CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2579-2021 Radicación n.° 79785 Acta 20 Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP - ELECTRICARIBE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró HÉCTOR GÓMEZ BARRERA.
I.
ANTECEDENTES Héctor Gómez Barrera llamó a juicio a Electricaribe S. A. ESP para que se declarara que la pensión convencional de jubilación que se le reconoció «no tiene el carácter de compartible [ ]; sino compatible»; que, en consecuencia, se le condenara al pago de las diferencias dejadas de cancelar Radicación n.° 79785 SCLAJPT-10 V.00 2 entre aquella y la de vejez que le otorgó el ISS, desde que adquirió el estatus de pensionado hasta que se ingresare en nómina el «nuevo monto pensional».
Solicitó, además, que se le hiciere entrega del retroactivo «otorgado por el ISS [ ] a la empleadora, [ ]» y que se oficiara a Colpensiones para que reajustara la prestación que le concedió, incluyendo los intereses moratorios y la indexación sobre los excedentes y las mesadas adeudadas. Narró que durante más de 20 años laboró para la Electrificadora de Bolívar S. A. la cual fue sustituida por la de la Costa Atlántica S. A. ESP, absorbida por la demandada; que durante toda la relación estuvo afiliado al ISS hoy Colpensiones; que la empleadora mediante Resolución n.° 0388 del 30 de junio de 1983, le concedió una pensión de jubilación convencional con una mesada inicial de $32.247,86, equivalente al 100 % de lo devengado en el último año de servicio; que dicha prestación fue cuantificada conforme el artículo 5° de la CCT 1982 – 1983.
Señaló que en esa cláusula se pactó la compatibilidad de la pensión extralegal con la que eventualmente reconociera la entidad de seguridad social; que sin embargo, con desconocimiento de lo convenido: i) a través de Acto n.° 004645 de 1996 le fue reconocida una prestación por vejez en cuantía de $81.510, con un retroactivo de $5.027.618, que le fue girado a la accionada y, ii) por Decisión n.° 0230 de 1989 la electrificadora ordenó la suspensión «total y Radicación n.° 79785 SCLAJPT-10 V.00 3 parcial» del pago de la primera para que operara la compartibilidad (f.° 2 a 13, cuaderno del Juzgado).
La demandada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que absorbió a la Electrificadora Costa Atlántica S. A. ESP sustituta de la de Bolívar S. A.; que el demandante laboró para la última, 20 años; que recibió de ésta pensión de jubilación convencional en cuantía de $32.247,86. Dijo sobre los demás, que no se trataba de circunstancias relacionados con ella o que eran apreciaciones jurídicas de la parte, con la precisión de que bastaba con remitirse a la lectura contextualizada de la cláusula 20 de la CCT 1982 – 1983, para advertir que el pacto no permitía la coexistencia expresa entre la pensión convencional y la de vejez.
Formuló como excepciones de fondo las que denominó inexistencia de causa para pedir, falta de legitimación por activa y por pasiva, más prescripción (f.° 115 a 121, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, el 1° de marzo de 2016, decidió:
PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA LA EXCEPCIÓN DE MÉRITO DE PRESCRIPCIÓN, sobre las diferencias que se causaron desde 20 de febrero de 2012 hacia atrás [ ]. Radicación n.° 79785 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS excepciones de mérito de INEXISTENCIA DE CAUSA PARA PEDIR y FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA TANTO POR ACTIVA COMO POR PASIVA [ ].
TERCERO: DECLARAR que son compatibles las pensiones legal y convencional reconocidas al señor HÉCTOR GÓMEZ BARRERA mediante Resoluciones No. 004645 de 1996 y 0388 de junio de 1983 proferidas por el ISS y ELECTRICARIBE S. A. ESP respectivamente [ ].
CUARTO: Condenar a la empresa ELECTRICARIBE S. A. ESP indexada de $ 39.359.901 correspondiente a las diferencias que se causaron desde el 20 de febrero de 2012 hasta el 29 de febrero de 2016, y así mismo se ordena a ELECTRICARIBE S. A. ESP a pagar íntegramente la pensión de jubilación convencional del actor desde el mes de marzo de 2016 siempre que subsista la pensión de jubilación.
QUINTO: ABSOLVER a la demandada ELECTRICARIBE S. A. ESP del resto de las pretensiones de la demanda [ ].
