, dispone que la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones cesa en el momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando este se pensione por invalidez o anticipadamente, pero no dispone ninguna limitante respecto al vínculo laboral que exista para ese momento y, tampoco, impide que se reclame el reconocimiento de la pensión de vejez, aunque se mantenga vigente la relación de trabajo, a partir del momento en que cesan los aportes. En igual sentido se reiteró, recientemente, en la decisión CSJ SL4073-2020, al recabar en que: [...] Importa también clarificar que, salvo las normas específicas para servidores públicos, el hecho de que se mantenga el vínculo laboral vigente no es óbice para que se pueda disfrutar la asignación pensional, pues se itera, lo trascendental es la desafiliación del régimen y así lo ha reiterado la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL4102–2017 Ahora, no pasa por alto la Corporación que la acusación plantea que era necesario el finiquito de la relación subordinada, para proceder a la concesión de la pensión de vejez, porque: i) para el cómputo del IBL debe tenerse en cuenta hasta la última cotización, es decir, no solamente aquellas pagadas antes de la consolidación de los requisitos y, ii) con semejantes razones a las expuestas para el sector oficial, debería existir incompatibilidad entre la percepción de salario y mesada. Empero, sobre lo primero, basta con recordar que la posibilidad de continuar aportando después de causar el derecho a la pensión con el objetivo de incrementar el IBL, es del afiliado y que, inclusive, acorde con los fines de seguridad social, la sumatoria de todas las aportaciones, incluyendo aquellas que sobrepasan a las mínimas después del cumplimiento de la edad, procede, siempre y cuando, no desmejore los intereses del aportante frente al monto final de su mesada pensional, lo que ratifica, que en esos casos, no es obligatoria la erogación de esa contribución por todo el tiempo que dura la relación laboral. Además, respecto de lo segundo, precisa la Sala, que no es posible extender la restricción de percibir salario y pensión del sector oficial a las relaciones laborales subordinadas particulares, de la manera en que lo predica el cargo, porque aquella incompatibilidad halla su razón de ser en criterios que no impactan los contratos de trabajo individuales, debido a que su finalidad, al tenor de lo adoctrinado en la sentencia CC C584-1997, es «salvaguardar y racionalizar el gasto público» (negritas fuera del original). En ese contexto, de un lado, la necesidad de abandonar el cargo oficial para acceder a la pensión «fomenta la igualdad de oportunidades» y, de otro, ese valor es predicable en cualquier escenario de acceso al trabajo, también lo es que el objetivo primordial de esa limitación es distribuir eficazmente el ingreso a la labor pública, junto con «[...] todas las consecuencias económicas y fiscales que ello implica», logrando una «mejor y más equitativa asignación de bienes y recursos públicos, de suyo, escasos». Por lo último, se impone colegir que esa restricción no podría impactar los servicios que se remuneran con recursos de distinta naturaleza, menos, si con el objetivo de alcanzar un empleo decente, también se exige lograr que personas de avanzada edad, desarrollen sus proyectos de vida a través de su propia fuerza productiva. De contera con lo explicado, no erró el Tribunal al considerar que el disfrute pensional del demandante inició el 1° de septiembre de 2010, porque no se discute que, en agosto de esa anualidad, con posterioridad a alcanzar los requisitos para acceder a la pensión de vejez, hizo la solicitud del reconocimiento y su empleador cesó en las aportaciones al sub sistema. Por las razones expuestas se niega la prosperidad del ataque. CONSIDERACIONES II: La acusación colisiona sub motivos de afrenta a la ley, al referir que el Tribunal infringió directamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y que aplicó indebidamente esa normativa, al imponer los intereses moratorios de forma automática. Sin embargo, esa falencia es superable si se realiza el control de legalidad respecto del esquema argumentativo que devela el cargo, por lo cual la Sala determinará conforme lo explicado en las sentencias CSJ SL, 9 jun. 2000, rad. 13347; CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377; CSJ SL, 16 mar. 2010 rad. 33512; CSJ SL14091-2016 y CSJ 21099-2017, si el Tribunal le hizo producir efectos contrarios a ese precepto o, si no dedujo los legalmente pertinentes, porque los hubiera extendido o cercenado. Para ello se recuerda que, según lo adoctrinado en las providencias CSJ SL704-2013; CSJ SL787-2013; CSJ SL10504-2014; CSJ SL13076-2014; CSJ SL10637-2015 CSJ SL15975-2015; CSJ SL2941-2016 y CSJ SL1914-2019, ciertamente, es posible exonerar de los intereses moratorios, como lo pide la impugnación; empero, lo anterior solo encuentra sustento en los casos en los que la falta de pago de la prestación periódica tiene justificación, en razón a que, i) la negativa al reconocimiento del derecho se profirió con apego minucioso a la ley vigente aplicable al caso concreto o, ii) la concesión judicial del derecho obedeció a un cambio de criterio jurisprudencial que la administradora pensional no podía prever, en otras palabras, de la manera en que se precisó en la sentencia CSJ SL1914-2019 «cuando la modificación jurisprudencial se da con posterioridad a la solicitud pensional». En ese contexto, el Tribunal no aplicó indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como se le adjudica, porque no existe razón atendible para considerar, de la forma en que lo alega la acusación, tal y como se razonó en el primer cargo, que negó el derecho con apego en la ley y en la Constitución o que el reconocimiento judicial que determinó la fecha en la que era dable inferir la desafiliación del sistema, lo hubiere podido tomar por sorpresa. En efecto, la interpretación normativa que adoptó el Tribunal para conceder el derecho a partir de septiembre de 2010, respecto de los artículos 13 y 35 de la Ley 100 de 1993, obedeció a un criterio decantado de antaño, como se razonó en el fallo CSJ SL5603-2016, reiterado en el CSJ SL3254-2019, con referencia en las decisiones CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798, al adoctrinar: [...] si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. De conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, en principio, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema. [...] Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones. Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido. En este asunto, concurrieron dos factores que al Tribunal le permitieron adquirir certeza de la intención del demandante de no seguir vinculado al sistema de pensiones: por una parte, la cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo de junio de 2008 y, por otra, su solicitud de pago de la pensión o de la indemnización sustitutiva (negritas fuera de texto). Luego, en perspectiva de las aclaraciones realizadas y en el contexto de los fundamentos de la decisión objeto de control, que no fueron confrontados por la impugnación, la recurrente concedió el derecho de su afiliado, pero sin tener en cuenta la evidente intención de desafiliación que exhibió en el 2010, por lo que la mora en la que incurrió, al no efectuar el pago de las mesadas entre septiembre de 2010 y septiembre de 2011, sí debía ser resarcida al tenor el artículo 141 ibidem. En un caso semejante al presente, esto es, en el que era dable inferir la fecha del disfrute pensional, aun cuando el reclamante continúo laborando, la Sala, en la sentencia CSJ SL4073-2020, razonó: Al examinar el acervo probatorio allegado al plenario, advierte […] que a f.° 19, obra el documento de identidad del actor, que da cuenta de que nació el 28 de agosto de 1949, por los que los 60 años los cumplió el 28 de agosto de 2009.Igualmente, reposa el reporte de semanas cotizadas en el cual se consigna como último aporte el registrado el 30 de agosto de 2009 (f.° 110 - 120), y este dato se corrobora, además, en la Resolución n.º 000749 del 14 de enero de 2011, expedida por el ISS (f.° 20 – 22), fecha que indudablemente debe considerarse como aquella en la que se desafilió el actor del sistema de pensiones, como ya se dijo en sede extraordinaria, pues al haber satisfecho los requisitos para acceder a la pensión de vejez, en aplicación del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4.° de la Ley 797 de 2003, cesó la obligación de seguir cotizando al Sistema General de Pensiones, con independencia de que su vínculo laboral con el Banco de Bogotá, estuviera vigente (f.° 51).En ese orden, el goce del derecho pensional se debió producir desde el 01 de septiembre de 2009.De otra parte, respecto de los intereses moratorios, ya se dejó consignado en sede de casación su procedencia, de conformidad con lo argumentado por la Corte en la sentencia CSJ SL3130-2020. Por las razones expuestas el cargo no es fundado. Sin costas porque no hubo oposición.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2581-2022 Radicación n.° 90165 Acta 22 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el ocho (8) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró HUBERT ALBEIRO ALEGRÍA. I.

