SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2579-2020 Radicación n.° 64898 Acta 25 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS CARLOS UPEGUI CALDERÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A. I.

ANTECEDENTES LUIS CARLOS UPEGUI CALDERÓN demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 2 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A., para que se declarara que la pensión de vejez que le fue reconocida por el primero, no fue liquidada conforme los mandatos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que los últimos empleadores, omitieron cancelar los aportes pensionales entre el 1° de mayo de 2006 y el 31 de octubre de 2010; que, en consecuencia, se condenara a las accionadas, en forma conjunta, solidaria o separada, a reliquidar, retroactivamente, el valor de la prestación, teniendo en cuenta las cotizaciones dejadas de realizar, con intereses moratorios y costas o, en subsidio, indexación y estas.

Narró que, mediante Resolución n.° 022578 del 19 de agosto de 2011, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le reconoció pensión de vejez, en cuantía de $4.751.021, a partir del 1° de noviembre de 2010, con el ingreso base de liquidación más favorable, de acuerdo al artículo 36, inciso 3°, de la Ley 100 de 1993; que, para determinar el promedio de lo aportado, no tuvo en cuenta los períodos laborados desde abril de 2006, debido a que su empleador EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP., sin autorización suya, efectuó su retiro del sistema pensional y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A., creada posteriormente, mantuvo esa desvinculación, a pesar de haber continuado trabajando hasta octubre de 2010; que esa situación le representa una disminución en el monto inicial de su prestación. Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 3 Aclaró, que nació el 11 de abril de 1951, por lo que era beneficiario del régimen de transición, al contar más de 40 años al 30 de junio de 1995; que presentó reclamaciones a las entidades demandadas; que el ISS le respondió que «el expediente se encuentra en trámite con Abogado», mientras que las demás le dijeron que, según un informe de la Contraloría General de Medellín, no estaban obligadas a efectuar cotizaciones por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, respecto de servidores que tenían cumplidos requisitos pensionales, de acuerdo a los artículos 17 de la Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994; que, sin embargo, esta es una interpretación errada de las normas, puesto que, según ellas, el afiliado puede seguir aportando.

Agregó, que «el empleador» tomó la decisión de desafiliarlo del sistema pensional, sin consultar su intención, lo que lesionó su derecho de seguir cotizando, para aumentar el monto de su pensión, ocasionándole un detrimento patrimonial (f.° 3 a 9, cuaderno principal). EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, su calidad de beneficiario del régimen de transición, así como el reconocimiento pensional en su favor, por parte del ISS y la forma en que se liquidó; que recibió petición del actor y profirió respuesta.

Negó, su interpretación en torno a la cesación de la obligación de cotizar cuando el afiliado cumple requisitos pensionales, puesto que, a su entender, ese hecho es una Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 4 condición liberatoria de aquel deber, toda vez que el afiliado pasa de ser obligado a acreedor del mismo, aunado a que no expresó su voluntad de continuar aportando, sino que presentó solicitud de pensión al ISS, de modo que la prestación fue bien liquidada.

Frente a los demás hechos, dijo que no le constaban o no eran tales. Propuso, como excepciones perentorias, las de falta de legitimación por pasiva, carencia de acción y derecho sustancial para pedir, extinción total de la obligación, inexistencia sustancial del derecho, pago total, novación como extinción de la obligación, subrogación total, cotizaciones para efectos pensionales realizadas, de manera completa, en términos de la ley que regula la materia y prescripción (f.° 66 a 91, ibídem).

UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A., tampoco aceptó los pedimentos y, en lo relativo a los supuestos fácticos, admitió la fecha de nacimiento del actor, que era beneficiario de la transición, el reconocimiento de pensión de vejez a su favor, por parte del fondo público y la forma en que fue calculada, así como la petición que le interpuso él y la respuesta; señaló que era parcialmente cierto, que el ISS tuvo en cuenta solamente los períodos hasta abril de 2006, porque nació a la vida jurídica el 1° de julio de ese año y desconocía la fecha en que EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP, lo desafilió. Denegó, que EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP hubiese decidido retirar al accionante del sistema pensional Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 5 sin consultar su intención, toda vez que estaba facultada para suspender las cotizaciones, una vez aquél acreditó los requisitos necesarios para causar la pensión de vejez, de modo que, si él no continuó haciéndolo, no puede ahora pretender que esa carga la asuman la primera entidad o ella, como última empleadora.

Manifestó que no le constaban los hechos restantes. Formuló, como medios exceptivos perentorios, los de inexistencia de obligación legal de continuar cotizando al sistema general de pensiones una vez se cumplen la edad y el tiempo de servicio para causar el derecho pensional e inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez, cumplimiento de orden judicial y administrativa, efectos de cosa juzgada por celebración de transacción, improcedencia de los intereses moratorios, pago total, prescripción y compensación (f.° 222 a 229, ibídem).

