SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2579-2022 Radicación n.° 82154 Acta 22 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YANIRA OLAYA ORTIZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Yanira Olaya Ortiz demandó a Porvenir S. A., Protección S. A. y Colpensiones para que se declarara la «nulidad, ineficacia» o, en subsidio, la inexistencia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), concretado primero en Colmena AIG, hoy Protección S. A. y luego, en Porvenir S. A., en atención a la omisión al deber de información en que incurrieron esas administradoras de pensiones.

En consecuencia, requirió: i) que se condenara a dichas AFP a trasladar a la entidad del esquema de reparto simple, la totalidad de los aportes realizados, bonos y rendimientos; ii) se ordenara a esta última a tenerla como afiliada del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), sin solución de continuidad; a recibir los aportes y rendimientos devueltos; a actualizar y corregir su historia laboral y, iii) se condenara en costas.

Relató que nació el 2 de octubre de 1959; que laboró para diferentes empleadores; que estuvo afiliada al ISS desde el 26 de septiembre de 1985 hasta el 31 de enero de 2000; que, en este año, sin recibir adecuada información suscribió formulario de vinculación o traslado a Colmena AIG, hoy Protección S. A.; que para el año 2003 se cambió a Porvenir S. A., donde actualmente permanecía y reunía 1400 semanas aportadas.

Afirmó que los asesores del fondo privado que se Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 3 encargaron de su vinculación no contaban con la preparación para suministrar la información adecuada, relativa a las implicaciones y riesgos del traslado; que ninguno de los asesores le advirtieron o hicieron saber que la prestación podía ser inferior a la del RPMPD, que también era posible quedar sin pensión por insuficiencia de capital, que los cálculos estaban al vaivén del mercado o de la modalidad que escogiera y que la negociación del bono podía implicar un sacrificio financiero.

Aseguró que se le engañó, pues los promotores de las AFP, de forma falaz, le dijeron que le convenía trasladarse al RAIS y firmar el formulario porque: i) la condición pensional era más ventajosa, ii) le generaría un mayor monto de la mesada en todos los casos, iii) podía aspirar a una jubilación anticipada y, iv) el RPMPD desaparecería. Manifestó que su decisión de migración al RAIS no fue espontánea, voluntaria y libre sino con un consentimiento inducido en error y viciado por las bondades ofrecidas por los agentes de los fondos; que comparadas las proyecciones suministradas por la AFP en que se encontraba vinculada, la mesada entre uno y otro régimen arrojaba una diferencia aproximada de $2’741.885,oo; que el 25 de agosto de 2016 presentó reclamación ante todas las demandadas para que se anulara su traspaso al esquema de capitalización (f.º 3 a 27, cuaderno principal).

Porvenir S. A. se opuso a los pedimentos. Aceptó la fecha de nacimiento de la actora, sus labores para diferentes Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 4 empleadores, la suscripción del formulario de traslado y la solicitud de nulidad de cambio ante los fondos privados. Refirió que los restantes supuestos no le constaban por tratarse de circunstancias acaecidas frente a terceros; que para la fecha de la migración, se le brindó a la afiliada la información necesaria para que adoptara la decisión de cambio de régimen; que hizo hincapié en las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, sus características y diferencias; que la aportante de manera libre y voluntaria suscribió el formulario respectivo.

Presentó las excepciones de fondo de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo, enriquecimiento sin justa causa y la innominada (f.° 95 a 105, ibidem). Colpensiones se contrapuso a las pretensiones. Aceptó la calenda de natalicio. Agregó que lo demás no le constaba por tratarse de hechos ajenos a esa entidad o circunstancias personales de la demandante que debían ser probadas.

Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia del derecho y la obligación reclamada, prescripción y la genérica (f.º 142 a 151, ib). Protección S. A., también se resistió a las súplicas. Aceptó la solicitud de nulidad que presentó la accionante y que al momento del traslado informó sobre las ventajas del Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 5 RAIS como era la posibilidad de obtener una pensión anticipada de vejez.

Aclaró que sus asesores comerciales estaban debidamente capacitados y entregaban toda la información requerida a sus clientes sobre características, ventajas y desventajas del RAIS para que tomaran una decisión de cambio libre y espontánea. Dijo que los demás supuestos no eran ciertos o no le constaban por referirse a terceros. Propuso como excepciones de mérito las de validez de la afiliación al RAIS con Colmena AIG, hoy Protección S. A., buena fe, prescripción de la acción para demandar la nulidad de la afiliación, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho y la innominada (f.° 156 a 166, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el 24 de enero de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de la demandante, señora Yanira Olaya Ortiz, que hizo del Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones a Colmena AIG Cesantías y Pensiones – hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y de esta a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A.

SEGUNDO: ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. deberá trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones todos los valores que hubieren recibido con motivo de la afiliación de la Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 6 señora Yanira Olaya Ortiz, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, descontando las cuotas de administración.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones a reactivar la afiliación de la demandante Yanira Olaya Ortiz, actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba estos dineros de la AFP Porvenir.

CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás súplicas de la demanda.

QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

SEXTO: CONDENAR en costas a las demandadas Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S. A. y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S. A., en la suma de 1 salario mínimo legal vigente.

SÉPTIMO: En caso de no apelarse la presenten sentencia, concédase el grado jurisdiccional de consulta (acta de f.º 201 a 206, en relación con el CD f.°188, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 20 de marzo de 2018, revocó la decisión del juzgado, para en su lugar, absolver a las demandadas de todas las pretensiones.