ANTECEDENTES Hubert Albeiro Alegría llamó a juicio a Colpensiones, para que se declarara, que tenía derecho a percibir la pensión de vejez a partir del 1° de septiembre de 2010, cuando se hizo efectivo su retiro al sistema; que, en consecuencia, se condenara a la demandada a: Radicación n.° 90165 SCLAJPT-10 V.00 2 i) reliquidar y pagar la prestación que le fue concedida en Resoluciones n.° 109894 del 13 de octubre de 2011 y GNR 149085 del 2 de mayo de 2014; ii) actualizar el ingreso base de liquidación, con fundamento en el IPC; iii) pagar el retroactivo causado desde el 1° de septiembre de 2010 hasta el 30 de ese mes, pero de 2011, incluyendo las mesadas adicionales, los reajustes legales y la diferencia resultante; iv) conceder los intereses moratorios respecto del retroactivo y los excedentes y, v) otorgar lo que resultare probado.

Narró que nació el 6 de mayo de 1950; que cumplió 60 años en esa fecha, pero de 2010; que era beneficiario del régimen de transición; que, a partir del 16 de julio de 1971, se afilió al ISS hoy Colpensiones; que cotizó 2028,49 semanas; que el 12 de agosto de 2010, solicitó a su empleador la desafiliación del sistema; que la novedad de retiro quedó registrada en ese mes.