El Despacho, mediante auto del 6 de agosto de 2012, tuvo por no contestada la demanda por parte del ISS, hoy COLPENSIONES (f.° 287, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, el 27 de febrero de 2013, absolvió a las demandadas de las pretensiones e impuso costas (CD f.° 301 ibídem, en relación con el acta de f.° 299 a 300 y 302, ib).

Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver la apelación del demandante, el 22 de agosto de 2013, confirmó la primera. Aseveró, que no era objeto de discusión, que el accionante laboró para EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP, entre el 5 de septiembre de 1983 y el 31 de octubre de 2010, fecha en que acreditó el retiro del servicio; que el ISS le reconoció pensión de vejez, como beneficiario del régimen de transición, desde el 1° de noviembre de 2010, en cuantía de $4.751.021; que cumplió requisitos para obtenerla desde el 11 de abril de 2006, cuando arribó a 55 años, según constaba en la historia laboral de folio 47 del cuaderno principal; que el último aporte fue efectuado por su empleador para el ciclo correspondiente a ese mes y año. Asentó, que el señor Upegui Calderón sólo presentó solicitud de información sobre la suspensión de sus aportes a pensiones en diciembre de 2009 y tuvo respuesta el 7 de enero de 2010, […] es decir, cuando habían transcurrido aproximadamente 3 años y medio, sin que, con anterioridad, hubiera manifestado su decisión de seguir cotizando voluntariamente al sistema general de pensiones.

El demandante tenía la posibilidad de conocer las deducciones que le hacían de su pago de nómina, en su condición de trabajador activo y, aun así, no mostró, con anterioridad, ningún reparo a esta situación. Explicó, que del artículo 4° de la Ley 797 de 2003, se infiere que al afiliado se le permite seguir cotizando al Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 7 subsistema pensional, a pesar de haber reunido los requisitos para acceder a la prestación, pero asume como obligación propia el pago del aporte, lo cual le puede generar beneficios como un mayor número de semanas o un mejor ingreso base de liquidación. Destacó, luego de citar la sentencia de la Corte Constitucional CC C-529-2010, que la decisión de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP, estuvo ajustada a la norma, puesto que no se le podía exigir, que efectuara aportes pensionales posteriores a la fecha en que el accionante cumplió los presupuestos básicos para acceder al beneficio de vejez y éste guardó silencio frente al hecho de aquella no le estuviera realizando el descuento para esos efectos; que la empleadora no lo desafilió del subsistema, sino que cesó en su obligación de cotizar, independientemente de que se hubiera continuado la relación laboral; que, por lo anterior, no había lugar a la reliquidación de la prestación (CD f.° 318 ibídem, en relación con el acta de f.° 319 ib.).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la absolutoria de primer grado (f.° Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 8 15 a 16, cuaderno de casación).

Para tal efecto formula dos cargos por la causal primera, que fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, por: […] interpretación errónea del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4°, incisos segundo y tercero, de la Ley 797 de 2002 (sic); quebranto normativo que a su vez condujo a la infracción directa del artículo 19 del Decreto Reglamentario 692 de 1994; en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; artículos 21, 33, 36, 141 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene, que si no se acepta su opinión jurídica sobre ese asunto, lo cierto es que el punto central de la controversia gira en torno al entendimiento que el Tribunal le dio al artículo 4° de la Ley 797 de 2003, referente a que, si bien el afiliado puede seguir cotizando a pensiones, pese a que haya reunido los requisitos legales para acceder a la prestación de vejez, debía entenderse que el pago de la cotización sería obligación propia o exclusiva de él, por cuanto le podía generar beneficios, también es equivocado, habida cuenta que resulta contrario a los principios de protección y seguridad que ha de garantizar el empleador a su trabajador, así como el de solidaridad, inherente a la seguridad social, puesto que tal imposición es desproporcionada y contraría la Constitución, «por lo que debe aplicarse respecto de ese aparte de la norma la excepción de inconstitucionalidad», de modo que el contratante debe asumir la cuota parte que Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 9 normalmente le corresponde.

Apoya su tesis en la sentencia CC C-529-2010. Destaca, que la segunda interpretación que le dio el Colegiado al artículo 4° de la Ley 797 de 2003, consistente en que las empleadoras no debían realizar aportes posteriores a la fecha en que él reunió los requisitos mínimos para acceder a la prestación de vejez, por encontrarse probado que guardó silencio ante la falta de descuento para pensiones, por lo que no se dio una desafiliación del sistema, sino una cesación en el deber de contribuir, también resulta errónea, puesto que la norma faculta a las partes para que continúen haciéndolo, voluntariamente, una vez termina la obligación, lo que no puede implicar que el contratante, unilateralmente, pueda optar por dejar de efectuar las cotizaciones, puesto que estaría coartando el derecho del trabajador a mejorar su acreencia, como se lo permite el artículo 19 del Decreto 692 de 1994.