Precisó que, de conformidad con la cédula de ciudadanía (f.º 28, ib), la actora nació el 2 de octubre de 1959; que a 1º de abril de 1994 contaba (sic) con 35 años y acreditaba 311,29 semanas cotizadas, según constaba en la historia laboral de folio 181 ibidem, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición; que de conformidad Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 7 con el formulario de vinculación (f.º 174, ibidem) se advertía que ésta, en enero de 2000, solicitó el traslado a Colmena AIG, que se efectivizó en marzo de esa anualidad (f.º 108 vuelto); que para esa época acreditaba más de 564,28 semanas en el RPMPD (f.º 181, ib), contaba con más de 40 años (f.º 28, ibidem) y tenía más de los 5 de afiliación para trasladarse de régimen, como lo exigía la Ley 100 de 1993.

Indicó que la parte actora solicitó los testimonios de Leonor Cristina Silva Ureña y Rosa Tulia Alvarado; que recibidas sus declaraciones se encontró que la primera desconocía las circunstancias que rodearon el traslado de la actora, porque, aunque señaló que supo que se trasladó a un fondo privado, desconocía como lo había hecho; que la segunda dijo que fue compañera de trabajo de la reclamante entre los años 1995 y 2000, que aquella se trasladó a una AFP, que a las dos les ofrecieron mejores opciones pensionales, como mayores utilidades y les aseguraron que el fondo iba a ser mejor, porque el ISS venía decayendo; que esta última declarante también afirmó cómo vio que en la sala de espera, la asesora le hacía cuentas a la accionante que supuso eran de la pensión, pero afirmó no estar segura y que en todo caso, la promotora no les dio a conocer las condiciones en que se accedía a la pensión en cada uno de los regímenes, ni las características de los fondos privados.

Expuso que en el interrogatorio, la demandante comentó que la representante comercial llegó a su lugar de trabajo a mostrarle la opción pensional de los fondos privados, con quienes se le indicó obtendría mayores Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 8 beneficios y que pese su reunión, su decisión de traslado no fue libre, espontánea y voluntaria por haberla tomado inducida bajo error y cautivada por las supuestas bondades que las AFP traía para su pensión. Puntualizó que en el régimen de ahorro individual con solidaridad, los aportes no ingresaban a un fondo común como sucedía en el régimen de prima media; que por el contrario, en el primero se depositaban en la cuenta individual de cada afiliado, por ello el capital acumulado era el elemento determinante para la concesión del derecho y su cuantía; que mientras en el RAIS la pensión era variable y proporcional a ese capital, en el RPMPD se trataba de una prestación definida; que bajo esos parámetros, para el mes de enero de 2000, calenda en que se gestó el cambio pensional, no era posible informarle a la accionante cuál iba a ser el monto de la pensión que recibiría, toda vez que estaba sometido a variables y factores como el capital acumulado, el bono pensional, el saldo de la cuenta, la edad a la que aspiraba a pensionarse, los rendimientos, la edad y calidad de los beneficiarios.

Arguyó que los argumentos de la accionante no eran suficientes para acceder a la declaratoria de nulidad implorada; que el engaño que alegaba no se configuraba porque al momento del traslado nadie tenía certeza de esas variables económicas, solo tenía 40 años y no tenía ningún derecho consolidado, ni expectativa pensional materializada. Explicó que no existía evidencia en el proceso de que la Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 9 demandante hubiera hecho uso del retracto a que tenía derecho; que, por el contrario, lo que señalaba la testigo Leonor Cristina Silva era que aquella se encontraba feliz por la decisión del traslado; que su inquietud de la ejecución de esa migración solo se generó luego de obtener una proyección pensional en época reciente por parte de la AFP Porvenir S. A; que como para el momento de la migración, la reclamante no había reunido los requisitos para la pensión de vejez en el RPMPD, ni acreditaba 750 semanas en cualquier tiempo, no era posible concluir que fue víctima de un engaño o de falta de información, de tal forma que le ocasionara un perjuicio en el reconocimiento de su derecho.

Discurrió que el sistema general de pensiones, se estructuró y organizó bajo dos regímenes solidarios y excluyentes pero que coexisten; que, pese a que la afiliación al sistema de pensiones era obligatoria, las personas tenían la facultad de elegir de manera libre y voluntaria si se vinculaban en el RPMPD o en el RAIS de acuerdo con sus expectativas pensionales y su capacidad de ahorro.

Agregó que la facultad de trasladarse tenía unos límites temporales que debían ser acatados y unas reglas básicas que requerían ser atendidas; que no era de recibo que la demandante pretendiera corregir los efectos económicos de su decisión de trasladarse, alegando vicios inexistentes; que la obligación legal de suministrar doble asesoría a los afiliados surgió con la Ley 1748 de 2014; que ella no cumplió con la carga probatoria que le imponía el artículo 167 del CGP, pues no demostró vicios del consentimiento, por lo que Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 10 revocaría la primera decisión (acta de f.º 211, en relación con el CD f.º 210, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado y provea en costas (f.º 9, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las demandadas y pasan a estudiarse de manera conjunta el segundo, tercero, cuarto y quinto, pues pese a dirigirse por senda distinta, denuncia similar acervo normativo, persiguen idéntico fin y se soportan en argumentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida y violación medio del artículo 69 del CPTSS, que condujo a la trasgresión del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, modificado por el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el b) ibidem; en relación con el 4°, 14 literal m) y 15 del Decreto 656 de 1994; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 3° del Decreto Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 11 1161 de 1994; 1°, 3°, 11, 12, 13, 15, 31, 33, 90, 97, 113, 271, 272 de la Ley 100 de 1003; 14 y 340 del CST; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; 48, 53 y 335 de la CP; 167 del CGP; 15 y 145 del CPTSS.

Asevera que el error del Tribunal estuvo en «no dar por demostrado, estándolo» que la sentencia del juez no fue adversa ni profirió condena alguna en contra de Colpensiones, lo que le impedía conocer del proceso en grado de consulta. Dice que se apreció equivocadamente la decisión de primera instancia, como pieza procesal (CD f.º 188 del expediente) y el acta de audiencia (f.º 201 y ss, ibidem).