Contó que, tras presentar Petición del 5 de agosto de 2010, mediante Resolución n.° 109894 del 13 de octubre de 2011, se le concedió la pensión de vejez a partir del 1° de ese mes y año, en cuantía de $5.386.595; que la liquidación se realizó con 1997 semanas, un IBL de $7.310.796 y una tasa de remplazo del 73,68 %; que contra esa decisión interpuso recursos de reposición y, en subsidio, apelación, que no le fueron resueltos.

Afirmó que el 17 de julio de 2013 solicitó un nuevo estudio; que en Acto n.° GNR 149085 del 2 de mayo de 2014, se liquidó la prestación con un IBL de $7.353.316 y una tasa Radicación n.° 90165 SCLAJPT-10 V.00 3 de remplazo del 90 %, para una mesada de $6.617.984; que, sin embargo, dejaron de pagársele las causadas entre el 1° de septiembre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, porque seguía vinculado laboralmente.

Apuntó que interpuso los recursos de ley; que, no obstante, en Decisión n.° GNR 373571 del 21 de octubre de 2014, se confirmó esa determinación, sin pronunciarse de fondo; que la alzada no fue resuelta; que, en solicitud del 7 de abril de 2015, reclamó el pago de los intereses moratorios; que en Oficio n.° BZ2015-2990982-0955580 de ese mes y año, se le respondió que solo están referidos a la falta de pago oportuno de las mesadas pensionales reconocidas (f.° 2 a 7, cuaderno principal).

La demandada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, las reclamaciones y el contenido de las resoluciones que se enunciaron en el gestor. Negó que el empleador hubiere realizado desafiliación del sistema. Formuló como excepciones de mérito las que denominó: cobro de lo no debido y prescripción (f.° 81 a 84, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, el 22 de septiembre de 2017, resolvió: Primero. - CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor HUBERT ALBEIRO ALEGRÍA […] la suma de $92.541.096 Radicación n.° 90165 SCLAJPT-10 V.00 4 por concepto de retroactivo pensional causado entre el 1° de septiembre de 2010 hasta 30 de septiembre de 2011.

Segundo. - CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor HUBERT ALBEIRO ALEGRÍA la suma de $5.608.210, por concepto de reliquidación de la pensión reconocida, según la considerativa de este fallo, con las mesadas pensionales liquidadas y reajustadas para cada año a partir del 01 de octubre de 2011 a la fecha. Tercero. - CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor HUBERT ALBEIRO ALEGRÍA los intereses de mora que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 06 de diciembre de 2010 al 18 de diciembre de 2011.

Y sobre el retroactivo liquidado entre el 01 de septiembre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, liquidados a la tasa máxima legal a la fecha del pago. Cuarto. - NO DAR PROSPERIDAD a las excepciones formuladas por COLPENSIONES (acta f.° 152, 153, 155 y 156, en relación con el CD de f.° 154, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 8 de septiembre de 2020, al decidir el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, definió:

PRIMERO. - ADICIONAR el numeral PRIMERO de la Sentencia 238 del 22 de septiembre de 2017, proferida por el JUZGADO SEXTO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, en el sentido de autorizar a COLPENSIONES para que del retroactivo pensional descuente los aportes a salud.

SEGUNDO. - MODIFICAR los numerales SEGUNDO y TERCERO de la sentencia […], y en su lugar: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del señor HUBERT ALBEIRO ALEGRÍA […], la suma de NUEVE MILLONES CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($9.043.750) por concepto de diferencias pensionales causadas entre el 1° de octubre de 2011 y el 31 de agosto de 2020.

A partir del 1° de septiembre de 2020 COLPENSIONES deberá cancelar por mesada pensional la suma de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS DOSCIENTOS SESENTA Y DOS ($9.446.262). Radicación n.° 90165 SCLAJPT-10 V.00 5 CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor HUBERT ALBEIRO ALEGRÍA de notas civiles conocidas en el proceso, intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 7 de abril de 2012 sobre el retroactivo de mesadas pensionales liquidado entre el 1° de septiembre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, hasta el pago total de la obligación.

TERCERO. - CONFIRMAR en lo demás […].

CUARTO. - SIN COSTAS en esta instancia por la consulta. Memoró, i) Que por solicitud presentada el 5 de agosto de 2010, en Resolución n.° 109894 del 13 de octubre de 2011 (f.° 47 y 48, cuaderno del juzgado), Colpensiones, con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, reconoció al demandante la pensión de vejez, a partir del 1° de octubre de 2011, teniendo en cuenta 1997 semanas aportadas y un 76.68 % de tasa de remplazo. ii) Que, sin embargo, en Decisión n.° GNR 149085 del 2 de mayo de 2014, por petición del 17 de marzo de 2013, según lo refiere el mismo acto, reliquidó aquella prestación, reconociéndola con base en el Acuerdo 049 de 1990, a partir de la misma fecha, a razón de 2027 semanas cotizadas y 90 % de tasa de remplazo.