SEXTO: CONDENAR EN COSTAS A LA DEMANDADA [ ] (acta f.° 132 a 133, en relación con CD f.° 130, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 18 de mayo de 2017, al resolver la apelación del demandado, confirmó la primera decisión. Señaló que no había sido objeto de discusión: i) que la Electrificadora de la Costa Atlántica S. A. ESP reconoció al demandante una pensión de jubilación convencional a partir del 7 de junio de 1983, con un 100 % de la asignación salarial devengada en el último año de servicio (f.° 16, cuaderno del Juzgado) y, Radicación n.° 79785 SCLAJPT-10 V.00 5 ii) que el extinto ISS, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a través de Resolución n.° 004645 de 1996, le otorgó la de vejez desde el 2 de febrero de 1993, por haber cumplido los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 17, ibidem).
Expuso que, en consecuencia, de cara a la apelación debía determinar si entre ambas prestaciones había compatibilidad y de ser el caso, «[ ] si la convención colectiva que dio origen a la pensión de jubilación, no sufrió desmedro frente al Acto Legislativo 01 del 2005». Puntualizó que en la compartibilidad pensional, el empleador debía asumir, exclusivamente, el mayor valor de la prestación, si lo hubiere, una vez la entidad de seguridad social reconociera la prestación de vejez; que esa característica surgió para las pensiones legales y las restringidas, a partir de los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966; mientras que, en relación con las extralegales derivadas de convenciones, pactos colectivos, laudos arbitrales o de la voluntad del empleador con las primeras, fue desde el Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 de ese año. Dijo que, sobre esos preceptos, la jurisprudencia de la Corte ha diferenciado varias hipótesis, así: [ ] 1. si al momento de iniciarse la obligación de su aseguramiento a los riesgos de invalidez, vejez y muerte del trabajador llevaba más de 20 años con el empleador.
El riesgo era de cargo exclusivo del empleador y éste debía asumir el pago de la pensión de jubilación patronal. Radicación n.° 79785 SCLAJPT-10 V.00 6 [ ] 2. el otro extremo si al momento de iniciarse la obligación de sangramiento a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el trabajador llevaba menos de 10 años con el empleador. El riesgo en este caso era de cargo exclusivo del ISS. [ ] 3. situación intermedia.
La de la compartibilidad si al momento de iniciarse la obligación de aseguramiento a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el trabajador llevaba más de 10 años con el empleador. Una vez este cumple requisitos para la pensión patronal de jubilación, la legal, el empleador asumirá transitoriamente el riesgo pensional, pero continúa cotizándole hasta tanto el trabajador cumpliera las exigencias de los acuerdos (…) para que tuviera el riesgo de vejez.
En este momento el empleador se liberaba, quedando su cargo el mayor valor si lo [hubiera]. Razonó que, en ese contexto, dicha característica pensional se predica de los derechos convencionales concedidos a partir de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, esto es, del 17 de octubre de esa anualidad, a menos que las partes la hubieren pactado expresamente, con anterioridad.
Precisó que la situación del actor [ ] estaba llamada a gobernarse por el precitado Acuerdo 029 de 1985, según el cual, son compatibles la pensión extralegal reconocida por el empleador y la pensión de vejez otorgada por el ISS, puesto que la extralegal fue reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y a menos que las partes hubieren convenido su no compatibilidad, esta [era] compatible con la vejez reconocida por el ISS.
Puntualizó que: i) la prestación concedida por el empleador fue la del artículo 5° de la CCT 1976 – 1978, por haber prestado 20 años de servicio y tener 50 de edad (f.° 19 a 23, ibidem) y, ii) que según el artículo 20 de la de 1982 – 1983 la Radicación n.° 79785 SCLAJPT-10 V.00 7 cuantificación de esa mesada correspondía al «[ ]100 % del salario promedio devengado por el trabajador en el último año servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS» (f.° 23, 24 y 38, ibidem).