Arguye que orientaba la acusación por la vía indirecta porque conllevaba el examen de la parte resolutiva de la sentencia, de cuyo numeral 3° se advertía que el juzgado no impuso condena a Colpensiones; que, en esa medida, no era posible que el Tribunal conociera del asunto en consulta. Esgrime que la orden de actualizar la información en la historia laboral no podía considerarse como la imposición de una condena u orden adversa; que de haber apreciado correctamente la providencia de primera instancia, el juez de la alzada no habría estudiado el asunto y, por el contrario, habría remitido las diligencias al unipersonal (f.º 9 y 10, cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 12 VII. RÉPLICA Porvenir S. A. señala que la acusación debe desestimarse porque la orden dada por el juzgado en contra de Colpensiones le obliga a vincular a la actora al RPMPD con todas las consecuencias que esto acarrea; que esta disposición constituye un mandato judicial que implica una obligación de hacer para la entidad y, por ende, es consultable ante el superior (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

Protección S. A. refiere que no es cierto que la sentencia no sea desfavorable a los intereses de esa entidad puesto que se impuso el cumplimiento de una orden que equivale a una condena, como es reactivar la afiliación y actualizar la historia laboral de la accionante; que estos mandatos son unas obligaciones de hacer y pueden ser entendidas como condenas, tanto así que Colpensiones se opuso a esas pretensiones; que sin duda procedía el grado jurisdiccional a su favor (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES En lo fundamental, la acusación dirigida a través de la violación medio de las preceptivas procesales señaladas en la proposición jurídica, se orienta a reprochar al colegiado por haber dado curso al grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, sin tener en cuenta que la sentencia de primer grado no implicó una condena en su contra.

Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 13 Al respecto, cumple recordar que esta Corporación, en las decisiones CSJ SL15202-2015, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL3343-2020 puntualizó que por mandato del artículo 69 del CPTSS, el grado jurisdiccional de consulta procede cuando la sentencia de primer grado es desfavorable a la Nación, al departamento, al municipio o a las entidades descentralizadas en las que fuere garante la Nación y su apoderado no impugna los fundamentos del fallo, ya sea de forma total o parcial.

En ese escenario, el segundo sentenciador, más allá de una facultad, tiene el imperativo de estudiar la totalidad de la decisión, pues la falta de agotamiento de la consulta, genera que la providencia no adquiera firmeza y fuerza ejecutoria. En los fallos CSJ SL, 8 sep. 2005, rad. 26614, reiterado en los CSJ SL15202-2015 y CSJ SL4041-2017, se ilustró que: El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece un grado de jurisdicción de consulta en dos eventos así: El primero, cuando la sentencia de primer grado fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador y contra ella no se haya interpuesto recurso de apelación por la parte interesada.

El segundo, cuando la sentencia de primera instancia fuere adversa a la nación, el departamento o el municipio. En este último caso, que es el que aquí interesa, para que proceda dicho grado de jurisdicción sólo es necesario que la sentencia sea desfavorable a una de las mencionadas entidades de derecho público, aun cuando contra la misma el apoderado que las represente interponga el recurso de apelación o que en igual forma proceda su contraparte.

Es decir, que apelada o no, la decisión de primer grado, en cuanto fuere adversa, debe Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 14 consultarse necesariamente con el Tribunal, por lo cual, si no se agota la consulta, la sentencia no puede adquirir su debida ejecutoria. Ahora, la consulta, supone la revisión del fallo por parte del superior. En la hipótesis que se examina, cuando la decisión es totalmente adversa a la correspondiente entidad de derecho público, el ad quem resuelve sin limitación alguna.

Cuando es parcialmente desfavorable, sólo se ocupará de ello a menos que la parte contraria haya interpuesto apelación. Pero, se repite, en ningún caso, la consulta puede pretermitirse. En el asunto bajo examen, es claro que la sentencia de primer grado fue adversa al Departamento del Atlántico, por lo cual necesariamente debía consultarse con el Tribunal, quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna, como efectivamente lo hizo, aun cuando la demandante hubiese sido la única apelante.

Y aun si ésta no hubiere apelado, la consulta igualmente tendría que haberse surtido a favor del ente público. Bajo ese contexto, el juez colectivo no incurrió en los dislates de valoración que se le imputan, toda vez que del examen de las piezas procesales denunciadas se colige que el primer fallador emitió órdenes en contra de Colpensiones que, aunque devienen de pretensiones declarativas, sin duda implican obligaciones de hacer para la entidad, como las de recibir los dineros devueltos por parte de los fondos privados, activar la afiliación de la reclamante en el régimen público, sin mediar solución de continuidad y convalidar los tiempos correspondientes en la historia laboral a efectos de que en el futuro acceda a las prestaciones económicas propias de ese régimen, si a ello hubiere lugar.

Además, la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS, con todas sus consecuencias, constituyen pretensiones inescindibles con las de retorno y activación en el RPMPD, cuyo estudio debe ser en conjunto, pese a que involucre a diversos sujetos procesales, lo que refuerza el Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 15 convencimiento que la segunda instancia no erró al colegir que se trataba de genuinas condenas en contra de la entidad pública de aseguramiento social, en la medida en que la Nación es su garante, «dada precisamente la función que se le ha encomendado en el reconocimiento y pago de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida», conforme se dejó sentado en las providencias CSJ STL7382- 2015, reiterada en la providencia CSJ AL4848-2015 y CSJ SL18270-2017.