Explicó que el disfrute de la prestación, de conformidad con lo adoctrinado, entre otras, en la sentencia CSJ SL1712- 2019, estaba condicionado a la desafiliación del sistema, conforme los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, pero que hay excepciones, cuando la desvinculación al mismo, se Radicación n.° 90165 SCLAJPT-10 V.00 6 seguía de actos positivos, tales como solicitar la prestación y cesar en cotizaciones.

Destacó que el demandante cumplió la edad pensional el 6 de mayo de 2010; que, sin embargo, presentó solicitud el 5 de agosto de ese año; que según las historias laborales (f.° 35 a 46, 134 a 143, ibidem), los documentos de folios 20 a 22, ib y la resolución de octubre de 2011, en ese mes se realizó el último aporte, pues su empleador cesó en esa cotización; que, así las cosas, tenía derecho a las mesadas causadas del 1° de septiembre de 2010 al 30 de septiembre de 2011.

Expuso que el IBL, debía hallarse con el promedio de los ingresos base de cotización de los últimos diez años, por resultarle más favorable; que con una tasa de remplazo del 90 %, el actor tendría derecho a una mesada de $6.485.736,73; que, aunque esta era un poco superior a la hallada por el primer juez, no la modificaría, dado que analizaba la decisión en favor de Colpensiones.

Aseveró que no hubo prescripción, porque desde la concesión de la pensión, esto es, el 1° de octubre de 2011, hasta la reclamación de su reliquidación (17 de julio de 2013), no trascurrieron tres años; así como tampoco, pasaron entre el 2 de mayo de 2014, cuando se respondió ese pedimento y la presentación de la demanda (13 de mayo de 2015).

Puntualizó que confirmaría la cuantificación de los Radicación n.° 90165 SCLAJPT-10 V.00 7 retroactivos concedidos, esto es, el de las mesadas causadas entre el 1° de septiembre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 y el de las diferencias generadas, respecto de las pagadas y las que se debían conceder, del 1° de octubre de 2011 al 31 de agosto de 2017, solo que, en el último caso, actualizaría la condena a agosto de 2020.

Adujo, sobre los intereses moratorios, que la sentencia consultada los concedió para que fueran liquidados desde el 6 de diciembre de 2010, esto es, cuatro meses después de la reclamación del 5 de agosto de ese año; que, sin embargo, esa decisión no fue clara, porque se señaló que debían pagarse hasta el 18 de diciembre de 2011 y, posteriormente, aseveró que se causaban por las mesadas comprendidas entre el 1° de septiembre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011.

Consideró que, […] son procedentes los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas retroactivas reconocidas en esta sentencia por el periodo comprendido entre el 1° de septiembre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, los que se calculan a partir del 6 de diciembre de 2010, toda vez que la solicitud de reconocimiento pensional se presentó el 5 de agosto de 2010 y hasta que se realice el reconocimiento y pago efectivo de la obligación. Sin embargo, al considerar que los intereses moratorios no son accesorios a la pensión, sino que son un derecho independiente cuya causación requiere que confluyan presupuestos diferentes a aquellos con los cuales se causa la pensión, se requiere agotamiento del requisito previsto en el art. 6° del CPTSS.

Reposa en el expediente reclamación administrativa del 7 de abril de 2015 (f.° 73), con la cual se interrumpe el término prescriptivo, al ser presentada la demanda el 13 de mayo de 2015, se tiene que se encuentran prescritos aquellos causados con anterioridad Radicación n.° 90165 SCLAJPT-10 V.00 8 al 7 de agosto de 2012, debiendo reconocer a partir de esta data los intereses, por lo que habrá de modificarse este punto de la sentencia (f.° 30 a 39, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la segunda sentencia, para que, en sede de instancia, revoque total o parcialmente la primera, para absolverle de todas las pretensiones de la demandada o solamente de los intereses moratorios (demanda de casación, expediente digital).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la ilegalidad del fallo, por la vía directa, en el sub motivo de interpretación errónea de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; 17 y 31 de la Ley 100 de 1993, lo que le llevó a aplicar indebidamente el 12 del Decreto 758 de 1990.

Argumenta, en relación con los artículos 12 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, que la causación del derecho no coincide, necesariamente, con la de disfrute; que este Radicación n.° 90165 SCLAJPT-10 V.00 9 momento se encuentra reglado por el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, según el cual, una vez consolidados los requisitos de edad y densidad, el afiliado puede continuar cotizando con el fin de aumentar el porcentaje de la mesada pensional.