Concluyo que por lo dicho era evidente que, en el particular, las pensiones del actor eran compatibles, «[ ] no solo porque esta fue reconocida antes del 17 de octubre de 1985, sino porque además el texto convencional acordó expresamente [que así lo serían]» Agregó, en punto de los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre los que alertó la alzada, que frente al principio de progresividad, sus modificaciones no podían variar situaciones jurídicas que, como la presente, por haber sido consolidadas antes de su vigencia, generaron derechos adquiridos (f.° 13 y 14, cuaderno del Tribunal, en relación con CD f.° 15, ibidem).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida en cuanto confirmó la declaratoria de compatibilidad de la pensión legal y la convencional y de las condenas consecuentes, para que, Radicación n.° 79785 SCLAJPT-10 V.00 8 en sede de instancia, se revoque lo decidido en primer grado y se disponga su absolución (f.° 65, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa por: i) la interpretación errónea de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; 5° del Acuerdo 029 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990; ii) la aplicación indebida de los artículos 260 y 467 del CST y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y, iii) la infracción directa de los artículos 16, 259 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.
Recuerda que el Colegiado razonó que como los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 consagraban la compartibilidad de las pensiones legales y las restringidas, se seguía que las extralegales eran compatibles con la de vejez; que, sin embargo, esa consideración no tenía respaldo, porque no había norma que lo permitiera y que, en consecuencia, carecía de una fuente que impusiera dicha obligación. Señala que el sentenciador también invocó los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 para diferenciar la compatibilidad de la compartibilidad, pero que no tuvo en cuenta que los decretos aprobatorios de aquellos fueron posteriores al reconocimiento de la pensión extralegal del demandante; así Radicación n.° 79785 SCLAJPT-10 V.00 9 como tampoco, que la expedición de tales preceptos tuvo como fin «sanear el absurdo jurídico de otorgarle a un solo riesgo, el de vejez, dos cubrimientos, lo que significa una dualidad prestacional inexistente en la ley».
Precisa que por lo dicho el Juez de la apelación «ignoró la prohibición de la retroactividad en lo relacionado con las leyes sociales» y pasó inadvertido el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, que traduce lo previsto en el 76 de la Ley 90 de 1946, sobre la compartibilidad de las pensiones a cargo del empleador con las del seguro social; que si bien es cierto aquellas disposiciones aluden a las prestaciones del CST, también lo es que no excluyó las concedidas convencional o unilateralmente por el empleador.
Exalta que del último precepto surge la teoría de la subrogación del riesgo, en la medida que manda que el seguro de vejez remplazaría la pensión de jubilación; que el artículo 259 del CST corrobora esa previsión y libera al empleador de esa carga; que conceptualmente esa idea nace de aceptar las siguientes realidades jurídicas: - que el tema de la vejez y de la protección que merece, no es un asunto de orden laboral sino atinente en forma directa al conglomerado humano que conforma la sociedad y que tiene la obligación de velar por sus integrantes que han caído en condiciones de indefensión frente a las exigencias vitales.
Es decir, no compete al empleador sino a la seguridad social. - que la condición de pensionado es incompatible con la del trabajador, porque la primera surge como consecuencia de la pérdida de la capacidad para laborar y para proveerse por esa vía un ingreso que permita atender las exigencias vitales, - que precisamente por esa razón, el reconocimiento de la pensión, de vejez o de invalidez, es justa causa de terminación Radicación n.° 79785 SCLAJPT-10 V.00 10 del contrato de trabajo. - que así mismo por esa razón, en el sector público el pago de las mesadas solo procede a partir del momento de la desvinculación del servidor. - que fue dentro de ese mismo contexto que en la Ley 90 de 1946 se concibió el reemplazo de la pensión de jubilación por el "seguro de vejez”. - que en virtud del contexto conceptual reseñado, la obligación de reconocer la pensión de jubilación se ubicó en cabeza de los empleadores solo en forma provisional y condicionada. - que la condición para que los empleadores se liberaran de la obligación de reconocer pensiones de jubilación fue la de la creación del sistema pensional a cargo del I.S.S., dentro de los reglamentos del mismo. - que cumplida la condición prevista para la liberación de una determinada obligación, ésta se extingue. - que para los efectos de la extinción de esa obligación (la pensional a cargo de los empleadores) en forma gradual, se creó en el Acuerdo 224 de 1966, un régimen de transición que ya se encuentra totalmente cumplido.
Argumenta que en ese contexto no es posible concebir a cargo de la empresa cumplida con su obligación de afiliación y cotización, que continúe con el reconocimiento pleno de la pensión a su cargo, porque, de una parte, ese entendimiento pugna con los postulados en mención y, de otra, «desfigura el efecto de una relación bilateral por medio de la cual [ ] el empleador, paga unas cotizaciones y [ ], el seguro social, lo libera de la obligación de atender una pensión que cubre el mismo riesgo asignado a la pensión asumida por el ISS».