En consecuencia, la acusación no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la providencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, como violación medio, de los artículos 167 del CGP y 145 del CPTSS; que a su vez trajo la errada intelección del 2° de la Ley 797 de 2003, modificado literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el literal b) ibidem; en relación con el 4°, 14 literal m) y 15 del Decreto 656 de 1994; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1°, 3°, 11, 12, 13, 15, 31, 33, 90, 97, 113, 271, 272 de la Ley 100 de 1003; 14 y 340 del CST; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; 48, 53 y 335 de la CP.

Señala que no discute las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal; que su reproche estriba en el alcance que le dio a la carga de la prueba, al considerar que estaba en cabeza de la demandante demostrar los vicios del Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 16 consentimiento, el engaño o error en el que el fondo privado le indujo para el momento del traslado.

Apunta que, aunque el juez de alzada consideró que ella no cumplió con su carga probatoria, desatendió que conforme el criterio jurisprudencial es a los fondos a quienes le incumbe acreditar que brindaron a sus afiliados una información oportuna, integral, veraz y suficiente para ilustrar su consentimiento, por lo erró al imponerle ese deber probatorio.

Refiere que según los artículos 90 y 91 de la Ley 100 de 1993; 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994, las AFP son entidades administradoras calificadas con obligaciones especialísimas en cuanto al deber de información, que deben contar con personal idóneo para la asesoría de sus afiliados, por lo que responden hasta por culpa leve en sus actuaciones u omisiones.

Refiere que el artículo 63 del CC define la culpa leve como la falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios; que el 1502 ib, preveía los requisitos para que una persona se obligara válidamente, entre los que se halla el consentimiento sin vicios; que el 1603 y 1604 ibidem, refieren la ejecución de buena fe de los contratos y establecía que la prueba de la diligencia y cuidado incumbía a quien ha debido emplearla.

Destaca que en virtud de lo anotado, los fondos privados deben ser absolutamente responsables en el acatamiento de Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 17 sus obligaciones, siendo una de las más importantes, una asesoría eficiente en términos de claridad y suficiencia; que, por esto, su carga probatoria era demostrar la observancia de esos requisitos frente a sus afiliados, en especial en las consecuencias negativas de la vinculación o traslado.

Apunta que este deber legal no se agota con la simple remisión o envío de formularios de afiliación, sino que exige contextualizar con veracidad, caridad, oportunidad y suficiencia los pros y los contras de trasladarse del RPMPD al RAIS; que tampoco tiene cabida en este deber el silencio premeditado u ocultamiento de datos, pues se trata de una decisión trascendental para su futuro pensional; que el acatamiento de esta responsabilidad no estaba anclado a la existencia de un derecho adquirido o la acumulación de 750 semanas para el momento del traslado, como lo entendió el juez plural; que esa responsabilidad de ilustración tampoco surgió con la Ley 1748 de 2014, pues ya desde el artículo 97 de Decreto 663 de 1993 se estableció. Acota que conforme el artículo 167 del CGP, las negaciones indefinidas no requerían prueba; que el Tribunal al haberle trasladado esta exigencia vulneró los artículos 14 y 340 del CST, 48 y 53 de la CP ya que le impidió el acceso a un derecho irrenunciable como es la pensión de vejez; que su reproche en torno a la carga de la prueba encontraba respaldo en las decisiones CSJ SL12136-2014, CSJ SL4296- 2018, CSJ SL4964-2018 y CSJ4296-2018 (f.º 10 a 14, cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 18 X. CARGO TERCERO Cuestiona la segunda decisión por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, como violación medio de los artículos 167 del CGP y 145 del CPTSS; que a su vez trajo la aplicación indebida del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, modificado literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el literal b) ibidem; en relación con los artículos 4°, 14 literal m) y 15 del Decreto 656 de 1994; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1°, 3°, 11, 12, 13, 15, 31, 33, 90, 97, 113, 271, 272 de la Ley 100 de 1003; 14 y 340 del CST; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; 48, 53 y 335 de la CP.

Reitera idénticos argumentos a los esbozados para la segunda acusación, solo que contextualizados en la modalidad de aplicación indebida de la ley (f.º 14 a 19, ibidem). XI. CARGO CUARTO Increpa la sentencia del Tribunal de trasgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, modificado por el literal e) del 13 de la Ley 100 de 1993 y el b) ibidem; en relación con el 4°, 14 literal m) y 15 del Decreto 656 de 1994; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1°, 3°, 11, 12, 13, 15, 31, 33, 90, 97, 113, 271, 272 de la Ley 100 de 1003; 14 y 340 del CST; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; 48, 53 y 335 de la CP.

Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 19 Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo Colmena, incumplió con su deber de informar a la demandante de forma completa y comprensible, las consecuencias de su traslado de régimen pensional. 2. No haber dado por demostrado estándolo que el promotor del fondo privado de pensiones no contaba con la idoneidad necesaria para asesorar a mi representada al momento de seleccionar el fondo de pensiones. 3.

No haber dado por demostrado estándolo que el fondo en ningún momento le hizo a mi representada las advertencias sobre los riesgos por el traslado de régimen pensional, entre los cuales estaba que podría tener una pensión inferior a la del régimen de prima media. 4. No haber dado por demostrado estándolo que el fondo no informó sobre las características del régimen de ahorro individual. 5.

No haber dado por demostrado estándolo que a la demandante el fondo privado en ningún momento le informó sobre las diferentes modalidades de pensión vigentes en el RAIS. 6. No haber dado por demostrado estándolo que a la demandante no se le informó sobre lo que es un bono pensional ni los efectos de la pensión anticipada. 7. No dar por demostrado estándolo que la pensión de la demandante en el Rais es inferir a la que le correspondería en prima media. 8.