Plantea que, lo último halla su explicación en que «[…] no es posible que una misma persona reciba de manera simultánea salario y pensión de vejez, originados en una misma fuente como es el interregno entre la desvinculación laboral y el reconocimiento de la pensión por parte del fondo», con mayor razón, si su permanencia en el empleo, no es algo que pueda manejar la AFP.

Expone que dicha incompatibilidad se predica de los servidores públicos, en los términos del artículo 19 de la Ley 344 de 1996; que esta no se deriva de la naturaleza de los recursos, sino porque el reconocimiento de la pensión «obedece a la culminación de la vida laboral del trabajador»; que esa situación debería ser igual en el sector privado, pues no considerarlo así, «[…] impide que un nuevo trabajador ingrese a ocupar el cargo del afiliado».

Refiere que, sobre el particular, reflexionó la Corte en la sentencia CSJ SL4427-2020, advirtiendo que las cotizaciones adicionales han de tomarse para incrementar el IBL; que, inclusive, el Tribunal interpretó con equivocación el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, al aseverar que la suspensión de la cotización a pensión es equivalente a la desvinculación formal, porque aquella permite que el afiliado, Radicación n.° 90165 SCLAJPT-10 V.00 10 continúe adscrito al sistema; mientras que, el segundo incluye la cesación del servicio.

Precisa que, en cuanto a la efectividad del derecho jubilatorio, la jurisprudencia de la Sala ha indicado que los postulados de ese precepto no son absolutos; que deben analizarse conforme las particularidades de cada caso, con el fin de establecer si existió responsabilidad de la AFP, en el retraso del reconocimiento pensional o si obedeció a la voluntad del afiliado de continuar vinculado al sistema o a la actividad laboral.

Sostiene que, Permitir la compatibilidad entre salario y pensión de vejez en los eventos en que se discute la fecha efectiva del disfrute pensional, abre la puerta para que el trabajador extienda la fecha de retiro efectivo de su actividad laboral y obtenga un beneficio injustificado. Ya que en el caso de marras y conforme a las resoluciones emitidas por Colpensiones, el reconocimiento pensional fue otorgado a partir del día siguiente de la desvinculación formal del servicio que aconteció el 30 de septiembre de 2011 (demanda de casación, ibidem) VII.

CONSIDERACIONES El Tribunal en relación con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, consideró que la desafiliación necesaria del sistema de seguridad social, para acceder al disfrute de la pensión de vejez, se podía inferir de actos positivos del afiliado, tales como solicitar la prestación y cesar en cotizaciones, los cuales se habían cumplido en el mes de agosto de 2010.

Radicación n.° 90165 SCLAJPT-10 V.00 11 La acusación, sin confrontar los supuestos fácticos del fallo, es decir, que el afiliado le reclamó la pensión y que su empleador dejó de cotizar al sub sistema pensional, cuestiona la interpretación normativa, porque, a su juicio, en perspectiva del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, el disfrute de la mesada debía garantizarse a partir de la desvinculación laboral.

Al respecto, se impone advertir, que ningún equívoco existió en la comprensión normativa que realizó el juez de la apelación, porque, efectivamente, en punto de los preceptos inicialmente citados, la jurisprudencia, de la forma en que lo definió el sentenciador, ha precisado que para determinar la fecha del disfrute pensional, se requiere de la exteriorización de la voluntad del afiliado de no continuar amparado para los riesgos de IVM en el sistema general de seguridad social en pensiones, pero que la misma puede ser expresa o implícita.

En el primer caso, reportando la novedad de retiro y en el último, a partir de una serie de actos inequívocos provenientes del afiliado, que permitan inferir su intención, lo cual, se acentúa, impone al juzgador examinar las circunstancias fácticas de cada caso a fin de determinar en qué momento ocurrió la desafiliación, sin que, para el efecto, exista una determinada tarifa probatoria o solemnidad.

En tal sentido se razonó, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL4611-2015; y CSJ SL5603-2016; CSJ Radicación n.° 90165 SCLAJPT-10 V.00 12 SL9036-2017, CSJ SL900-2018; CSJ SL3245-2019 y CSJ SL2607-2021, en las que han quedado establecidos, como hechos relevantes, que no únicos, para inferir dicha voluntad, la reclamación pensional junto con la suspensión del pago de los aportes o la primera y la finalización del contrato de trabajo.

Por tanto, el Tribunal atinó al estimar, que la desafiliación para efectos del reconocimiento pensional, se podía inferir de ciertas conductas del afiliado, pero también, al establecer como una de ellas, el que el empleador hubiera cesado en las cotizaciones al subsistema pensional, sin exigir, para el efecto, que se terminara la relación subordinada.

Lo último, porque la jurisprudencia ha adoctrinado, en perspectiva de esas normas y del inciso 2° del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, que «La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente», que la exigibilidad en el pago de la mesada, no conlleva aquella condición, sino, simplemente la de suspender el aporte.