Expone que ese entendimiento no hace diferenciación sobre el origen de la prestación, en tanto que la misma se hubiere otorgado con el propósito de amparar el riesgo de Radicación n.° 79785 SCLAJPT-10 V.00 11 vejez, de modo que el tratamiento jurídico debe ser en uno u otro evento, igual; que puede existir el caso en el que la pensión extralegal se otorgue por motivos diferentes; pero que, por esa razón, solo en ese evento podría hallarse una dualidad que permita su simultaneidad.
Plantea que, [ ] cuando se previó la figura de las pensiones compartidas y se aludió a las pensiones legales, se hizo una mención a la única figura que podía existir con miras a cubrir el riesgo de vejez, pues para ese momento no resultaba concebible, [ ] que una obligación impropia y precaria como la de la pensión a cargo de los empleadores, resultara extendida y agravada por la vía extralegal.
Sostiene que lo anterior aparece ratificado con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, por cuanto a nivel constitucional se reconoce que las pensiones convencionales están llamadas a extinguirse, «lo cual es consecuencia, [ ] del absurdo que se involucra», relacionado con la concesión de beneficios de personas que no tienen la condición de trabajadores; así como también del que conlleva «persistir en que una pensión convencional puede subsistir en su integridad en forma paralela a la pensión emanada de la Seguridad Social», no obstante la «Carta manda que no podrán existir condiciones pensionales diferentes a las señaladas en las leyes del sistema general de pensiones».
Connota que si se insistiera en el entendimiento que esbozó el Tribunal, en perspectiva de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, habría que concluir que en relación con el acto reformatorio constitucional de 2005, este es Radicación n.° 79785 SCLAJPT-10 V.00 12 insostenible, porque el constituyente declaró la voluntad soberana de que «las pensiones diferentes a las rigurosamente legales deb[ían] desaparecer por ser nocivas dentro del contexto social», por lo que, dada la naturaleza de este mandato, no es del caso «explayarse en su contenido», sino aplicar su espíritu, según el cual ha de eliminarse cualquier prestación especial o excepcional.
Aclara que para el efecto debe tenerse en cuenta que la vigencia de la norma constitucional fue diferida en el tiempo para expresiones pensionales muy puntuales, que no es el caso, pues se trata de una situación discutible que debe dilucidarse necesariamente a la luz de la norma superior; que en efecto, la orden constitucional es de aplicación inmediata y que en relación con ella, «no puede argumentarse el efecto de derecho adquirido, si entre los elementos de causación y la norma superior, hay discrepancia».
Concluye que, [ ] con los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 nace la figura de la compartibilidad de pensiones, corresponde a un error que nace de la falta de lectura o errada lectura de las disposiciones que en la Ley 90 de 1946, el Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 224 de 1966 diseñaron la compartibilidad de las pensiones, pues allí se partió de la hipótesis de la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores al I.S.S., bajo el supuesto de la subrogación del riesgo de vejez y la consecuente liberación de la carga correspondiente a la pensión de jubilación, por lo que si un empleador, especialmente si era del sector oficial como aquí ocurre con la Electrificadora de Bolívar S. A. que fue la que reconoció la pensión en discusión, procedía a afiliar a sus trabajadores, estaba cumpliendo con el postulado de la subrogación del riesgo, sin importar que mejorara las condiciones de reconocimiento de esa pensión pues, mal se puede pensar, que por establecer unas condiciones de Radicación n.° 79785 SCLAJPT-10 V.00 13 favorabilidad para el logro de la pensión, al empleador se le castigara con excluirlo de la posibilidad de la compartibilidad y con el gravamen vitalicio de una pensión. La violación normativa que se cuestiona con esta censura conduce a la inconsistencia de tener unos empleadores que aun cuando cotizan a la seguridad social en cumplimiento de las reglas de la subrogación del riesgo de vejez, siguen obligados totalmente al pago de una pensión de la cual no serán nunca liberados, a pesar de haber cumplido con sus obligaciones legales.