Argumenta, que lo anterior obedece a que el empleador, debe contar con el asentimiento del trabajador, previas las advertencias de los beneficios que le podría aparejar el hecho de continuar aportando, como el de aumentar la tasa de reemplazo, previsto en la última norma mencionada o el de elevar las cotizaciones por incrementos convencionales sobre salarios o por ascensos, inclusive, con la explicación de que el aporte estaría totalmente a cargo de él, como afiliado, lo cual consultaría los deberes de lealtad, protección y seguridad, que se derivan del artículo 51 del CST, que también rige para los trabajadores oficiales.

Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 10 Reitera, que la interpretación del Juzgador afecta su especial garantía de incrementar el monto pensional, por lo que no es válido que se infiera que medió una aceptación tácita, puesto que debía consultársele su voluntad expresa; que lo contrario sería admitir «que se pueda sorprender al trabajador con el subterfugio de un incremento en su salario, originado en el no pago de los aportes a pensiones, sin explicarle que a mediano plazo le significaría que su pensión será significativamente menor durante toda su vida de pensionado»; que su tesis la avala la sentencia CSJ SL, 28 en. 2003, rad. 18908 (f.° 16 a 23, ibídem).

VII. RÉPLICA COLPENSIONES considera, que la acusación no debe ser estimada, en tanto que ya le reconoció pensión al actor, por lo que cumplió con sus obligaciones; que no podía exigirse a la empleadora que efectuara aportes más allá de la fecha en que satisfizo requisitos pensionales, pues guardó silencio frente a la ausencia de descuento para ese fin, viniendo a solicitar información tres años después, sin manifestar su decisión de seguir cotizando voluntariamente; que si el trabajador decide continuar efectuando aportes, ha de aducirlo en su debido momento; que si se declara que la compañía debía seguir realizándolos, es exclusivamente a ésta a quien le correspondería asumirlos (f.° 67 a 71, ibídem).

EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP arguye, que la providencia del Colegiado debe permanecer incólume, Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 11 puesto que de la sentencia CC C-529-101 y de la interpretación contextualizada y en conjunto del artículo 4°, incisos 2° y 3°, de la Ley 797 de 2003, se advierte que es necesario que el trabajador, una vez cumplidos los requisitos básicos para pensionarse, manifieste al empleador su expresa voluntad de continuar cotizando, para que éste quede obligado a hacerlo; que no obra prueba de tal manifestación mientras estuvo vigente el vínculo laboral, de donde se colige la ausencia de intención del afiliado en ese sentido.

Apunta, que no es razonable que el empleador presuma la voluntad de su trabajador y que, por cuestiones de practicidad y utilidad, es lógico que sea éste quien le deba dar a conocer a aquel su interés, por lo que, si no lo hace, la empresa no obra ilegalmente al dejar de cotizar al sistema, toda vez que, en estos casos, la persona ya ha cumplido con los deberes solidarios que tiene frente a aquél (f.° 73 a 75, ib).

UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A., también replicó la demanda extraordinaria, expresando que el Juez de segundo grado, interpretó el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, de manera acorde a su texto literal y con lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-529-10, por cuanto, para que el empleador resulte obligado a continuar cotizando, luego de que su trabajador satisfizo los requisitos para pensionarse por vejez, debe estar acreditada, con toda claridad, la voluntad de éste, al momento de la cesación de los aportes, lo cual no aparece en el plenario; que la sentencia del 28 de enero de 2003, proferida por ésta Corporación, Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 12 citada en el cargo, no tiene que ver con el caso que se discute (f.° 109 a 112, ib.).

VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir, que atendiendo la vía escogida por la censura para controvertir el segundo proveído, no son objeto de discusión las siguientes conclusiones a las que arribó el Juez plural: i) que el reclamante laboró para EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP, entre el 5 de septiembre de 1983 y el 31 de octubre de 2010; ii) que para esta calenda, acreditó el retiro del servicio; iii) que el ISS le otorgó el beneficio de vejez, desde el 1° de noviembre de 2010, en cuantía de $4.751.021; iv) que había cumplido requisitos pensionales desde el 11 de abril de 2006; v) que el último aporte realizado por su empleador corresponde al período abril de 2006; vi) que solicitó información sobre tal suspensión en diciembre de 2009, requerimiento que tuvo respuesta el 7 de enero de 2010, «es decir, cuando habían transcurrido aproximadamente 3 años y medio, sin que, con anterioridad, hubiera manifestado su decisión de seguir cotizando voluntariamente al sistema general de pensiones».