No dar por demostrado estándolo que a la demandante el asesor del fondo privado le prometió una pensión de 8 millones de pesos. 9. No dar por demostrado estándolo que el fondo privado engañó a la demandante para que se trasladara del régimen pensional en el año 2000. Manifiesta que lo anterior, se dio por la apreciación errada de: i) la demanda (f.° 3 a 27 del expediente), ii) las contestaciones (f.º 95 ss,156 ss, 142 ss, ibidem), iii) el Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 20 formulario de vinculación a Colmena (f.° 174, ibidem), iv) la declaración de Rosa Tulia Alvarado y, v) el interrogatorio de parte a la demandante.

Y por la falta de apreciación de: i) la respuesta al derecho de petición de Porvenir S. A. y, ii) la hoja de vida del promotor o asesor de Colmena AIG. Refiere que el colegiado no analizó en forma debida el libelo inicial, en especial, los hechos del 2.7 a 2.16 y sus respuestas; que el primero contenía una serie de negaciones indefinidas en relación con el deber de información y su acatamiento por parte de las demandadas, que generaba el traslado de la carga probatoria y obligaba a la contraparte a demostrar lo contrario, de acuerdo con el artículo 167 del CGP.

Apunta que aunque los fondos privados afirmaron haber suministrado la información adecuada de cada uno de los regímenes, no aportaron elemento alguno que así lo acreditara; que la preforma de afiliación a la AFP Colmena AIG no demostraba esa asesoría previa, oportuna y veraz sobre las implicaciones del traslado; que aunque este documento daba cuenta de la voluntad de vinculación, no demostraba que la misma hubiera sido ilustrada en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia; que su debida apreciación surge de los datos que no se consignaron en aquel, como las consecuencias de la migración pensional.

Argumenta que el juez colectivo no apreció la hoja de Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 21 vida de la asesora comercial que la atendió al momento del cambio pensional, la cual dejaba ver que no tenía experiencia previa y capacitación para brindar la orientación requerida; que la respuesta al derecho de petición a Porvenir S. A. evidenció la gran diferencia que existía entre el monto de la pensión en cada uno de los regímenes y la desventaja que significó su vinculación en el RAIS.

Arguye que demostrados los anteriores errores de hecho, podía estudiarse la prueba testimonial, de la cual se advertía que existió una errada valoración de la declaración de Rosa Tulia Alvarado pues de su dicho no se extraía que el fondo hubiera cumplido su deber legal de información, como lo dedujo la segunda instancia; que, por el contrario, esta dio cuenta que la información otorgada fue superficial, versó sobre los beneficios del esquema de capitalización y no fue comparativa respecto del RPMPD; que además era concordante con lo expresado en el interrogatorio de parte y por ello, se demostró que existió un error o engaño a la hora de la afiliación a Colmena AIG (f.º 19 a 25, cuaderno de la Corte).

XII. CARGO QUINTO Acusa la segunda decisión por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 4° del Decreto 656 de 1994; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 271 y 272 de la Ley 100 de 1003, en relación con el 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; 3° del Decreto 1161 de 1994; 167 del CGP; 60, 61 y 145 del CPTSS; 48, 53 y 335 de la CP.

Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 22 Expone que el Tribunal desconoció los deberes y obligaciones específicas y especiales que las normas denunciadas establecían para las AFP, concretamente en relación con el deber de información veraz, oportuna, clara y suficiente, respecto de sus actuales y potenciales afiliados, así como las consecuencias que acarraba su desatención o incumplimiento, hasta por culpa leve.

Señala que conforme el artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, la selección de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, so pena que quede sin efecto; que, para la aplicación de este articulado, contrario a lo considerado por el juez plural, no se requería pertenecer al régimen de transición, tener un derecho adquirido, demostrar la causación de perjuicio o haber ejercido el derecho de retracto.

Manifiesta que tampoco se consideró lo establecido en el artículo 272 de ese mismo compendio que, en armonía con el 53 de la CP, impedía que cualquier acto que vulnerara la libertad produjera efectos jurídicos, como era en este caso la selección de régimen pensional; que la jurisprudencia ha reiterado que la falta de acreditación del cumplimiento al deber de información por parte de los fondos es suficiente para anular el traslado.

Reitera los argumentos dados en el cargo segundo relativos a las responsabilidades de las AFP y de sus promotores en la concesión de información al momento de la Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 23 vinculación con base en los artículos 10° y 12 de Decreto 720 de 1994, al igual que la carga probatoria que tenían de demostrar que actuaron ante sus usuarios con la debida diligencia y cuidado (f.º 26 a 29, ibidem).

XIII. RÉPLICA Colpensiones sostiene que el segundo sentenciador no desatinó al indicar que la carga de la prueba se encontraba en cabeza de la demandante y que no cumplió su deber probatorio de acuerdo con el artículo 167 del CGP; que los casos en que se ha realizado la inversión de la misma, es en aquellos en que el vinculado es beneficiario del régimen de transición, tenía un derecho adquirido o una expectativa legítima; que en este caso, la actora no gozaba de ninguna de estas prerrogativas y por ello tampoco existía un riesgo cuantificable u objetivo que justificara lo pretendido.

Señaló que era un imposible matemático elaborar proyecciones pensionales faltando 17 años a la reclamante para jubilarse; que no podía afirmarse que esta fue engañada para el momento del traslado, precisamente dado ese interregno que faltaba; que los errores de derecho no vician el consentimiento; que en virtud de la carga de la prueba le correspondía a la demandante demostrar esos vicios de la voluntad; que para la época de la migración se dieron a conocer los lineamientos y la información necesaria para ejecutar el traslado; que tantos años después no cabía reclamación alguna, más aún que la actora no tenía expectativas legítimas.

Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 24 Manifiesta que tampoco tenía derecho a retornar en cualquier tiempo al esquema de reparto simple, porque no era beneficiaria del régimen de transición y conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y lo enseñado en las sentencias CC C754-2004, CC SU064-2010 y CC SU230- 2015, solo le era permitido retornar cumplidos los tiempos de permanencia establecidos en la ley o faltando menos de 10 años para alcanzar la edad pensional después de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003; que la peticionaria firmó voluntariamente el formulario de afiliación y ninguna de las pruebas aportadas denota vulneración al derecho de libre escogencia de régimen.