Es decir, son unos empleadores para los que todas las previsiones de la ley 90 de 1946, las propias de la Ley 6ª de 1945, las del CST, en fin, todas las normas sobre transmisión de la obligación pensional al sistema de seguridad social, solo operan para gravarlos en el pago de las cotizaciones sin que tengan la contraprestación que es la liberación, total o parcial, del pago de la pensión de jubilación. Esa situación, por contraria a todas las disposiciones que se acaban de aludir, no se puede prohijar.
Es pertinente reiterar: la compatibilidad de pensiones fue en realidad un aspecto que surgió accidentalmente y no por disposición de la ley, la cual en el momento de crear el régimen de transición del sistema patronal de pensiones al de la seguridad social solo previó la situación de las pensiones legales para establecer en relación con ellas la figura de la compartibilidad, pero sin que en ningún momento hubiera prohijado la dualidad de pensiones, entre otras muchas razones, porque es una figura carente de sentido lógico si se tiene en cuenta la verdadera finalidad de una prestación de expresión pensional, cual es la de cubrir un riesgo cuyo acaecimiento priva a la persona de la posibilidad de un ingreso, sea por agotamiento o reducción de su capacidad laboral, en el caso de las pensiones de vejez y de invalidez, o sea por la pérdida de la persona que representa la fuente de ingreso para otra persona o para un conjunto familiar que dependía de tal fuente (f.° 66 a 74, ibidem).
VII. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir que la censura soslayó el deber mínimo de cuestionar todas las consideraciones que soportan la decisión impugnada, no obstante que ese es un requisito esencial para impedir que el recurso pierda su naturaleza extraordinaria y se convierta en una alegación de Radicación n.° 79785 SCLAJPT-10 V.00 14 instancia, como si el mismo pudiera desatar una adicional, al tenor de lo adoctrinado, entre muchas otras, en la sentencia CC C213-2017, con referencia en las decisiones también de constitucionalidad CC C058-1996;
CC596-2000; CC C1065-2000 y CC C372-2011 Así se dice, por cuanto la censura enfiló sus esfuerzos en combatir la conclusión sobre la compatibilidad de la pensión extralegal reconocida al demandante, exclusivamente por la senda de puro derecho, a pesar que el sentenciador fincó su decisión en premisas, no solo de naturaleza jurídica, sino también fáctica, al asegurar que dicha característica era predicable de la prestación de jubilación convencional concedida al demandante, porque, de un lado, «[ ] esta fue reconocida antes del 17 de octubre de 1985», pero de otro, debido a que, además, «el texto convencional acordó expresamente [que así lo sería]» En efecto, el Tribunal halló la última de las premisas en la lectura que realizó de las cláusulas 5ª y 20 de las Convenciones Colectivas 1982 – 1983 y 1976 – 1978, respectivamente, cuyo entendimiento solo pudo haber sido cuestionado y derribado a través de la senda fáctica, según lo ha puntualizado la Corporación, inclusive, al tenor de la acotación sobre el poder normativo de la convención, en la sentencia CSJ SL1240-2019.
Destaca la Corte lo anterior, pues es suficiente para mantener la presunción de legalidad y acierto de la segunda decisión, porque conforme lo explicado en las providencias Radicación n.° 79785 SCLAJPT-10 V.00 15 CSJ SL3326-2019; CSJ SL4817-2020 y CSJ SL5038-2020, el mencionado pilar tiene la capacidad de mantener autónomamente la decisión cuestionada, la cual, por lo demás, está acorde con el entendimiento que se ha orientado sobre la cláusula 20 de tal convención colectiva, por ejemplo, en la decisión CSJ SL3476-2018, que reiteró las CSJ CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 36407;
CSJ SL1809-2014; CSJ SL5948- 2014 y CSJ SL8169-2014, que dice: «Para los efectos de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5° de la CCT 1976 a 1978 la empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS».
No obstante, en aras de la claridad agrega la Corporación que ya ha tenido la oportunidad de analizar los argumentos planteados por la recurrente, advirtiendo que «[ ] no encuentra razones para modificar su criterio», sobre la compatibilidad de pensiones convencionales que como la del demandante, fue reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, es decir, a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985.