Debido a que no fueron debidamente sustentados, por parte del recurrente, como le concernía, a la luz de lo dispuesto en la sentencia CSJ SL14481-2016, los yerros de apreciación jurídica denunciados respecto de las normas contenidas en la proposición jurídica, diferentes al artículo 4° de la Ley 797 de 2003, el conflicto de legalidad que debe Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 13 resolver la Sala, consiste en determinar si el Tribunal interpretó erróneamente éste último, al haber estimado que, i) cuando el trabajador desea continuar aportando al sistema pensional, en el régimen de prima media, a pesar de haber reunido los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, debe informárselo a su empleador, o si, como aduce la censura, es este quien tiene la obligación de pedir consentimiento previo al empleado, si está interesado en dejar de efectuarlos y, ii) si el afiliado posee la intención de seguir contribuyendo, es a él a quien le corresponde asumir su monto total.

En relación con la primera crítica, advierte la Corporación, como hicieron notar las oposiciones, que no le asiste razón al censor, al haber considerado que la interpretación correcta del artículo 4° de la Ley 797 de 2003, consiste en que el empleador tiene la obligación de preguntar al trabajador si desea, a pesar de que alcanzó los requisitos para obtener una pensión mínima de vejez, continuar cotizando al subsistema pensional, para estar habilitado a finalizar los pagos, toda vez que la disposición no contiene un mandato en ese sentido, sino que la regla allí plasmada hace referencia únicamente a que, desde el momento en que se verifica la satisfacción de los presupuestos legales para acceder a la prestación, cesa su deber de realizar aportes en favor del afiliado, salvo que sea éste quien informe su interés de que se sigan efectuando.

Así lo dejó establecido la Corte en la sentencia CSJ SL1582-2018, al resolver un caso semejante al que convoca Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 14 actualmente su atención, en la que sostuvo: La inconformidad del impugnante radica en el entendimiento que el Juez de alzada dispensó al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, en tanto considera que el empleador debió consultar al actor antes de retirarlo del sistema, en aras de prevenir los graves perjuicios que le ocasionó. El artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, establece que «la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez»; y el artículo 64 del mismo estatuto ordena: «Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo (…)».

A juicio de la Sala, como consecuencia de que solo se cotizó hasta el mes de noviembre de 2007, según el reporte de semanas del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de folios 22 y s.s., al trabajador no se le hicieron deducciones a partir del mes de diciembre del mismo año, como consta en los desprendibles de pago de los folios 125 a 127, empero, solo manifestó inconformidad en 2009, incluso después de la expedición de la Resolución 030964 de 31 de octubre de 2008, por medio de la cual se le reconoció la pensión de vejez.

A juicio de la Sala, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, no permite otro entendimiento diferente al que la claridad de su texto ofrece, que no es otro que una vez el trabajador reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima por vejez, el empleador no está obligado a seguir cotizando, salvo que aquel exija lo contrario, en cuyo caso el patrono queda vinculado por esa determinación. La norma no impone al empleador la obligación de anunciar la cesación del pago de los aportes, porque lo que regula es el fin de la obligación de pagar cotizaciones AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y, en caso de que hubiera optado el demandante por continuar cotizando para mejorar el IBL de la pensión de vejez, le bastaba informar al Municipio de Medellín, para que se suscitara la obligación de hacerlo más allá de la fecha en que reunió los requisitos.

En ese orden de ideas, el Tribunal no incurrió en los desatinos atribuidos por la censura. En el mismo sentido, impera resaltar que la Corte Constitucional, en sentencia C-529-2010, traída a colación tanto en la censura como en sus réplicas, que declaró Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 15 exequibles los incisos 2º y 3º del artículo 4º de la Ley 797 de 2003, tampoco concluyó la existencia de una obligación en tal sentido, en cabeza del empleador, para efectos de liberarse de su deber de contribución al subsistema pensional.

Así se dice, pues lo que expuso esa Corporación atañe es a que la obligación de cotizar al sistema cesa cuando se cumplen los requisitos para acceder a la pensión, pues el trabajador pasa de ser un acreedor del sistema pensional, lo cual no vulnera el principio de solidaridad y no se opone a la continuidad de la relación laboral; que, a pesar de ello, es conveniente que el afiliado siga realizando aportes y que esta decisión suya resulta vinculante para su empleador, quien, en ese caso, deberá seguir efectuándolos.

De esta manera, a diferencia de lo planteado por la censura, no se desconocieron las ventajas que, eventualmente, pueda representarle al afiliado el hecho de continuar cotizando al sistema pensional, luego de haber cumplido los presupuestos para acceder al beneficio de vejez, en tanto que, al tenor del precepto en comento, es viable que lo haga, con ese propósito, lo cual no se opone a que, en todo caso, se exija previa declaración suya en ese sentido y a que no se haya consagrado un deber previo de consulta, a cargo del empleador.