Agrega que la AFP le brindó información clara y suficiente para tomar la decisión de traslado; que además su voluntad se ratificó con el traslado horizontal en el año 2003; que cada régimen pensional tiene sus características previstas en la ley y su ignorancia no puede servir de excusa; que solo con la Ley 1748 de 2014 surgió el deber de asesoría; que la imposición de obligaciones no previstas por la ley para el momento del cambio pensional trasgredía los principios de legalidad, debido proceso y confianza legítima; que lo solicitado carecía de sustento legal (escrito de oposición cuaderno digital de la Corte).

Porvenir S. A. sostiene que la afiliada no puede alegar desconocimiento de las características de los regímenes cuando estas se encuentran en la ley y en su posición también tienen el deber de informarse; que acertó el juez Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 25 colectivo al indicar que para la época del traslado era casi imposible efectuar proyecciones, dado el cambio que podían sufrir los parámetros que intervienen para su cuantificación, además que para la época del traslado no existía la obligación legal de realizarlas.

Reflexiona que cualquier alegación sobre el acto jurídico de afiliación o traslado, debía sujetarse a las reglas de nulidad establecidas en la legislación civil, al no existir normas especiales en las disposiciones de la seguridad social; que era a la accionante a quien incumbía probar los supuestos de hecho en que soportaba su dicho de haber sido engañada y la consecuente pretensión de nulidad, pues en este caso, no existía ninguna obligación de inversión de la carga; que quien afirma que un acto es nulo por error, fuerza o dolo debe demostrar los vicios del consentimiento conforme lo establecido en los artículos 1508 y 1510 del CC; que el error de derecho no vicia el consentimiento y en todo caso no es procedente alegarlo luego de tiempo después de ocurrida la migración. Asevera que el sentenciador coligió acertadamente que la firma del formulario de afiliación demostraba que la demandante declaró haber recibido la información previa y necesaria a su traslado y que la inversión de la carga de la prueba no procedía en casos donde no existía una expectativa legítima; que era a la accionante a quien incumbía probar los supuestos de hecho en que soportaba su dicho, pues en este caso, no existía inversión de la carga; que no era de recibo la valoración que se realizaba de la hoja Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 26 de vida de la asesora para inferir que no se encontraba capacitada y que esta circunstancia era muestra del engaño aducido (memorial de oposición, ibidem).

Protección S. A. indicó que el segundo juez no interpretó con error la norma que gobernaba la carga de la prueba pues al alegar la nulidad e ineficacia del traslado a partir de existencia de vicios del consentimiento y errores inducidos era deber probatorio de la accionante acreditarlos; que para trasladar la carga a las AFP era preciso que se cumplieran los requisitos y reglas que la jurisprudencia ha sentado; que al no haberse cumplido estas exigencias para este caso, no podía endilgársele al colegiado la interpretación errónea del artículo 167 del CGP.

Razona que la cuarta acusación es insuficiente para derruir la decisión porque de los medios de convicción denunciados no se extrae su errada valoración; que las negaciones contenidas en la demanda no podían ser catalogadas como indefinidas en cuanto hacían relación a hechos o circunstancias específicas; que en todo caso, no existió una apreciación equivocada del medio de prueba por cuanto también tuvo en cuenta los hechos positivos relativos a los vicios del consentimiento alegados y acertadamente señaló que debían ser acreditados.

Indica que la segunda instancia no pudo incurrir en desacierto valorativo del formulario de afiliación, pues no emitió ninguna conclusión sobre él; que igual sucede con la hoja de vida de la asesora, por cuanto el juzgador no se refirió Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 27 a la idoneidad de la persona, sino que se centró en la información suministrada a través de otros medios de prueba; que aunque en la respuesta al derecho de petición, Porvenir S. A. dio a conocer la diferencia en el valor de la pensión en cada régimen, esto no es suficiente para acreditar el engaño que se alega; que tampoco existió una desatinada valoración del testimonio de Rosa Tulia Alvarado pues lo señalado en la decisión concordaba con su dicho.

Asevera que el fallador no infringió las obligaciones generales que establece el artículo 4° del Decreto 656 de 1994, habida cuenta que concluyó que la actora recibió la información suficiente al momento del traslado; que la acusación no demuestra cómo se infringieron las normas civiles que se denunciaron; que pese al carácter sancionatorio del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 este no establece la ineficacia del traslado como consecuencia a la falta de información completa o frente a la deficiencia de los trámites.

Puntualiza que el artículo 272 ibidem no guarda relación con el litigio aunado a que no se explica por qué debe ser tenido en cuenta; que de su contenido tampoco se extrae la ineficacia o nulidad implorada como consecuencia de la deficiencia de información; que con las pruebas adosadas al plenario tales como el interrogatorio de parte y testimonios se demostró que a la reclamante se le suministraron los datos requeridos previo al cambio de régimen; que para esa misma época no existía norma que obligara a realizar una comparación entre montos pensionales.

Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 28 Añade que la accionante convalidó el acto de traslado al mantenerse vinculada por varios años al RAIS; que la testigo Leonor Silva adujo que la actora estaba feliz con el cambio de régimen y que solo se preocupó cuando le indicaron el monto, lo que develaba que no existió engaño o inducción a error a la época del cambio; que además la acción se encuentra prescrita (escrito de oposición, ib).