En efecto, en la sentencia CSJ SL2072-2020 con referencia en las decisiones CSJ SL, 15 dic. 1995, rad. 7960; CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35281; CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 46489; CSJ SL9280-2014 y CSJ SL1742-2019, en un caso igual al presente, contra la misma impugnante, la Corporación reiteró: Radicación n.° 79785 SCLAJPT-10 V.00 16 i) que la posibilidad de compartir aquellas prestaciones sólo se dio tras la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985. ii) que las excepciones a dicha regla, esto es, a la compartibilidad de las prestaciones extralegales generadas antes del 17 de octubre de 1985, «[ ] sólo pueden provenir de un acuerdo de las partes que esté plasmado en el mismo instrumento que determine la prestación, ya sea a través de la convención colectiva, el pacto colectivo o el laudo arbitral». iii) que la pensión de jubilación convencional concedida antes de la fecha señalada y la de vejez reconocida por el ISS, reciben un tratamiento diferente, «dado que no solo su naturaleza y configuración deviene de una fuente jurídica diversa, sino que también su financiación, de modo que su declaratoria de compatibilidad no desemboca en una doble prestación de idénticas características». iv) que ninguno de los apartes de la Ley 90 de 1946, ni del Acuerdo 224 de 1966, estableció, como lo plantea la censura, alguna regla que exigiera o incluso permitiera la compartibilidad de las pensiones voluntarias o extralegales reconocidas por el empleador con las de vejez del ISS, en tanto que previeron la subrogación gradual de las pensiones de creación estrictamente legal, más no de las extralegales. v) que la reforma constitucional no conlleva la afectación del carácter compatible de mencionadas prestaciones con la pensión de vejez concedida por el ISS, en Radicación n.° 79785 SCLAJPT-10 V.00 17 tanto que se trata de derechos adquiridos que de manera legítima ingresan al patrimonio del pensionado y, por lo mismo, deben permanecer indemnes ante las modificaciones legislativas posteriores.
De donde el Tribunal no pudo incurrir en las infracciones normativas increpadas, porque no desvió el entendimiento que se ha otorgado a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; 5° del Acuerdo 029 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990, que regulan el concepto de compartibildad. Tampoco aplicó a una circunstancia fáctica no regulada por los artículos 467 del CST y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, aquellos preceptos, por cuanto, encontrándose de por medio un derecho convencional, aquél constituye su fuente normativa, mientras el último regula la protección de los consolidados antes de su vigencia. Finalmente, a pesar de que el Tribunal no mencionó los artículos 16 y 259 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, su observancia, respecto del efecto general e inmediato de la ley y la subrogación del riesgo pensional en el sistema de seguridad social, no conlleva el quiebre de lo concluido, pues, por el contrario, ratifican la doctrina de la Sala en punto de la aplicación de la compartibilidad a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985.
Sobre lo anterior, por su claridad, se remite la Corte a lo explicado en la sentencia CSJ SL4555-2020, con apoyo en Radicación n.° 79785 SCLAJPT-10 V.00 18 las providencias CSJ SL13996-2014 y CSJ SL2963-2018, así: 1- Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal.
Así se desprende de la lectura del artículo 72 [ ]. A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”. De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior. [ ] Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).
De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales”.
En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal”.
Radicación n.° 79785 SCLAJPT-10 V.00 19 De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación […] dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano(sic) de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”.
(Subrayado fuera del texto). Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.
Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del Decreto Ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: […] [ ] Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. En este orden de ideas, los parámetros a tener en cuenta para establecer si media la compartibilidad o la subrogación total, son la fecha de asunción por parte del ISS de la pensión de vejez y el valor de la prestación convencional que a esa data perciba el beneficiario.
En caso de que la pensión se cause con posterioridad a la expedición del Acuerdo 049 de 1990, existirá subrogación total o parcial (compartibilidad), según si existe o no diferencia entre el valor reconocido por el empleador, salvo que en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, «se haya dispuesto Radicación n.° 79785 SCLAJPT-10 V.00 20 expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales», es decir, que en este último evento, resultan compatibles las dos prestaciones.
En consecuencia, como las críticas de la impugnación no derriban la presunción de legalidad y acierto de la segunda decisión y la censura no confrontó la totalidad de sus asertos, se niega la prosperidad del recurso. Sin costas en sede extraordinaria porque no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso ordinario laboral seguido por HÉCTOR GÓMEZ BARRERA contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP – ELECTRICARIBE.
Costas como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 79785 SCLAJPT-10 V.00 21