Es menester acotar, que la sentencia CSJ SL, 28 en. 2003, rad. 18908, proferida por esta Sala, citada por la censura en el desarrollo del ataque, no resulta aplicable al Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 16 presente caso, como bien lo hizo ver UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A. en su oposición, toda vez que se trata de controversias diferentes, en razón a yerros de apreciación jurídica sobre normas disímiles, en la medida en que, en esa oportunidad, se refirió al entendimiento que debía otorgársele al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, respecto de si al empleador le era posible, sin previo aviso al trabajador, solicitar a la administradora, para éste, el reconocimiento de pensión de vejez y así, una vez haya habido respuesta positiva, proceder a despedirlo con justa causa.

Por consiguiente, bajo la perspectiva examinada, concluye la Corte que el Colegiado no incurrió en interpretación errónea del artículo 4° de la Ley 797 de 2003, al no haberles exigido a los empleadores del actor, el cumplimiento del requisito aducido en la censura. Empero, no sucede lo mismo con la otra interpretación que le imprimió el Juez de apelaciones a la disposición cuestionada, cuando razonó que, en el evento en que el trabajador desee continuar aportando al sistema pensional, luego de haber reunido los requisitos para acceder al beneficio mínimo de vejez, es a él a quien le corresponde asumir el pago total de la cotización. Efectivamente, en la providencia proferida por esta Sala, previamente citada, se expuso diáfanamente que, siempre que el trabajador le anuncie a su empleador el interés de seguir contribuyendo al sistema pensional, éste Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 17 estará compelido, al igual que aquel, a continuar sufragando la proporción del aporte que la ley le atribuye.

En el mismo sentido, se pronunció la Corte Constitucional, en la sentencia reseñada con antelación, cuando reflexionó: De aceptarse que la decisión voluntaria del afiliado de seguir cotizando al régimen de prima media con prestación definida no genera una obligación concomitante para su empleador, la disposición contenida en el inciso tercero del artículo 17 de la Ley 100 –que permite la continuación voluntaria de las cotizaciones- devendría en inocua, y se violaría, en tal caso, el principio de solidaridad, pues la voluntad de seguir aportando al sistema sólo generaría cargas para el afiliado y no para el empleador, distinción esta que carece de justificación y eximiría de su deber solidario, sin ningún respaldo constitucional, a los empleadores, que también tienen obligaciones frente al sistema pensional.

Lo discurrido, resulta suficiente para colegir que el cargo es fundado; no obstante, el mismo no puede prosperar, puesto que, si bien en el evento analizado, la carga de aportar al sistema pensional, le correspondería no solamente al afiliado, sino también a su empleador, también es cierto, como reflexionó previamente la Corporación, que para que tal deber jurídico se estructure, es imperioso que el primero, luego de haber alcanzado requisitos para hacerse acreedor a la prestación mínima de vejez, le comunique al segundo su interés, en torno a que se sigan efectuando las cotizaciones, de modo que se reactive la obligación que había cesado en ese momento y, acontece que, de acuerdo a la conclusión incontrovertida del Colegiado, el actor no cumplió oportunamente ese deber, en atención a que la última contribución se hizo por el ciclo de abril de 2006 y solicitó Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 18 información sobre el particular en diciembre de 2009, a pesar de que «tenía la posibilidad de conocer las deducciones que le hacían de su pago de nómina, en su condición de trabajador activo y, aun así, no mostró, con anterioridad, ningún reparo a esta situación».

Por las razones expuestas, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Increpa a la sentencia de haber vulnerado las normas de la proposición jurídica por la vía indirecta, […] en el concepto de aplicación indebida del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4°, incisos segundo y tercero, de la Ley 797 de 2002 (sic), quebranto normativo que a su vez condujo a la aplicación indebida del artículo 19 del Decreto Reglamentario 692 de 1994; en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; artículos 21, 33, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, tras incurrir el Tribunal, en los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante LUIS CARLOS UPEGUI CALDERÓN se encontraba afiliado para pensiones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1° de abril de 1994. 2.- No dar por demostrado que EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN afilió al actor al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para el riesgo de invalidez, vejez y muerte y, cotizó a su favor 157.54 semanas comprendidas entre el 5 de septiembre de 1983 y el 28 de diciembre de 1986.

Los cuales fueron consecuencia, dice, de la «falta de apreciación» de las siguientes pruebas: 1.- La Resolución expedida por el INSTITUTO DE SEGUROS Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 19 SOCIALES 0022578, del 19 de agosto de 2011 (f.º 10 y 11 del C. de I.). 2.- La Historia de aportes al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, proveniente de la misma entidad, visible a folios 42 y 43 del cuaderno de instancia. Aduce, que las pruebas «mencionadas como mal apreciadas», acreditan que EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN lo afilió al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y cotizó a su favor 157.54 semanas, comprendidas entre el 5 de septiembre de 1983 y el 28 de diciembre de 1986; que ello implicaba que el ente de seguridad social no estaba obligado a reconocerle la pensión a los 55 años, por tratarse de una pensión compartida, de manera que, era a la empleadora a quien le incumbía, en ese momento, asumir la de jubilación, prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y continuar aportando hasta que el ISS otorgara la de vejez, contenida en el Acuerdo 049 de 1990.

Razona que, ese fondo, mediante memorando interno, consideró que sobre tales semanas procedía la expedición de un bono pensional, lo que era imposible y no tenía sustento legal, toda vez que el artículo 41, inciso 3°, del Decreto 1748 de 1995, adicionado por el 17 del 1513 de 1998, en concordancia con el 5° del Decreto 2222 de 1995, prevé la posibilidad de aplicar esa figura, sólo respecto de quienes fueron vinculados al ISS, luego de que la Ley 100 de 1993 empezara a regir, lo cual no ocurrió en el caso, pues fue ingresado al sistema, en 1983; que «tenía la condición de afiliado a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aun cuando las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, obrando Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 20 irregularmente y detrimento de su propio patrimonio, dejara de cotizar por cuenta del señor LUIS CARLOS UPEGUI CALDERÓN»; que esta situación es semejante a la que se presentó con los trabajadores del Banco Popular, citando la sentencia CSJ SL759-2013 (f.° 25 a 27, cuaderno de casación).

X. RÉPLICA COLPENSIONES expone, los mismos argumentos de oposición, presentados respecto del primer cargo, aunado a que el censor introdujo discusiones jurídicas, ajenas a la vía indirecta (f.° 67 a 71, ibídem). EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP también formula, idénticos planteamientos a los esbozados como respuesta a la primera acusación (f.° 73 a 75, ibídem).

UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A. expresa, que ninguna de las pretensiones de la demanda se ajusta al postulado que se hizo en el cargo, en el sentido de que la pensión debió ser reconocida al petente, desde los 55 años, por parte de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP, por lo que se configura un medio nuevo, frente al cual no hubo debate en las instancias (f.° 113 a 114 íb).

XI. CONSIDERACIONES El juicio laboral y de la seguridad social tiene formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 21 regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, reúnen las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación por salto del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos de seguridad social.

En esta dirección, en la sentencia CSJ SL390-2018, reiterada en la CSJ SL1012-2019, se dijo: Al Juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

Resalta la Corporación lo anterior, porque la demanda con la que se sustenta el recurso extraordinario, presenta Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 22 graves deficiencias técnicas, que impiden su estimación. En efecto: 1. La proposición jurídica del cargo es equivocada, por cuanto el Tribunal no pudo incurrir en la aplicación indebida del artículo 19 del Decreto 692 de 1994, habida cuenta que no lo empleó en el proveído objetado, de donde emerge que, en estricto sentido, el recurrente debió haber planteado la censura, por la vía en comento, pero a través de la modalidad de infracción directa, increpándole al sentenciador colegiado ignorar esos preceptos.

Sobre este modo de violación de la ley sustancial, la Corporación ha explicado lo siguiente en la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, cuya regla se reitera, entre otras, en la sentencia CSJ SL1256-2018: Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el Juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama.

Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. Y del defecto formal de que la acusación increpe al fallador de segundo grado, un error de apreciación jurídica en el que no incurrió, el fallo de casación CSJ SL, 21 jun. 2000, rad. 13550, orienta: Debe empezar la Sala por anotar que la recurrente le hace a la sentencia controvertida acusaciones en las cuales no ha incurrido el sentenciador de segundo grado, y relacionadas con la aplicación indebida de varios de los preceptos legales que conforman la proposición jurídica.

Y ello por cuanto, las únicas normas que se Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 23 tuvieron en cuenta por el Tribunal para dirimir la contención sometida a su escrutinio se circunscriben a […]. Por lo tanto, frente a los preceptos relacionados en el cargo diferentes a los antes identificados, no resulta acertado acusarlos por aplicación indebida, pues simple y llanamente no le sirvieron de sustento al juzgador para desatar la controversia.

Y esto porque se da la aplicación indebida cuando en la sentencia se aplica una norma a un hecho ajeno al debatido y establecido en el proceso, o le hace producir efectos contrarios, o no se deduce la consecuencia en ella prevista. De modo, pues, que si el impugnante estima, como lo dejó consignado en la demostración del cargo, que la norma con la cual debió el Tribunal dirimir la contención era el artículo […] y no el artículo […] o el Decreto […], el concepto de violación que ha debido denunciar con referencia al primer precepto, era el de la infracción directa y, en cuanto a los segundos, la indebida aplicación. Así debió proceder no sólo para una correcta formulación del ataque, sino, además, para ser consecuente con lo pretendido en la demanda de casación. 2.

El censor incurrió en una inconsistencia lógica, pues a pesar de que aseguró que los errores fácticos atribuidos fueron consecuencia de la «falta de apreciación» de la Resolución n.° 0022578 y de la historia de aportes, emitidas por el ISS, también adujo, contradictoriamente, que a las equivocaciones adjudicadas, arribó el Juzgador por haber sido «mal apreciadas» esas probanzas.

Con aquella argumentación, la acusación contrarió el principio de identidad, pues es obvio, como lo ha adoctrinado la jurisprudencia de la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 5 dic. 1990, rad. 3986, reiterada en la CSJ SL1810-2018, que la indebida apreciación de la prueba y la omisión valorativa de ella, son equivocaciones probatorias diferentes y excluyentes, pues no se puede valorar con error aquello sobre lo cual no se emitió ningún juicio de apreciación. Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 24 Sobre tal falencia de la acusación, como una deficiencia técnica insalvable, en la providencia CSJ SL7541-2016, se dijo: [ ] lo que si se constituye en un obstáculo insalvable para la Corte es la acusación que se hace de los medios de convicción relacionados por la censura, en tanto de manera indiscriminada afirmó que los yerros fácticos fueron producto de la no apreciación o de la apreciación errónea por parte del Tribunal de dichos medios.

Esa afirmación es contradictoria y no corresponde a la lógica y al sentido común, pues no puede aseverarse, para los efectos del recurso de casación laboral, que un determinado medio de convicción se apreció y al mismo tiempo que no fue estimado por el Tribunal. Con dicha aseveración, la censura pondría a la Corte en el papel de determinar cuáles de tales elementos fueron en realidad observados por el Tribunal y cuáles no lo fueron, labor que es totalmente ajena al recurso e impropia para su estructura, por cuanto debe recordarse que la sentencia acusada en casación viene amparada por la presunción de acierto y legalidad, siendo deber del recurrente desvirtuar esa presunción con razonamientos adecuados y que no sean excluyentes. 3.

El acudiente en casación, hizo mención a que estaba probado, a pesar de que el Tribunal, no lo reconoció así, que fue afiliado al ISS, por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP, quien cotizó a su favor 157.54 semanas, comprendidas entre el 5 de septiembre de 1983 y el 28 de diciembre de 1986 y que seguía vinculado a esa entidad a la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, lo que implicaba: i) que se estaba ante una pensión compartida, por lo que era la empleadora quien debía otorgarla, desde el cumplimiento de los 55 años y seguir cotizando hasta que el ISS asumiera la de vejez y, ii) que ésta entidad consideró erróneamente que, sobre tales ciclos, procedía la expedición de un bono pensional; sin embargo, no explicó, puntualmente, de qué Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 25 manera tales errores de hecho enrostrados al Juzgador de segundo grado, impactaron la sentencia, específicamente, en la aplicación indebida de las normas sustantivas de la proposición jurídica, conforme lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 ibídem.

En relación con lo anterior, en lo que toca con las cargas mínimas de argumentación en la vía indirecta, so pena de la desestimación del ataque, dijo la Corporación, en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 41635, lo siguiente: No basta que el recurrente diga, como aquí ocurrió, que la trasgresión acusada tuvo su origen en la falta de apreciación de unas pruebas y en la errónea valoración de otras, si no cumple la necesaria labor de parangón entre el contenido material de las denunciadas y la decisión del Juzgador. [ ] la censura deja de lado la obligada explicación de lo que en verdad cada uno de los medios probatorios denunciados evidencia, sobre qué pasajes o apartes específicos de esas evidencias habría recaído el yerro achacado y la incidencia que habría tenido en el sentido de la decisión fustigada […] Y, en la sentencia CSJ SL341-2019, que: [ ] acusar la sentencia por el Juez colegiado por la vía indirecta, implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el Juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia acusada se conserven incólumes, libres de ataque, toda vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia. 4.

Relacionado con el reparo previo, los defectos de hecho imputados por el impugnante al Tribunal, hacen alusión a la fecha en que EMPRESAS PÚBLICAS DE Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 26 MEDELLÍN ESP lo afilió al ISS, los períodos de cotización que efectuó en su favor, entre 1983 y 1986 y a que el vínculo con ésta administradora seguía operando cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, aspectos sobre los que no discurrió la segunda instancia; desconociendo que no resulta posible increpar un error fáctico, en relación con un tema sobre el que el Juez de la alzada no se pronunció, según lo expuesto por la Sala en la sentencia CSJ SL196-2019, así: [ ] de entrada encuentra la Sala que el Tribunal no se ocupó de estudiar el tema relativo a la diligencia de la accionada frente al trámite del bono pensional ni la fecha en que el mismo se expidió. De suerte que, si no efectuó pronunciamiento alguno en torno a tal aspecto, claramente no pudo cometer un yerro fáctico ostensible tal y como lo ha explicado la jurisprudencia de esta Sala en múltiples oportunidades, entre otras, en las sentencias CSJ SL 25494, 26 en. 2006, CSJ SL8211-2016, CSJ SL934-2018). 5.

Advierte la Corte, con especialísima relevancia para el caso, que la anterior deficiencia técnica del cargo, deriva de una equivocación que es transversal a él y que impide, de manera definitiva, su estimación, la cual fue advertida por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A. en su réplica, atinente a que está constituido por planteamientos que no habían sido esbozados a lo largo del proceso, consistentes en: i) que la empleadora del reclamante le aportó al ISS entre el 5 de septiembre de 1983 y el 28 de diciembre de 1986; ii) que continuaba en esa entidad al momento en que empezó a operar la Ley 100 de 1993; iii) que ello comportaba que debía hablarse de una pensión compartida, de modo que la administradora no estaba obligada a reconocerle la consagrada en la Ley 33 de 1985 a los 55 años, sino que Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 27 debía hacerlo la contratante, quien además tendría que haber seguido cotizando hasta que aquella concediera la de vejez, del Acuerdo 049 de 1990; iv) que el ISS erró en su resolución de otorgamiento de la prestación, al haber estimado que, sobre las semanas comprendidas entre 1983 y 1986, procedía la expedición de un bono pensional, en atención a que, el artículo 41, inciso 3°, del Decreto 1748 de 1995, adicionado por el 17 del 1513 de 1998, en concordancia con el 5° del Decreto 2222 de 1995, dispone la posibilidad de aplicar ese instituto jurídico, sólo respecto de quienes fueron afiliados al ISS luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Efectivamente, se recuerda que el actor enfocó su litigio en las instancias, como se aprecia en la demanda, en que su empleadora EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP, dejó de efectuarle aportes al sistema pensional en abril de 2006, sin que mediara autorización suya, a pesar de haber seguido laborando con UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A. hasta octubre de 2010, aduciendo tales empresas que, como había alcanzado requisitos para jubilarse, ya no estaban en obligación de continuar contribuyendo, de conformidad con los artículos 17 de la Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994, lo cual consideró como una interpretación errada de esas disposiciones, puesto que él tenía el derecho a decidir si seguía cotizando; que esa situación implicó que el monto reconocido por el ISS, hubiera sido inferior al que tenía derecho.

Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 28 Lo previo, hace oportuno rememorar que el recurso extraordinario no puede ser utilizado para introducir variaciones a los hechos planteados en la demanda inicial o en su contestación, dado que es precisamente sobre los mismos que se ha fijado el litigio, respecto del cual se ha decidido en las instancias, por lo que tal proceder vulnera el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de la parte contraria.

En verdad, según el contenido del cargo, tendrían que examinarse en casación, por primera vez en el trámite, aspectos como: primero, la existencia de compartibilidad pensional entre las demandadas; segundo, si el ISS debió haber cubierto el riesgo de vejez al petente, con base en el Acuerdo 049 de 1990 o en la Ley 33 de 1985y, tercero, la procedencia de la decisión de esa administradora, de establecer como viable un bono pensional, respecto de los períodos laborados por él entre 1983 y 1986.

En torno a ese defecto técnico, en las sentencias CSJ SL6076-2016 y CSJ SL4693-2017, se razonó: Debe recordarse que el recurso de casación no está contemplado para modificar la causa petendi de la demanda inicial, dado que su finalidad se limita a establecer si la sentencia de segundo grado se dictó conforme a la ley, razón por la cual quien recurre en casación debe demostrar si se presentó una trasgresión a la ley, pero no le está permitido incluir hechos nuevos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, pues aceptar tal posibilidad vulneraría claramente el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte como garantías iusfundamentales que no pueden desconocerse dentro del proceso judicial, de manera tal que la Sala no puede pronunciarse sobre tal aspecto planteado en el ataque.

En consecuencia, el segundo cargo se desestima. Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 29 Las costas serán responsabilidad de la parte recurrente y en favor de las opositoras. Como agencias en derecho, se fija la suma de $4.240.000, que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró LUIS CARLOS UPEGUI CALDERÓN al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n. ° 64898 SCLAJPT-10 V.00 30