XIV. CONSIDERACIONES Pese a que, como lo hace notar el opositor, en la proposición jurídica de las acusaciones se integran preceptos civiles frente a los cuales formalmente debía especificarse el yerro cometido y su indecencia en la decisión impugnada, sin que esta exigencia se hubiera acatado por la recurrente, ello no compromete el estudio de fondo de los cargos, ya que con apego a la regla indicada en las sentencias CSJ SL1168-2018 y CSJ SL3594-2020, se mantienen otros preceptos de carácter sustantivo nacional que les dan soporte, como se trata del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, entre otros.

Esta circunstancia, sumada a que lo discutido compromete un derecho fundamental, como el de la pensión, que tiene protección no solo legal sino constitucional, impone a la Corporación superar aquellas inconsistencias y realizar el control de legalidad de la decisión impugnada. Asentado lo anterior, lo primero a precisar es que no son objeto de discusión los soportes fácticos del colegiado, Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 29 de transición y, concretamente, no contaba con 35 años ni 15 de aportes o tiempos de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) que estuvo afiliada al ISS desde el 26 de septiembre de 1985 hasta el 31 de enero de 1985; iii) que el 27 de enero de 2000 suscribió formulario de afiliación ante Colmena AIG, hoy Protección S. A. que se efectivizó en el mes de marzo de esa misma anualidad; iv) que posterior a ello, para el 31 de octubre de 2003, efectuó un traslado entre fondos privados, concretamente a Porvenir S. A. y, v) que requirió a estos y a Colpensiones la ineficacia de la afiliación inicial y su retorno al RPMPD, pero ambas solicitudes le fueron negadas.

En ese norte, en relación con los reproches jurídicos planteados por la censura, cumple acotar: 1. Para el caso en particular, resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento de las exigencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062- 2010, sobre la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 años de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS.

Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 30 anotada, implican necesariamente la validez del acto de traslado, en tanto, es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación al régimen de transición, e incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al régimen de prima media con prestación definida.

Mientras que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, es decir, no podría hablarse de una recuperación y retorno al RPMPD, pues parte de la premisa que el traslado entre regímenes nunca operó ni produjo efectos. Por consiguiente, el juez de la alzada erró en la aplicación del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, puesto que regula un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes, como lo hace notar el recurrente. 2.

Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se explicó en la CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 31 demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagró de manera expresa la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Por ello, es claro que el colegiado incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente en la medida que la afiliada no había demostrado el error inducido o el engaño propiciado por el fondo, en tanto, lo que se debía verificar a la luz del precepto indicado, era solamente, la existencia de un consentimiento libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional. 3.

En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 32 prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse».

Por el contrario, preciso es entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o si el cotizante «está o no próximo a pensionarse», pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo», e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen.

Significa lo previo, que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes referidas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho. 4.

En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC le incumbe acreditarlo a quien Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 33 aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo referido, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. (negrita fuera del texto) Y tampoco, resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Por consiguiente, la segunda instancia también desatinó al asegurar que, en estos casos, el deber probatorio estaba a cargo del afiliado, pues como ya se indicó al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le corresponde acreditar su cumplimiento no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en los datos obliga a que sean estas Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 34 las llamadas a llenar esos vacíos de información en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes. 5.

En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

En cuanto a la transparencia, la Corte, en la providencia CSJ SL1452-2019 especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (negrita fuera del texto). Y en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689- 2019, se puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 35 características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del RPMPD al RAIS, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio de régimen.

En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 36 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma.

En la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Todo lo anterior para resaltar que el juez plural se equivocó desde el punto de vista jurídico, no solo al analizar el presente conflicto bajo las posibilidades de retorno que estableció el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentadas por el Decreto 3800 de igual anualidad y a la luz de las nulidades por vicios del consentimiento, sino además al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información que no solo le incumbía probar al fondo privado, sino que debía incluir la verificación de diferentes aspectos, Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 37 como lo son la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar a la afiliada previo a su traslado.

Por el contrario, se avizora que el sentenciador redujo la verificación de esta exigencia, a que la actora hubiera indicado que se le dieron a conocer algunas de las ventajas del RAIS y que una de las testigos indicara que existió una reunión con el asesor de fondo privado, sin reparar en la verificación de las aristas que comprendía el cabal cumplimiento de la obligación de información para la época en que se dio la migración pensional.

En ese escenario, la Sala encuentra que la concepción restrictiva de la que partió el Colegiado, lo llevó a cimentar su decisión en parangones o presupuestos jurídicos deficientes, que le impidieron valorar las demás aristas que abarcaban esta responsabilidad legal, contrariando con ello el criterio jurisprudencial imperante en la materia.

Ahora bien, aunque lo referido resulta suficiente para quebrar la decisión cuestionada, en perspectiva a la cuarta acusación, se advierte que desde lo fáctico y probatorio, el segundo fallador se limitó a indicar que en el expediente se había demostrado que las administradoras demandadas, brindaron a la promotora la información correspondiente, con apego al interrogatorio de parte absuelto por aquella, los testimonios de Rosa Tulia Alvarado Mojica y Leonor Cristina Silva y el posterior traslado entre fondos privados.

Sin embargo, la Corporación advierte que la carga Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 38 probatoria de demostrar la diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, quedó desprovista de probanza como lo denuncia la censura, habida cuenta: i) que en el interrogatorio de parte (CD f.º 188, ibidem), si bien la actora adujo que recibió información por parte de la asesora del fondo, también fue espontánea en indicar que esta versó sobre los beneficios del RAIS, en especial, que obtendría altos rendimientos al punto que su mesada sería de $8.000.000,oo, pese a cotizar sobre un salario de $1’200.000,oo y que debía trasladarse porque el ISS entraría en declive. ii) que aunque Rosa Tulia Alvarado Mojica (CD f.º 188, ib), compañera de trabajo, fue coincidente en indicar la reunión que tuvieron con una asesora de la AFP Colmena e indicó que a la accionante le fueron «realizadas unas cuentas» que, «al parecer», se trataban de las ganancias que obtendrían sus aportes, también manifestó que la información fue general, no se les dio a conocer las ventajas de permanecer en el RPMPD, sino que se les informó que en el RAIS podrían obtener mejores beneficios y asegurar su prestación pensional ante la liquidación del ISS.