En ese norte se puntualizó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, reiterada en las CSJ SL607- 2017 y CSJ SL3467-2018, que salvo lo previsto en forma específica para los servidores públicos y las regulaciones sobre la imposibilidad de percibir simultáneamente salario y Radicación n.° 90165 SCLAJPT-10 V.00 13 mesadas pensionales, no es imperativo que el afiliado deje de trabajar para garantizársele el pago de su mesada, así: [ ] la discrepancia jurídica de la acusación con respecto a la sentencia acusada, radica en el entendimiento que en dicha providencia se asignó a los artículos 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4° de la Ley 797 de 2003, en torno a que, para el disfrute de la pensión, sólo se requiere la desafiliación del Sistema General de Pensiones, sin que tenga ninguna incidencia en contra que el asegurado continúe laborando.

Es pertinente anotar, respecto de la primera disposición que cita la censura como interpretada erróneamente, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, que ésta distingue dos conceptos, el de causación de la pensión de vejez y el disfrute de la misma; el primero se refiere a que el derecho nace cuando la persona reúne las exigencias de edad y semanas cotizadas y el segundo, apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen, sin ningún otro requerimiento, de allí que no tenga sustento en esta preceptiva, la condición que sostiene la acusación, de que debe darse la desvinculación del trabajador para que pueda comenzar a disfrutar la pensión. Basta remitirnos al contenido textual de la norma aludida, que es el siguiente, para verificar que en ella no se hace ninguna mención a la obligatoriedad de la desvinculación laboral que pregona la entidad se seguridad social vinculada al proceso: [ ] En sentido concordante con el precepto antes visto, se encuentra que el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4° de la Ley 797 de 2003, dispone que la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones cesa en el momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando este se pensione por invalidez o anticipadamente, pero no dispone ninguna limitante respecto al vínculo laboral que exista para ese momento y, tampoco, impide que se reclame el reconocimiento de la pensión de vejez, aunque se mantenga vigente la relación de trabajo, a partir del momento en que cesan los aportes.

En igual sentido se reiteró, recientemente, en la decisión CSJ SL4073-2020, al recabar en que: [ ] Importa también clarificar que, salvo las normas específicas para servidores públicos, el hecho de que se mantenga el vínculo Radicación n.° 90165 SCLAJPT-10 V.00 14 laboral vigente no es óbice para que se pueda disfrutar la asignación pensional, pues se itera, lo trascendental es la desafiliación del régimen y así lo ha reiterado la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL4102–2017 Ahora, no pasa por alto la Corporación que la acusación plantea que era necesario el finiquito de la relación subordinada, para proceder a la concesión de la pensión de vejez, porque: i) para el cómputo del IBL debe tenerse en cuenta hasta la última cotización, es decir, no solamente aquellas pagadas antes de la consolidación de los requisitos y, ii) con semejantes razones a las expuestas para el sector oficial, debería existir incompatibilidad entre la percepción de salario y mesada.

Empero, sobre lo primero, basta con recordar que la posibilidad de continuar aportando después de causar el derecho a la pensión con el objetivo de incrementar el IBL, es del afiliado y que, inclusive, acorde con los fines de seguridad social, la sumatoria de todas las aportaciones, incluyendo aquellas que sobrepasan a las mínimas después del cumplimiento de la edad, procede, siempre y cuando, no desmejore los intereses del aportante frente al monto final de su mesada pensional, lo que ratifica, que en esos casos, no es obligatoria la erogación de esa contribución por todo el tiempo que dura la relación laboral.

Además, respecto de lo segundo, precisa la Sala, que no es posible extender la restricción de percibir salario y pensión del sector oficial a las relaciones laborales subordinadas particulares, de la manera en que lo predica el cargo, porque Radicación n.° 90165 SCLAJPT-10 V.00 15 aquella incompatibilidad halla su razón de ser en criterios que no impactan los contratos de trabajo individuales, debido a que su finalidad, al tenor de lo adoctrinado en la sentencia CC C584-1997, es «salvaguardar y racionalizar el gasto público» (negritas fuera del original).

En ese contexto, de un lado, la necesidad de abandonar el cargo oficial para acceder a la pensión «fomenta la igualdad de oportunidades» y, de otro, ese valor es predicable en cualquier escenario de acceso al trabajo, también lo es que el objetivo primordial de esa limitación es distribuir eficazmente el ingreso a la labor pública, junto con «[ ] todas las consecuencias económicas y fiscales que ello implica», logrando una «mejor y más equitativa asignación de bienes y recursos públicos, de suyo, escasos».

Por lo último, se impone colegir que esa restricción no podría impactar los servicios que se remuneran con recursos de distinta naturaleza, menos, si con el objetivo de alcanzar un empleo decente, también se exige lograr que personas de avanzada edad, desarrollen sus proyectos de vida a través de su propia fuerza productiva. De contera con lo explicado, no erró el Tribunal al considerar que el disfrute pensional del demandante inició el 1° de septiembre de 2010, porque no se discute que, en agosto de esa anualidad, con posterioridad a alcanzar los requisitos para acceder a la pensión de vejez, hizo la solicitud del reconocimiento y su empleador cesó en las aportaciones al sub sistema.

Radicación n.° 90165 SCLAJPT-10 V.00 16 Por las razones expuestas se niega la prosperidad del ataque. VIII. CARGO SEGUNDO Afirma que el colegiado violó la ley por la senda de puro derecho, por la infracción directa del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, producto de la indebida aplicación de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990. Arguye que, como no se cumplieron los presupuestos necesarios para el reconocimiento pensional, es lógico que no existiera mora en su pago, porque a pesar de haber consolidado un determinado derecho, estaba pendiente la fecha de disfrute.

Dice que el Tribunal impuso automáticamente los intereses moratorios; que eso va en contravía de lo decantado por la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia CSJ SL787-2013, según la cual, aquellos no proceden cuando haya una justificación en la negación del derecho invocado, porque se hubiere actuado con pleno respaldo normativo. Señala que, en ese contexto, se han perfilado las siguientes excepciones a la condena por intereses moratorios: (i) Cuando la entidad tiene que desplegar una actuación administrativa que le permita establecer verdades en torno a la causación del derecho;

(ii) cuando se presenta un cambio Radicación n.° 90165 SCLAJPT-10 V.00 17 jurisprudencial entre el momento de la decisión administrativa y en el que se adopta la decisión judicial (sentencia SL4754/19) y (iii) cuando el reconocimiento obedece a un criterio de creación jurisprudencial. Puntualiza que, si bien esas hipótesis no se cimientan en la buena fe, sí tienen en consideración circunstancias particulares y objetivas que hubieren rodeado la decisión administrativa; que lo dicho también se colige de las sentencias CSJ SL16390-2015 y CSJ SL5600-2019.

Concluye que, así las cosas, como su actuación se debió a la aplicación del Decreto 758 de 1990, porque, inclusive, no había como determinar con claridad, cuál fue la fecha del disfrute pensional, no eran procedentes los intereses moratorios, porque la negativa al reconocimiento no fue caprichosa o arbitraria. Aduce, con referencia en la sentencia CSJ SL552-2018 que, Se desprende del fallo en cita, que siempre que la entidad haya emitido una decisión en respaldo de las normas vigentes que rigen la materia, y con fundamento en ello, tuvo el serio e invencible convencimiento de que el peticionario no cumplía con los requisitos legales para acceder a la prestación. […] En esa medida, mal pueden achacarse a la Administradora los efectos adversos que son propios de la mora o negligencia en la concesión del derecho, incluso, esta Honorable Colegiatura ha detallado eventos puntuales en que se está frente a esta excepcionalísima exención, precisamente, como ocurre cuando el demandante cumple con los requisitos legales en el curso del proceso judicial.

Para advertir la identidad del contexto fáctico que ha sido ventilado en el precedente decantado por la Corte con el que aquí Radicación n.° 90165 SCLAJPT-10 V.00 18 concita la atención de la acusación, es importante tener en cuenta, que: - Que la actuación de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones se ajustó a lo dispuesto en los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, en tanto solo reconoció el derecho pensional una vez el señor HUBERT ALEGRIA se desvinculó efectivamente del sistema general de seguridad social. - Que, en el mes de agosto de 2010, no realizó una de vinculación real del sistema pensional, sino una suspensión en el aporte a pensión al contar con el cumplimiento de requisitos de pensión desde el mes de mayo de 2010. - Finalmente, y no menos importante que desde el momento de la suspensión de los aportes a pensión, continuó vinculado laboralmente a la sociedad CARTON DE COLOMBIA S. A, hasta el mes de septiembre de 2011. […] Cuando es tal la casuística que se ventila en el escenario judicial, ha dicho esta Corporación que siempre que el cumplimiento de los requisitos no se encontrare satisfecho en la instancia administrativa, sino que ello ocurre en el cauce del proceso judicial, se derruye por sí misma la posibilidad de imponer condena alguna por concepto de intereses moratorios.

(demanda de casación, ibidem) IX. CONSIDERACIONES La acusación colisiona sub motivos de afrenta a la ley, al referir que el Tribunal infringió directamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y que aplicó indebidamente esa normativa, al imponer los intereses moratorios de forma automática. Sin embargo, esa falencia es superable si se realiza el control de legalidad respecto del esquema argumentativo que devela el cargo, por lo cual la Sala determinará conforme lo explicado en las sentencias CSJ SL, 9 jun. 2000, rad. 13347;

CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377; CSJ SL, 16 mar. 2010 Radicación n.° 90165 SCLAJPT-10 V.00 19 rad. 33512; CSJ SL14091-2016 y CSJ 21099-2017, si el Tribunal le hizo producir efectos contrarios a ese precepto o, si no dedujo los legalmente pertinentes, porque los hubiera extendido o cercenado. Para ello se recuerda que, según lo adoctrinado en las providencias CSJ SL704-2013;

CSJ SL787-2013; CSJ SL10504-2014; CSJ SL13076-2014; CSJ SL10637-2015 CSJ SL15975-2015; CSJ SL2941-2016 y CSJ SL1914-2019, ciertamente, es posible exonerar de los intereses moratorios, como lo pide la impugnación; empero, lo anterior solo encuentra sustento en los casos en los que la falta de pago de la prestación periódica tiene justificación, en razón a que, i) la negativa al reconocimiento del derecho se profirió con apego minucioso a la ley vigente aplicable al caso concreto o, ii) la concesión judicial del derecho obedeció a un cambio de criterio jurisprudencial que la administradora pensional no podía prever, en otras palabras, de la manera en que se precisó en la sentencia CSJ SL1914-2019 «cuando la modificación jurisprudencial se da con posterioridad a la solicitud pensional».

En ese contexto, el Tribunal no aplicó indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como se le adjudica, porque no existe razón atendible para considerar, de la forma en que lo alega la acusación, tal y como se razonó en el primer Radicación n.° 90165 SCLAJPT-10 V.00 20 cargo, que negó el derecho con apego en la ley y en la Constitución o que el reconocimiento judicial que determinó la fecha en la que era dable inferir la desafiliación del sistema, lo hubiere podido tomar por sorpresa.

En efecto, la interpretación normativa que adoptó el Tribunal para conceder el derecho a partir de septiembre de 2010, respecto de los artículos 13 y 35 de la Ley 100 de 1993, obedeció a un criterio decantado de antaño, como se razonó en el fallo CSJ SL5603-2016, reiterado en el CSJ SL3254- 2019, con referencia en las decisiones CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798, al adoctrinar: [ ] si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. De conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, en principio, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema. [ ] Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones.

Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Radicación n.° 90165 SCLAJPT-10 V.00 21 El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido.

En este asunto, concurrieron dos factores que al Tribunal le permitieron adquirir certeza de la intención del demandante de no seguir vinculado al sistema de pensiones: por una parte, la cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo de junio de 2008 y, por otra, su solicitud de pago de la pensión o de la indemnización sustitutiva (negritas fuera de texto).

Luego, en perspectiva de las aclaraciones realizadas y en el contexto de los fundamentos de la decisión objeto de control, que no fueron confrontados por la impugnación, la recurrente concedió el derecho de su afiliado, pero sin tener en cuenta la evidente intención de desafiliación que exhibió en el 2010, por lo que la mora en la que incurrió, al no efectuar el pago de las mesadas entre septiembre de 2010 y septiembre de 2011, sí debía ser resarcida al tenor el artículo 141 ibidem.

En un caso semejante al presente, esto es, en el que era dable inferir la fecha del disfrute pensional, aun cuando el reclamante continúo laborando, la Sala, en la sentencia CSJ SL4073-2020, razonó: Al examinar el acervo probatorio allegado al plenario, advierte […] que a f.° 19, obra el documento de identidad del actor, que da cuenta de que nació el 28 de agosto de 1949, por los que los 60 años los cumplió el 28 de agosto de 2009.

Radicación n.° 90165 SCLAJPT-10 V.00 22 Igualmente, reposa el reporte de semanas cotizadas en el cual se consigna como último aporte el registrado el 30 de agosto de 2009 (f.° 110 - 120), y este dato se corrobora, además, en la Resolución n.º 000749 del 14 de enero de 2011, expedida por el ISS (f.° 20 – 22), fecha que indudablemente debe considerarse como aquella en la que se desafilió el actor del sistema de pensiones, como ya se dijo en sede extraordinaria, pues al haber satisfecho los requisitos para acceder a la pensión de vejez, en aplicación del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4.° de la Ley 797 de 2003, cesó la obligación de seguir cotizando al Sistema General de Pensiones, con independencia de que su vínculo laboral con el Banco de Bogotá, estuviera vigente (f.° 51).

En ese orden, el goce del derecho pensional se debió producir desde el 01 de septiembre de 2009. De otra parte, respecto de los intereses moratorios, ya se dejó consignado en sede de casación su procedencia, de conformidad con lo argumentado por la Corte en la sentencia CSJ SL3130- 2020. Por las razones expuestas el cargo no es fundado. Sin costas porque no hubo oposición. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el ocho (8) de septiembre de dos mil veinte (2020), la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario de seguridad social seguido por HUBERT ALBEIRO ALEGRÍA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la considerativa. Radicación n.° 90165 SCLAJPT-10 V.00 23 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.