De donde deviene palpable que estas probanzas no contienen datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer a la afiliada las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o en el privado de pensiones para el Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 39 momento del traslado y en perspectiva a sus condiciones particulares.

Además, no puede perderse de vista que toda la información que se le brindó a la accionante gravitó sobre el propio régimen privado y sus aspectos favorables, situación que claramente produce un sesgo por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional público alterno. Por lo expuesto, los cargos prosperan.

Sin costas en el recurso extraordinario. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, para dar trámite al grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que era el fondo de pensiones al que correspondía acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el reclamante conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional, como se indicó en la sentencia CSJ SL1688-2019.

Además, la obligación de las AFP según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 40 distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

Ello, por cuanto el libre albedrío exigido por el sistema de seguridad social, para efectos de la migración de régimen pensional, requiere que esa decisión esté precedida de información clara, comprensible y suficiente, que le permita al interesado conocer las consecuencias favorables y desfavorables y escoger la opción que se adecúe a sus intereses.

En el particular, se observa que el juzgado atinó al señalar que la carga probatoria de demostrar esa diligencia y cuidado en la ejecución del deber de información quedó desprovisto de prueba, habida cuenta que además de las probanzas analizadas en sede de casación, los formularios de afiliación a Colmena AIG, hoy Protección S. A. de 27 de enero de 2000 (f.º 174, ibidem) y de Porvenir S. A. de 31 de octubre de 2003 (f.º 107, ib), aunque se encuentran suscritos por la accionante en el recuadro denominado «voluntad de la afiliación», solo constituyen manifestaciones genéricas que no acreditan el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte del fondo, tendientes a que tuviera pleno conocimiento de las consecuencias de su traslado y permanencia en el fondo privado.

Además, porque: a) en relación con el formulario de afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su «[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 41 los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado».

Y, b) el paso entre administradoras privadas del RAIS no tiene la virtualidad de ratificar o subsanar el traslado de régimen que se efectuó sin los parámetros de información adecuados y suficientes. Sobre este particular, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, aludida en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ S2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877- 2020 y CSJ SL1004-2021, se manifestó que: «[…] la actuación viciada de traslado del RPMPD al de RAIS, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen […]».

Asimismo, en relación con el testimonio de Leonor Cristina Silva (CD f.º 188, ib), se advierte que, aunque también fue compañera de trabajo de la demandante e indicó que al principio estuvieron felices del cambio al esquema de ahorro, aclaró que esto se debió a que en su momento pensaban que era la mejor opción pensional que tenían a su alcance, pese a lo cual fue espontánea al indicar que no estuvo presente para el momento en que la actora se trasladó a la AFP Colmena, ni conocía la información que le brindaron, porque solo se enteró tiempo después de efectuado el cambio.

Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 42 En esas condiciones, es evidente que tales probanzas, no tienen el mérito de generar convencimiento sobre la información prodigada a la afiliada en el acto de traslado de régimen de pensiones, pues ciertamente la firma del formulario y las afirmaciones de los testigos, eran insuficientes para acreditar el acatamiento de ese deber por parte de las administradoras de pensiones convocadas.

Por consiguiente, con acopio a los argumentos esbozados en casación, el primer juez acertó al no tener por atenido a derecho el traslado analizado y declarar no prósperas las excepciones formuladas por las demandadas, que tenían su fundamento en la validez, voluntariedad y conocimiento informado del acto de vinculación al RAIS. Ahora, no es posible declarar la prescripción de la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

Así mismo, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o, lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que, por tanto, el régimen de las nulidades encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 43 comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

Por ello, se modificará el numeral primero del fallo de primer grado, sólo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado del RAIS al RPMPD, para en su lugar, declararlo ineficaz, de conformidad con las razones ampliamente expuestas. A su vez, en grado de consulta, se modificará el numeral segundo de la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A., fondo en el que se encuentra vinculada actualmente la actora, que devuelva a Colpensiones y esta a su vez a recibir, lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, más lo recaudado por concepto de: i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020. Así mismo, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, se adicionará ese mismo numeral para ordenar Protección S. A. que retorne a Colpensiones, Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 44 debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, los gastos de administración, las comisiones a los seguros previsionales de invalidez, sobrevivencia y fondo de garantía de pensiones mínimas, igualmente actualizados monetariamente, por el tiempo en que la demandante permaneció como afiliada a esa administradora.

Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por las resultas del proceso, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas. Costas de primera instancia a cargo de las demandadas.

Sin costas en segunda instancia dado que se estudió en grado jurisdiccional de consulta. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró YANIRA OLAYA ORTIZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 45 CESANTÍAS, PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia el 24 de enero de 2018, por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado a través de la afiliación a COLMENA AIG Cesantías y Pensiones, hoy Protección S. A. y el subsiguiente realizado a Porvenir S. A.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de esa providencia, en el sentido de ordenar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., fondo en el que actualmente se encuentra vinculada la actora, a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, lo consignado en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, más lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la reclamante permaneció en el RAIS.

TERCERO: ADICIONAR el mismo numeral segundo de Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 46 la decisión, en el sentido de ordenar a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PROTECCIÓN S. A. que retorne a Colpensiones, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, los gastos de administración, las comisiones a los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y al fondo de garantía de pensiones mínimas, debidamente indexados, por el tiempo en que la demandante permaneció como afiliada a esa administradora.

CUARTO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

QUINTO: CONFIRMARLA en todo lo demás.

SEXTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 82154 SCLAJPT-10 V.00 47 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA