SL2578-2022 — Corte Suprema

SL2578-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1833 de 2016Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 2555 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 153 de 1887Ley 1748 de 2014Ley 712 de 2001Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. Según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”, lo cual implica que debe “[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido”. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que “cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]”. […] vi) No encontró acreditada la causal de ineficacia del acto de traslado del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, porque no halló demostrado se hubiese atentado contra el derecho de la accionante a seleccionar el régimen pensional. vii) Le exigió a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento y la responsabilizó de haberse ilustrado frente a la decisión del cambio de régimen pensional, por ser una profesional del derecho. […] 4. Que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que, por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y al literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 la prohibición de atentar o menoscabar el derecho de los afiliados de elegir el régimen pensional abarca a cualquier persona natural o jurídica, lo que incluye no solo a los empleadores, sino también a las administradoras de fondos de pensiones -en caso de existir divergencia hermenéutica frente a tales preceptos, esta debe fundarse en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales, no en argumentos que las restrinjan- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre este punto se ha orientado, que “ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”, (sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que le ha sido vulnerado su derecho a la ilustración, puede pretender la declaración de ineficacia. […] 5. Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Entendió que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca solo un grupo determinado de afiliados, restricción que no ha sido planteada y sería contraria a la institución analizada». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional Tesis: «4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «[…] según se ha adoctrinado, entre muchas otras, en la CSJ SL1452-2019, reiterada en las CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, “[...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, “[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Lo último, porque “la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”. Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que “[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia”. […] ii) Estimó que el deber de información se cumplía con la aceptación de haber recibido una simple asesoría, sobre los beneficios del RAIS y haber suscrito el formulario de afiliación. […] iv) Tuvo el formulario de afiliación, como prueba del consentimiento e indicio de haber recibido la asesoría; v) Dedujo que el fondo cumplió con la obligación de otorgar la información, dando de esta manera cumplimiento al precedente judicial. […] Todo lo cual, le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es exiguo haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas “[...] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno” como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021. […] 2. Que debe escudriñarse en las pruebas, si está demostrado que la elección de régimen de pensiones estuvo precedida del cumplimiento por parte de la AFP del deber de información necesario, que le permita escoger a la persona afiliada la opción que considere más acertada a su proyecto de vida, para lo que se exige, se insiste, la acreditación de que al asegurado se le dio a conocer, de forma clara y transparente, por lo menos las características de los regímenes, pero también sus desventajas, desde su particular situación». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información y su acreditación, circunstancia que no se satisface sólo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada fue clara, comprensible y suficiente para el afiliado -el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real que la información plasmada corresponda a la verdad y atienda las pautas para adoptar una decisión completamente libre- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «[…] aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de la ineficacia del traslado de régimen pensional corresponde al juez no solo verificar la validez formal del formulario de afiliación, sino evaluar el cumplimiento del deber de información por parte de las entidades administradoras de pensiones de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse pero sin perder de vista que dicho deber desde un inicio ha existido PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación, toda vez que de las probanzas obrantes en el plenario no se evidencia que el traslado de la accionante hubiere estado antecedido del suministro de una ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente Tesis: «Ciertamente el Tribunal omitió escudriñar, como le era imperativo, el contenido y la suficiencia de la información brindada a la señora Caballero Montoya, a fin de determinar si cumplían con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión, olvidando que el deber en reflexión no se concreta en brindar “cualquier información”, sino una “calificada”, según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021. Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido por el colegiado, porque contrastado el proveído atacado con el material probatorio, no se advierte que la afiliación de la recurrente a Porvenir S. A., rubricada el 18 de junio de 1999 (f.° 66, del expediente), hubiere estado antecedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de ese acto. Así se dice, pues, aunque el formulario de afiliación, sí bien indica, en los términos que lo reflexionó el juez de alzada, que la vinculación a la AFP había sido libre, espontánea y sin presiones, ello por sí solo no demuestra que ese acto hubiere estado precedido del cumplimiento del deber de asesoría. Además, examinado el interrogatorio de parte la demandante se advierte, que lo que puntualmente manifestó fue: […] Claramente, en dicho relato en ningún momento aceptó haber recibido información sobre el modelo pensional de los dos regímenes, las ventajas y desventajas de ambos, las implicaciones de su migración y la opción de retorno (lo cual, tampoco se corrobora con los testimonios), pues por el contrario deja ver, que la que se le brindó fue sobre los beneficios que tendría en el RAIS, situación que a todas luces produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de permanecer en el RPMPD alterno. Así las cosas, conforme a las reglas decantadas en precedencia, le correspondía a Porvenir S. A., demostrar el cumplimiento del deber de información, en los términos que quedó ampliamente explicado, lo cual, en todo caso, no se advierte acreditado con ninguno de los medios que allegó para esos efectos. Por consiguiente, sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la AFP demandada, esto es, requiriendo únicamente el cumplimiento del deber de información necesario, para la Sala no se acreditó dicho acatamiento, lo que imponía declarar la ineficacia de la vinculación. En consecuencia, los cargos resultan fundados, por lo que se casará la sentencia impugnada». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general , trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Para resolver la impugnación y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, basta con reiterar, las consideraciones expuestas en casación, esto es, 1. Que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en “[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El aparente desinterés del potencial afiliado en indagar por las condiciones y características de cada uno de los regímenes pensionales, no releva de ninguna manera a la administradora del fondo de pensiones del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad que se ha señalado en la ley y en la jurisprudencia Tesis: «5. Que como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la “desidia del interesado en indagar por las condiciones y características” de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente , veraz y oportuna PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, no eximen a las administradoras de fondos de pensiones del cumplimiento de su deber de información, pues independiente del grado de escolaridad, experiencia, edad o condición personal de quien decide trasladarse, es obligación de las administradoras ilustrarlo en forma suficiente sobre el traslado, lo cual no solo debe incluir las ventajas, sino la especificación de los diferentes escenarios o posibles consecuencias de tal decisión PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- Tesis: «6. Que la jurisprudencia de la Corporación únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en los casos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto en ese evento, ”[...] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto”, (providencia CSJ SL373-2020, al abandonar “[...] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989”)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido Tesis: «En consecuencia, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se modificará la primera decisión, en cuando declaró “nula o inválida” la afiliación de la actora al RAIS y, en su lugar, declarará la ineficacia del citado acto, suscrito el 18 de junio de 1999, lo que significa que queda sin efecto alguno, “debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido” (CSJ SL1421-2019). Así mismo, se adicionará en numeral segundo, para que Porvenir S. A., con cargo a sus propios recursos, también retorne a Colpensiones, los bonos pensionales, frutos e intereses generados; más lo recaudado por concepto de: i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS, acorde con lo dispuesto en las sentencias CSJ SL4025-2021; CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4075-2021. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por las resultas del proceso, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - La prueba de la diligencia o cuidado corresponde a quien ha debido emplearlo Tesis: «3. De la carga de la prueba. En el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de la carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: “[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto)”. Y que tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: “[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. […] iii) Desconoció las reglas sobre la carga de la prueba, en el sentido que corresponde a las AFP demostrar que cumplió con el deber de información que debe preceder el acto de aseguramiento pensional. […] 3. Que la carga probatoria de demostrar esa diligencia y cuidado en la ejecución del deber de información quedó sin soporte, pues además de la analizada en casación, Porvenir S. A. no allegó otros medios de convicción de los que fuera posible deducir razonablemente el acatamiento de ese deber legal, de manera que le permitieran discernir de forma ilustrada, cuál de los dos le convenía más». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «7. Que no es posible declarar la prescripción de la acción, en estos asuntos, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021)». CONSIDERACIONES I: Del análisis conjunto de los cargos se extraen unos conflictos de legalidad bien definidos que confrontan directamente las consideraciones jurídicas y fácticas basales de la sentencia impugnada, relacionadas con el cumplimiento del deber legal de información a la impugnante, previo a la consolidación del acto jurídico de traslado suyo del RPMPD al RAIS, razón por la cual la Sala no advierte deficiencia técnica que le impida estudiar de fondo los ataques dirigidos contra el segundo fallo de instancia. En aras de la claridad precisa destacar que no es objeto de debate: i) que la impugnante nació el 18 de marzo de 1964; ii) que se trasladó del RPMPD al RAIS, administrado por Porvenir S. A., el 18 de junio de 1999; iii) que no era beneficiaria del régimen de transición, por cuanto no tenía 15 años de aportes o servicios al 1° de abril de 1994 y tampoco 35 años, y iv) que para la época en que se mudó de régimen no contaba con expectativa pensional alguna. Se recuerda que el Tribunal para revocar la decisión condenatoria de primer grado, consideró: i) que el acto del traslado al RAIS de la demandante cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió, así como con los presupuestos legales para su validez señalados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; ii) que la convocante en el interrogatorio aceptó que recibió información, lo cual reafirma la constancia dejada en el recuadro de voluntad de afiliación del formulario de vinculación a Porvenir, donde se comprometió a cumplir las condiciones elegidas; iii) que no estaba exonerada de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional; iv) que del interrogatorio de parte, los testimonios y el formulario de afiliación, se deducía que el fondo demandado cumplió con la obligación de otorgar la información previa a la migración de esquema de pensiones, dando de esta manera cumplimiento al precedente judicial; v) que el error de derecho es el que eventualmente se configura por el desconocimiento sobre las prerrogativas que se tienen en cada uno de los regímenes, por expreso mandato del artículo 1509 del CC, el cual, de todas maneras, no vicia el consentimiento; vi) que el derecho de libre escogencia de la demandante se encuentra limitado por encontrarse dentro del término de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para adquirir el derecho a la pensión, al tenor del artículo 2° de la Ley 797 de 2003; vii) que la jurisprudencia citada por la accionante hacía referencia al régimen de transición, presupuesto que no se cumplía en este caso. Para abordar los reproches que plantea la censura a las anteriores aserciones de la segunda instancia, impera recordar las precisiones de la Corte sobre la temática discutida, así: 1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. Según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido». Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]». 2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre este punto se ha orientado, que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», (sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que le ha sido vulnerado su derecho a la ilustración, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de la carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. Así mismo, según se ha adoctrinado, entre muchas otras, en la CSJ SL1452-2019, reiterada en las CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios». Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5. Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Entendió que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca solo un grupo determinado de afiliados, restricción que no ha sido planteada y sería contraria a la institución analizada. ii) Estimó que el deber de información se cumplía con la aceptación de haber recibido una simple asesoría, sobre los beneficios del RAIS y haber suscrito el formulario de afiliación. iii) Desconoció las reglas sobre la carga de la prueba, en el sentido que corresponde a las AFP demostrar que cumplió con el deber de información que debe preceder el acto de aseguramiento pensional. iv) Tuvo el formulario de afiliación, como prueba del consentimiento e indicio de haber recibido la asesoría; v) Dedujo que el fondo cumplió con la obligación de otorgar la información, dando de esta manera cumplimiento al precedente judicial. vi) No encontró acreditada la causal de ineficacia del acto de traslado del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, porque no halló demostrado se hubiese atentado contra el derecho de la accionante a seleccionar el régimen pensional. vii) Le exigió a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento y la responsabilizó de haberse ilustrado frente a la decisión del cambio de régimen pensional, por ser una profesional del derecho. Todo lo cual, le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es exiguo haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[...] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno» como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021. Ciertamente el Tribunal omitió escudriñar, como le era imperativo, el contenido y la suficiencia de la información brindada a la señora Caballero Montoya, a fin de determinar si cumplían con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión, olvidando que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021. Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido por el colegiado, porque contrastado el proveído atacado con el material probatorio, no se advierte que la afiliación de la recurrente a Porvenir S. A., rubricada el 18 de junio de 1999 (f.° 66, del expediente), hubiere estado antecedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de ese acto. Así se dice, pues, aunque el formulario de afiliación, sí bien indica, en los términos que lo reflexionó el juez de alzada, que la vinculación a la AFP había sido libre, espontánea y sin presiones, ello por sí solo no demuestra que ese acto hubiere estado precedido del cumplimiento del deber de asesoría. Además, examinado el interrogatorio de parte la demandante se advierte, que lo que puntualmente manifestó fue: […] que para el año 1999 tenía un almacén; que allí la visitaron unos asesores de Porvenir; que las personas que allí trabajaban se reunieron y les hicieron una exposición de «las maravillas» de ese fondo; que nunca les explicaron «los detalles, pormenores o consecuencias de lo que pasaría cuando fuera a solicitar la pensión»; que les indicaron que las pensiones en esa administradora iban a ser mucho mejor, más altas que las del ISS y que se podían incluso tramitar antes de cumplir la edad; que eso fue la motivó a trasladarse; que solicitó a Porvenir una proyección de lo que sería su pensión, habiendo cotizado sobre $22.000.000 y la respuesta que le dieron es que tenía que tener un ahorro de 800 millones de pesos, para poder adquirir una pensión teniendo en cuenta la edad de los hijos y del cónyuge, ya que eso le afectaba; que era de profesión abogada; que con el tiempo fue que se dio cuenta que la información que se le dio el día de la asesoría y de la afiliación fue incompleta; que ante ello solicitó su regreso a Colpensiones pero le indicaron que ya no se podía; que los formularios los diligenciaron los asesores del fondo y ella solo firmó; que a la fecha aún seguía haciendo aportes voluntarios; que los requisitos para pensionarse en el fondo privado eran la edad, el tiempo y ahorro; que no conoció de una publicación que en el 2004 hicieron las AFP en el diario El Tiempo, respecto de las condiciones más beneficiosas en el RAIS así como en el de RPMPD; que no se enteró del periodo de gracia que tuvo para regresarse al régimen de prima media. Claramente, en dicho relato en ningún momento aceptó haber recibido información sobre el modelo pensional de los dos regímenes, las ventajas y desventajas de ambos, las implicaciones de su migración y la opción de retorno (lo cual, tampoco se corrobora con los testimonios), pues por el contrario deja ver, que la que se le brindó fue sobre los beneficios que tendría en el RAIS, situación que a todas luces produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de permanecer en el RPMPD alterno. Así las cosas, conforme a las reglas decantadas en precedencia, le correspondía a Porvenir S. A., demostrar el cumplimiento del deber de información, en los términos que quedó ampliamente explicado, lo cual, en todo caso, no se advierte acreditado con ninguno de los medios que allegó para esos efectos. Por consiguiente, sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la AFP demandada, esto es, requiriendo únicamente el cumplimiento del deber de información necesario, para la Sala no se acreditó dicho acatamiento, lo que imponía declarar la ineficacia de la vinculación. En consecuencia, los cargos resultan fundados, por lo que se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA Porvenir S. A. impugnó aduciendo que la demandante de manera espontánea, libre y voluntaria sin que existiera ningún apremio suscribió el formulario de afiliación; que en el interrogatorio de parte admitió que la AFP le suministró información, la cual no fue valorada. Para resolver la impugnación y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, basta con reiterar, las consideraciones expuestas en casación, esto es, 1. Que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses». 2. Que debe escudriñarse en las pruebas, si está demostrado que la elección de régimen de pensiones estuvo precedida del cumplimiento por parte de la AFP del deber de información necesario, que le permita escoger a la persona afiliada la opción que considere más acertada a su proyecto de vida, para lo que se exige, se insiste, la acreditación de que al asegurado se le dio a conocer, de forma clara y transparente, por lo menos las características de los regímenes, pero también sus desventajas, desde su particular situación. 3. Que la carga probatoria de demostrar esa diligencia y cuidado en la ejecución del deber de información quedó sin soporte, pues además de la analizada en casación, Porvenir S. A. no allegó otros medios de convicción de los que fuera posible deducir razonablemente el acatamiento de ese deber legal, de manera que le permitieran discernir de forma ilustrada, cuál de los dos le convenía más. 4. Que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que, por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP. 5. Que como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos. 6. Que la jurisprudencia de la Corporación únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en los casos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto en ese evento, «[...] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto», (providencia CSJ SL373-2020, al abandonar «[...] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989»). 7. Que no es posible declarar la prescripción de la acción, en estos asuntos, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021). En consecuencia, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se modificará la primera decisión, en cuando declaró «nula o inválida» la afiliación de la actora al RAIS y, en su lugar, declarará la ineficacia del citado acto, suscrito el 18 de junio de 1999, lo que significa que queda sin efecto alguno, «debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido» (CSJ SL1421-2019). Así mismo, se adicionará en numeral segundo, para que Porvenir S. A., con cargo a sus propios recursos, también retorne a Colpensiones, los bonos pensionales, frutos e intereses generados; más lo recaudado por concepto de: i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS, acorde con lo dispuesto en las sentencias CSJ SL4025-2021; CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4075-2021. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por las resultas del proceso, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas. Costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante.

SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2578-2022 Radicación n.° 90630 Acta 22 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NIDIA LUCENY CABALLERO MONTOYA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Se admite el impedimento manifestado por la doctora Cecilia Margarita Durán Ujueta, para conocer del presente asunto y se reconoce personería a los Doctores Oscar Andrés Blanco Rivera y Maira Alejandra Ríos Henao, como apoderados de Porvenir S. A. y Colpensiones, Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 2 respectivamente, conforme a los mandatos adjuntos al expediente digital de la Corte.

ANTECEDENTES Nidia Luceny Caballero Montoya demandó a Porvenir S. A. y a Colpensiones, para que se declarara «nulo» el traslado que hizo del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS); que como consecuencia se condenara al fondo privado a devolver íntegramente el bono pensional, así como las cotizaciones que por pensión percibió, junto con sus rendimientos, indexación e intereses de mora a la AFP pública y, a las demandadas, al pago de las costas.

Narró que nació el 18 de marzo de 1964; que empezó su vida laboral el 1° de enero de 1988; que estuvo afiliada al RPMPD en donde cotizó «un total de 327 semanas, estando vinculada al Municipio La Vega (154) y a la Cámara de Representantes y Colpensiones (173)»; que en junio de 1999 concurrieron a su lugar de trabajo un grupo de asesores comerciales de la AFP Porvenir S. A., cuya estrategia no era más que buscar su traslado y el de sus compañeros de trabajo, al RAIS.

Dijo que esos asesores le dieron una información «errada, engañosa y pervertida» como: «que podía pensionarse antes de cumplir la edad exigida, que el sistema […] que manejaba el ISS se iba a terminar y no podía pensionarse, que tendría beneficios anticipados, que el monto de pensión que le Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 3 otorgaría Porvenir sería superior al del ISS»; que ante esas promesas se cambió de esquema el 18 de junio de 1999; «que la afiliación y traslado al RAIS, se realizó bajo los vicios de consentimiento».

Indicó que al 31 de enero de 2018, tenía un capital ahorrado de «$231.070.264»; que en varias oportunidades solicitó el cálculo pensional, puesto que su IBC desde hacía más de dos años era de $18.170.000; que al 1° de febrero de 2017, se le proyectó una mesada de $1.105.000 mensuales, aproximadamente, muy inferior al que hubiera llegado a recibir con Colpensiones; que solicitó ante esta última su traslado pero le fue negado; que «el 26 de abril de 2018, radicó una solicitó para agotar vía gubernativa» (f.° 2 a 10, cuaderno principal).

Esta entidad se opuso a las pretensiones; frente a los hechos aceptó los que se podían constatar con los documentos aportados; negó los que no se encontraban probados y dijo que no le constaban los que involucraban a la codemandada. Propuso como excepciones de fondo, las de prescripción, legalidad de los actos administrativos, inexistencia de la obligación y «declaratoria de otras excepciones» (f.° 26 a 31, ibidem).

Porvenir S. A. también se resistió a los pedimentos; en cuanto a los hechos manifestó que eran ciertos: la fecha de nacimiento de la actora, su traslado a esa administradora, el Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 4 capital ahorrado al 31 de enero de 2018 y la proyección de la mesada pensional que le hizo en el monto indicado; que no le constaban los supuestos fácticos que se referían a terceros; que al momento de su traslado al RAIS se le asesoró acerca de la naturaleza misma del régimen, que la pensión se construía con el ahorro que cumulaba el afiliado, así como las rentabilidades arrojadas durante el tiempo en que se efectuaran los aportes.

Planteó como excepciones de mérito, las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales, enriquecimiento sin causa y la innominada (f.° 58 a 65, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, el 20 de enero de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR nula o inválida la afiliación efectuada por la demandante […] el 18 de junio de 1999 con efectividad a partir del 1° de agosto de 1999, del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual […] a través de Porvenir S. A.

SEGUNDO: ORDENAR a […] Porvenir S. A., a trasladar […] los recursos que obran en la cuenta de ahorro individual de la demandante, a COLPENSIONES [y a esta] a que [los reciba], reactive la afiliación y los acredite como semanas efectivamente cotizadas, teniendo en cuenta para todos los efectos, como si nunca se hubiere trasladado al [RAIS].

TERCERO: NO condenar en contra ni a favor (sic) de ninguna de las partes y DECLARAR no probadas las excepciones propuestas […] (f.º 106, ibidem, en relación con el CD adjunto). Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación de Porvenir S. A. y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 16 de julio de 2020, revocó la de primera, para en su lugar absolver a las demandadas, sin imponer costas.

Expuso, que con las pruebas constataba, que la demandante se trasladó del RPMPD al RAIS 18 de junio de 1999, cuando contaba con 35 años y 12.71 semanas cotizadas al otrora ISS; que «no estaba incursa en las causales de exclusión señaladas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia del sistema no tenía 50 años de edad ni acreditaba que gozara de una pensión por invalidez»; que diligenció el formulario de solicitud de vinculación a Porvenir de manera voluntaria, libre, espontánea y sin presiones, lo cual fue corroborado en el interrogatorio de parte que rindió y por los testigos, y «a lo sumo acreditaba el consentimiento […] conforme a lo explicado en las sentencias CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019».

Infirió que el acto del traslado al RAIS, cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió, al igual que con los presupuestos legales para su validez, señalados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que dicha norma permitía que el trámite se realizara con documentos pre impresos; que Porvenir no podía Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 6 rechazar la solicitud traslado de régimen pues le estaba prohibido por los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5° del mencionado decreto.

Precisó, que en el interrogatorio la accionante indicó de manera puntual, los aspectos informados y las razones por las que se afilió al RAIS, pues manifestó que le llamó la atención que se podía pensionar anticipadamente y hacer aportes voluntarios, que en la actualidad realizaba; que la información recibida permitía determinar, que valoró entre los dos regímenes y en virtud de su autonomía escogió el de ahorro individual, «mismo que en virtud de un esfuerzo personal, como, por ejemplo, la realización de aportes voluntarios le permitiría acceder a una mejor pensión».

Consideró que ello descartaba cualquier intención de permanecer en el de prima media, al cual se encontraba afiliada, en la medida en que en este no era permitida la pensión anticipada, ni realizar aportes adicionales para obtener una mejor mesada; que por el contrario debía cumplir una mínima densidad de semanas y la edad establecida en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones; que lo expuesto en el interrogatorio se corrobora con lo manifestado por los testigos, «Sandra Lizcano Archipy, Carmen Cubillos Perdomo y Nelson Arenas Usme».

Reflexionó en relación con el precedente jurisprudencial, que en el mismo se señalaba que: «los jueces deben evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 7 (sentencia radicado 68838)»; que con lo expuesto por la reclamante colegia que se cumplió con la normatividad vigente en 1999, fecha en que se dio el traslado.

Agregó, que siendo cierto que las AFP debían suministrar la información suficiente y completa, también lo era, que el afiliado no estaba exonerado de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional, «máxime cuando como en este caso, […] era una profesional del derecho quien no tenía la calidad de afiliada lega y debía conocer las leyes y las implicaciones de su decisión», aunado a que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, máxime cuando las consecuencias del traslado operaban en virtud de la ley.

Concluyó que no se daban los presupuestos legales ni jurisprudenciales para declarar la ineficacia señalada en la sentencia de primera instancia; que la convocante aceptó «que recibió información lo cual reafirma la constancia dejada en el recuadro voluntad de afiliación del formulario de vinculación a Porvenir, donde se comprometió a cumplir las condiciones elegidas»; que si bien esta no era una prueba del consentimiento informado, sí constituía un indicio que se corroboraba con lo que declaró la reclamante en el interrogatorio de parte.

Advirtió que de todas maneras no se acreditaba la causal de ineficacia del acto de traslado del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, porque «no se demostró que persona alguna hubiese atentado contra el derecho de la accionante a Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 8 seleccionar el régimen pensional, toda vez, que según se informó por los testigos y la propia demandante: ella es la dueña de la empresa fue quien permitió el ingreso de los asesores de Porvenir al lugar de trabajo».

Recordó que cada caso debía analizarse de acuerdo a las circunstancias particulares que lo rodeaban, con las pruebas debidamente incorporadas al debate probatorio; que de lo manifestado en el interrogatorio, los testimonios y el formulario, aplicando los criterios de la sana critica, deducía «que el fondo cumplió con la obligación de otorgar la información, dando de esta manera cumplimiento al precedente judicial».

Destacó que tampoco se acreditaba la existencia de vicios de consentimiento; que como el error de derecho sería el que eventualmente se configuraría «por el desconocimiento sobre los derechos que se tiene en cada uno de los regímenes, por expreso mandato del artículo 1509 del CC», en todo caso no viciaba el consentimiento; que el error de hecho, (artículo 1508, ibidem), se configuraba cuando el consentimiento recaía, […] sobre la especie de un acto o contrato que se ejecuta diferente al que se pretendió, y en el presente caso, se observa que la demandante pretendió el traslado de régimen de pensiones y ello fue lo que acaeció. Lo cual se acredita con la solicitud que la actora suscribió de manera libre, espontánea y sin presiones para su vinculación al [RAIS] en un formulario que las normas que regulan la materia permiten que sea preimpreso.

Anotó, que no podía pasar inadvertido que lo que motivó la presentación de la demanda era el posible monto de la Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 9 mesada pensional; que ello no se constituía en una causal de nulidad o ineficacia del acto inicial de traslado o de su permanencia en el RAIS; que la cuantía de la misma se determinaba al hacer exigible la pensión o reunir los requisitos y no al momento de la vinculación a cualquiera de los fondos, […] porque en dicha oportunidad una Proyección de la mesada es simplemente una información que puede ser modificada por diversas variables como por ejemplo en el [RPMPD] por los ingresos bases de cotización durante la vida laboral, la edad, y las semanas de cotización, y en el [RAIS] por los aportes, aportes voluntarios, bonos pensionales, rendimientos, edad de retiro que se escoja, etc.

Acotó, que no se podía perder de vista que el derecho de libre escogencia de la demandante se encontraba limitado por encontrarse dentro del término de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para adquirir el derecho a la pensión, al tenor del artículo 2° de la Ley 797 de 2003; que «permitir que personas que se encontraran cerca de adquirir el derecho pensional retornaran al RPM vulneraría los principios constitucionales de solidaridad, equidad y sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones […] CC C1024-2004, C401-2016 y C083-2019».

Apuntó, que la jurisprudencia citada por la accionante en el escrito de alegaciones hacía referencia: i) al régimen de transición, presupuesto que no se daba en el proceso y, ii) al formulario de afiliación, aspecto que tenía en cuenta como prueba del consentimiento e indicio sobre la reunión en la que aceptó el interrogatorio que recibió la asesoría; que no se daban los supuestos legales ni jurisprudenciales para Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 10 declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, por lo que revocaba la primera decisión (f.° 137 a 141 ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la de primer grado (demanda de casación, cuaderno de la Corte, gestor documental).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las demandadas, los cuales serán estudiados conjuntamente, porque, aunque se dirigen por sendas de ataque distintas, persiguen igual propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, […] del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, modificatorio de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993; 61, 90, 97, 271, 272 de la Ley 100 de 1993; numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; 23 de la Ley 797 de 2003; 4° del Decreto 656 de 1994; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994 2.2.7.4.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016.

Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1. del mismo Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 11 Decreto 1833 de 2016> C) del artículo 3° de la Ley 1328 de 2009 (sic); Decreto 2241 de 2010; artículos 2.6.10.1.1 del Decreto 2555 de 2010; 2° de la Ley 1748 de 2014; 3° del Decreto 2071 de 2015; 48, 53, 83 y 335 de la [CP]; 4° del Decreto 656 de 1994; 13 del Decreto 692 de 1994; 1502, 1602, 1603, 1604, 1746 del [CC].

Como consecuencia de la anterior infracción, la sentencia recurrida también violó los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; y de las siguientes normas procedimentales: artículos 51, 54A, adicionado por la Ley 712 de 2001; 24 numeral tercero y parágrafo; 60, 61 del CPTSS y por analogía del art. 145 de la misma obra, en relación con los artículos 167, 191, 243, 244, 245, 246, 247,250, 251, 259 del CGP Manifiesta que dicha trasgresión se debe a los evidentes errores de hecho en que incurrió el sentenciador, a saber: • Dar por demostrado, sin estarlo que, la actora recibió la asesoría e información clara, comprensible, suficiente y veraz, por parte de […] Porvenir S. A, de la consecuencia del traslado del régimen pensional y que el acto de traslado cumplió con los presupuestos legales. • Dar por demostrado sin estarlo que el fondo cumplió con la obligación de otorgar la información a la recurrente, con el hecho de haber firmado el formulario. • Dar por demostrado sin estarlo, que la actora al absolver el interrogatorio de parte, manifestó que había recibido la información sobre el traslado del régimen pensional. • No dar por demostrado, estándolo que la [AFP Porvenir S. A.], omitió acreditar en las oportunidades procesales haber brindado la información y asesoría sobre el traslado de régimen pensional de la actora. • Dar por demostrado sin estarlo, que la actora tenía la información clara, comprensible, suficiente y veraz, por parte de las administradoras de pensiones Porvenir S. A., de la consecuencia del traslado del régimen pensional, con el hecho de haber solicitado el traslado a COLPENSIONES.

Afirma que tales desatinos fueron consecuencia de falta de apreciación de los siguientes documentos que obran en el cuaderno principal – expediente digital: Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 12 • Demanda formulada por la actora (f.° 2 al 10). • Respuestas de Colpensiones y de Porvenir (f.° 26 a 32 y 58 a 64). […] con dichas pruebas sin ningún esfuerzo se determina que la accionante no recibió la asesoría e información clara, comprensible, suficiente y veraz, por parte de […] Porvenir, de la consecuencia del traslado del régimen pensional.

Y por la errónea valoración de: • La copia de formulario de afiliación a Porvenir (f.° 66). • El interrogatorio de parte de la actora f.° 105 hora de grabación 09:03:06 a 09:11:00. Recuerda que la Ley 100 de 1993, reguló lo relacionado con la libertad de afiliación y escogencia de un régimen de sistema pensional, teniendo en cuenta el derecho de información y asesoría que debe recibir el afiliado, en todas las etapas del proceso.

Argumenta, que la jurisprudencia de esta Corporación, ha sostenido de manera pacífica y reiterada, que es viable el regreso automático de aquellos afiliados, que han sido asaltados en su buena fe a través del engaño, ya porque las AFP omitieron darles información, o porque la brindada no fue clara, precisa, suficiente y completa, como en este caso.

Asevera que el colegiado erró al considerar a partir del interrogatorio de parte, que «había recibido la asesoría e información y tenía conocimiento del régimen pensional de ahorro individual con solidaridad» a pesar de lo que allí manifestó; que también al dar por sentado que tenía el conocimiento claro de los aspectos propios del RAIS y había recibido la información completa; al determinar que no era Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 13 posible aplicar el criterio jurisprudencial, toda vez que el diligenciamiento del formulario de traslado cumplía con los requisitos legales, desconociendo que esto debe ser cotejado con la información bridada; al considerar que no demostró el engaño, cuando resulta claro que la información dada por la AFP fue deficiente y guardó silencio, así como al argumentar que no estaba cerca de cumplir los requisitos para pensionarse.

Sostiene que en los términos del artículo 1604 del CC, le correspondía a Porvenir S. A., allegar prueba sobre la información que le proporcionó, que contuviera los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el tema pensional; que contrario a lo afirmado por el Tribunal, para el efecto que persigue, no es necesario estar cerca de causarse el derecho o tenerlo causado, pues la legislación vigente, ni la jurisprudencia lo ha establecido; que el presupuesto para declarar la ineficacia del traslado es el incumplimiento del deber de información, por parte de las administradoras de fondo de pensiones.

Trae a colación las sentencias «CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31314; SL 9 sep. 2008 rad. 31989; SL 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ STL11385-2017; CSJ SL1452-2019; STL1421- 2019; STL 59412-2020» (demanda de casación, ibidem). VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la segunda sentencia de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 14 […] del literal b) del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del 13 de la Ley 100 de 1993; 61, 90, 97, 271, 272 de la Ley 100 de 1993; 10° del Decreto 720 de 1994; numeral 1° del art. 97 del Decreto 663 de 1993 modificado por el art. 23 de la Ley 797 de 2.003 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016.

Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1. del mismo Decreto 1833 de 2016>; literal c) del art. 3° de la Ley 1328 de 2009; 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; Decreto 2241 de 2010; artículos 2.6.10.1.1 del Decreto 2555 de 2010; 2° de la Ley 1748 de 2014; 3° del Decreto 2071 de 2015; 48, 53, 83 y 335 de la CP; 4° del Decreto 656 de 1994; 13 del Decreto 692 de 1994; 2° de la Ley 1748 de 2014; 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010; 63, 1502, 1508,1603 y 1604 del CC.

Como consecuencia de la anterior infracción, la sentencia […] también violó los artículos: 8° de la Ley 153 de 1887; 48, 53, 83 y 355 de la Constitución Política; y de las siguientes normas procedimentales: artículos 51, 54A, adicionado L. 712/2001; 24 numeral tercero y parágrafo; 60, 61 del CPTSS y por analogía del art. 145 de la misma obra, en relación con los artículos 243, 244, 245, 246, 247,250, 251, 259 del CGP.

Manifiesta, que no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos: que nació el 18 de marzo de 1964; que cotizó al RPMPD desde el 1° de enero de 1988 hasta el 29 de abril de 1996; que a partir del 18 de junio de 1999 se trasladó a la AFP Porvenir S. A.; que no era beneficiaria del régimen de transición. Argumenta que el papel del juzgador consistía en indagar si la AFP había cumplido con lo regulado por el legislador, en lo referente en la obligatoriedad de brindar la información entregada a la afiliada de manera oportuna, clara, concreta y suficiente, carga probatoria que recaía en aquella; que dicha obligación, por la actividad calificada y profesional de esa entidad, era su responsabilidad; que no se suplía con inducirla a diligenciar un formulario, firmarlo y exponerle unas fórmulas matemáticas; que debía brindarle Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 15 una verdadera asesoría, que le permitiera tener claras las condiciones y beneficios que la motivaran a abandonar el RPMPD para trasladarse al RAIS.

Exalta, que el Tribunal no tuvo en cuenta que «la nulidad del traslado», se da por la ausencia o incompleta información; que no depende de las variables que acogió para negar su solicitud, revelándose contra las normas que regulan el tema de la información. Anota, que la jurisprudencia se ha mantenido constante y pacífica en sus pronunciamientos, […] en el sentido que el principio de libertad y voluntariedad, insertados en la Ley 100 de 1993, presupone del conocimiento del afiliado; […] que las [AFP] poseen el profesionalismo y el personal adecuando para brindar la información con trasparencia, objetividad, idoneidad y comparada; […] que la actora […] desconocía las consecuencias de la decisión que iba a tomar y necesariamente previo a realizar el traslado requería la información […].

Afirma, que se remite para todos los efectos a las sentencias que cita en el primer cargo, para reiterar sobre la obligación que le asiste las administradoras de fondos de pensiones, de brindar a los futuros afiliados la información necesaria que les permita tomar la decisión de migrar de régimen pensional (demanda de casación, ib). VIII.

RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de los cargos, toda vez que, de conformidad con las pruebas allegadas al Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 16 plenario se logra acreditar, que se cumplieron los requisitos de hecho y de derecho para el traslado de régimen. Aduce que no existe duda de la voluntad puesta en el documento firmado; que la actora no fue engañada en relación con la gestión que estaba realizando y las consecuencias del traslado, puesto que lo realizó conscientemente y en pleno uso de razón, no encontrándose probado lo contrario en el proceso; que migró a Porvenir S. A. en noviembre de 1999, con el diligenciamiento del respectivo formulario, el cual tramitó de manera libre y voluntaria.

Indica, que a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, la demandante no consolidaba una expectativa pensional legítima para pensionarse bajo el régimen de transición, en los términos de la Ley 100 de 1993 y, con ello, con un régimen anterior a dicha normatividad; que al momento del cambio se encontraba en vigor el artículo 13 del literal e) de la mencionada ley, así como el Decreto 692 de 1994.

Refiere que no es razonable ni jurídicamente válido, imponer a las AFP obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima; que no hay vicios del consentimiento por error de hecho, pues la impugnante nunca fue presionada o engañada al momento de realizar la migración; que si consideraba que había sido un error, tuvo la oportunidad de corrección, la cual estuvo vigente durante más de 19 años, Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 17 pero no lo hizo; que no es dable que atendiendo exclusivamente a las obligaciones de la AFP, se invierta la carga de la prueba bajo un criterio de responsabilidad objetiva, desconociendo con ello las obligaciones paralelas en cabeza del cotizante (escrito de oposición, ibidem).

Porvenir S. A. manifiesta que el primer cargo está llamado al fracaso por cuanto, pese a que optó por la vía indirecta, se apoyó en un conjunto de decisiones de esta Sala; que, en todo caso, el Tribunal tuvo en cuenta los elementos de pruebas relevantes, las disposiciones en consideración sobre el asunto reclamado y los precedentes jurisprudenciales que sobre el tema han venido profiriendo las Cortes.

Asegura que de los medios de convicción aportados, el sentenciador expuso acertadamente las razones por las cuales la recurrente se trasladó de régimen, las cuales encontró suficientes para demostrar que recibió la información correspondiente, por lo que no existió vicio del consentimiento y tampoco hubo error de hecho; que entonces la actora incurrió en error de derecho, que no vicia el consentimiento; que como no era beneficiaria del régimen de transición, quedó demostrado que su pensión futura se encontraba en construcción; que ha debido reclamar que no se le brindó la información clara, suficiente y completa al momento del traslado inicial y no 20 años después, cuando le restan menos de 10 años para alcanzar la edad pensional del RPMPD.

Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 18 Destaca que está probado que impuso su firma en el formulario, tal como lo exige el artículo 13-b ibidem; que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, reglamentario del 13 Ley 100 de 1993, señala específicamente cada uno de los ítems que debe contener ese documento y el espacio para la firma del afiliado bajo la gravedad del juramento y la manifestación clara y precisa que recibió la información correspondiente; que el reclamo expuesto en los cargos, al respecto, es contrario a la ley.

Precisa que en el interrogatorio de parte dio cuenta de la información que le fue brindada a la afiliada; que además los testigos manifestaron que los asesores de la AFP ingresaron a la empresa porque la demandante como propietaria se los permitió para que escucharan las explicaciones de los asesores sobre el nuevo régimen pensional; que debió acudir a «los supuestos de la nulidad del acto jurídico gobernado por el Código Civil, mas no por lo establecido en la Ley 100 de 1993».

Memora que en la sentencia CC C1024-2004, la Corte dejó claramente advertido que solo las personas con 15 o más años de servicios o 750 semanas cotizadas al 1º de abril de 1994, gozarían de los beneficios del régimen de transición; que la accionante entonces gozaba de la más amplia libertad de selección de régimen pensional, tal como lo hizo, […] por lo que estaba también en libertad de efectuar traslado en las oportunidades que considerara necesarias, como cada tres años inicialmente y después de 2003 cada cinco años, o dentro del año de gracia que concedió la Ley 797 de 2003 y, en todo Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 19 caso, antes de faltarle diez años para alcanzar la edad pensional de 57 años en el RPM, pero nunca lo hizo.

Aclara que los reclamos de la accionante constituyen un error de derecho, que a la luz del artículo 1509 del CC no vicia el consentimiento; que al afirmar que fue engañada, porque no se le brindó la información debida y por tal motivo solicita la nulidad del traslado, estaba en la obligación de probar su dicho (réplica, ib). IX. CONSIDERACIONES Del análisis conjunto de los cargos se extraen unos conflictos de legalidad bien definidos que confrontan directamente las consideraciones jurídicas y fácticas basales de la sentencia impugnada, relacionadas con el cumplimiento del deber legal de información a la impugnante, previo a la consolidación del acto jurídico de traslado suyo del RPMPD al RAIS, razón por la cual la Sala no advierte deficiencia técnica que le impida estudiar de fondo los ataques dirigidos contra el segundo fallo de instancia. En aras de la claridad precisa destacar que no es objeto de debate: i) que la impugnante nació el 18 de marzo de 1964; ii) que se trasladó del RPMPD al RAIS, administrado por Porvenir S. A., el 18 de junio de 1999; iii) que no era beneficiaria del régimen de transición, por cuanto no tenía 15 años de aportes o servicios al 1° de abril de 1994 y tampoco 35 años, y iv) que para la época en que se mudó de régimen no contaba con expectativa pensional alguna.

Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 20 Se recuerda que el Tribunal para revocar la decisión condenatoria de primer grado, consideró: i) que el acto del traslado al RAIS de la demandante cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió, así como con los presupuestos legales para su validez señalados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; ii) que la convocante en el interrogatorio aceptó que recibió información, lo cual reafirma la constancia dejada en el recuadro de voluntad de afiliación del formulario de vinculación a Porvenir, donde se comprometió a cumplir las condiciones elegidas; iii) que no estaba exonerada de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional; iv) que del interrogatorio de parte, los testimonios y el formulario de afiliación, se deducía que el fondo demandado cumplió con la obligación de otorgar la información previa a la migración de esquema de pensiones, dando de esta manera cumplimiento al precedente judicial; v) que el error de derecho es el que eventualmente se configura por el desconocimiento sobre las prerrogativas que se tienen en cada uno de los regímenes, por expreso mandato del artículo 1509 del CC, el cual, de todas maneras, no vicia el consentimiento;

Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 21 vi) que el derecho de libre escogencia de la demandante se encuentra limitado por encontrarse dentro del término de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para adquirir el derecho a la pensión, al tenor del artículo 2° de la Ley 797 de 2003; vii) que la jurisprudencia citada por la accionante hacía referencia al régimen de transición, presupuesto que no se cumplía en este caso.

Para abordar los reproches que plantea la censura a las anteriores aserciones de la segunda instancia, impera recordar las precisiones de la Corte sobre la temática discutida, así: 1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. Según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689- 2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en las providencias CSJ SL1688- 2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019.

Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 22 En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]». 2.

De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre este punto se ha orientado, que ««ni la legislación Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 23 ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», (sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que le ha sido vulnerado su derecho a la ilustración, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo cual se precisó que la inversión de la carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 24 […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto).

Y que tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4.

Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado, entre muchas otras, en la CSJ SL1452-2019, reiterada en las CSJ SL1688- 2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 25 artículo 97 del Decreto 663 de 1993, que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 26 incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5.

Del conflicto de legalidad concreto Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 27 Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Entendió que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca solo un grupo determinado de afiliados, restricción que no ha sido planteada y sería contraria a la institución analizada. ii) Estimó que el deber de información se cumplía con la aceptación de haber recibido una simple asesoría, sobre los beneficios del RAIS y haber suscrito el formulario de afiliación. iii) Desconoció las reglas sobre la carga de la prueba, en el sentido que corresponde a las AFP demostrar que cumplió con el deber de información que debe preceder el acto de aseguramiento pensional. iv) Tuvo el formulario de afiliación, como prueba del consentimiento e indicio de haber recibido la asesoría; v) Dedujo que el fondo cumplió con la obligación de otorgar la información, dando de esta manera cumplimiento al precedente judicial. vi) No encontró acreditada la causal de ineficacia del acto de traslado del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 28 porque no halló demostrado se hubiese atentado contra el derecho de la accionante a seleccionar el régimen pensional. vii) Le exigió a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento y la responsabilizó de haberse ilustrado frente a la decisión del cambio de régimen pensional, por ser una profesional del derecho.

Todo lo cual, le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es exiguo haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno» como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021.

Ciertamente el Tribunal omitió escudriñar, como le era imperativo, el contenido y la suficiencia de la información brindada a la señora Caballero Montoya, a fin de determinar si cumplían con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión, olvidando que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778- 2021.

Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido por el colegiado, porque contrastado el proveído atacado con el material probatorio, no se advierte que la afiliación de la recurrente a Porvenir S. A., rubricada el 18 de junio de 1999 Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 29 (f.° 66, del expediente), hubiere estado antecedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de ese acto.

Así se dice, pues, aunque el formulario de afiliación, sí bien indica, en los términos que lo reflexionó el juez de alzada, que la vinculación a la AFP había sido libre, espontánea y sin presiones, ello por sí solo no demuestra que ese acto hubiere estado precedido del cumplimiento del deber de asesoría. Además, examinado el interrogatorio de parte la demandante se advierte, que lo que puntualmente manifestó fue: […] que para el año 1999 tenía un almacén; que allí la visitaron unos asesores de Porvenir; que las personas que allí trabajaban se reunieron y les hicieron una exposición de «las maravillas» de ese fondo; que nunca les explicaron «los detalles, pormenores o consecuencias de lo que pasaría cuando fuera a solicitar la pensión»; que les indicaron que las pensiones en esa administradora iban a ser mucho mejor, más altas que las del ISS y que se podían incluso tramitar antes de cumplir la edad; que eso fue la motivó a trasladarse; que solicitó a Porvenir una proyección de lo que sería su pensión, habiendo cotizado sobre $22.000.000 y la respuesta que le dieron es que tenía que tener un ahorro de 800 millones de pesos, para poder adquirir una pensión teniendo en cuenta la edad de los hijos y del cónyuge, ya que eso le afectaba; que era de profesión abogada; que con el tiempo fue que se dio cuenta que la información que se le dio el día de la asesoría y de la afiliación fue incompleta; que ante ello solicitó su regreso a Colpensiones pero le indicaron que ya no se podía; que los formularios los diligenciaron los asesores del fondo y ella solo firmó; que a la fecha aún seguía haciendo aportes voluntarios; que los requisitos para pensionarse en el fondo privado eran la edad, el tiempo y ahorro; que no conoció de una publicación que en el 2004 hicieron las AFP en el diario El Tiempo, respecto de las condiciones más beneficiosas en el RAIS así como en el de RPMPD; que no se enteró del periodo de gracia que tuvo para regresarse al régimen de prima media.

Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 30 Claramente, en dicho relato en ningún momento aceptó haber recibido información sobre el modelo pensional de los dos regímenes, las ventajas y desventajas de ambos, las implicaciones de su migración y la opción de retorno (lo cual, tampoco se corrobora con los testimonios), pues por el contrario deja ver, que la que se le brindó fue sobre los beneficios que tendría en el RAIS, situación que a todas luces produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de permanecer en el RPMPD alterno. Así las cosas, conforme a las reglas decantadas en precedencia, le correspondía a Porvenir S. A., demostrar el cumplimiento del deber de información, en los términos que quedó ampliamente explicado, lo cual, en todo caso, no se advierte acreditado con ninguno de los medios que allegó para esos efectos.

Por consiguiente, sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la AFP demandada, esto es, requiriendo únicamente el cumplimiento del deber de información necesario, para la Sala no se acreditó dicho acatamiento, lo que imponía declarar la ineficacia de la vinculación. En consecuencia, los cargos resultan fundados, por lo que se casará la sentencia impugnada.

Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso. Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 31 X. SENTENCIA DE INSTANCIA Porvenir S. A. impugnó aduciendo que la demandante de manera espontánea, libre y voluntaria sin que existiera ningún apremio suscribió el formulario de afiliación; que en el interrogatorio de parte admitió que la AFP le suministró información, la cual no fue valorada.

Para resolver la impugnación y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, basta con reiterar, las consideraciones expuestas en casación, esto es, 1. Que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses». 2.

Que debe escudriñarse en las pruebas, si está demostrado que la elección de régimen de pensiones estuvo Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 32 precedida del cumplimiento por parte de la AFP del deber de información necesario, que le permita escoger a la persona afiliada la opción que considere más acertada a su proyecto de vida, para lo que se exige, se insiste, la acreditación de que al asegurado se le dio a conocer, de forma clara y transparente, por lo menos las características de los regímenes, pero también sus desventajas, desde su particular situación. 3.

Que la carga probatoria de demostrar esa diligencia y cuidado en la ejecución del deber de información quedó sin soporte, pues además de la analizada en casación, Porvenir S. A. no allegó otros medios de convicción de los que fuera posible deducir razonablemente el acatamiento de ese deber legal, de manera que le permitieran discernir de forma ilustrada, cuál de los dos le convenía más. 4.

Que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que, por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP. 5.

Que como se estableció en la sentencia CSJ SL3349- 2021, el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 33 los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos. 6.

Que la jurisprudencia de la Corporación únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en los casos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto en ese evento, «[ ] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto», (providencia CSJ SL373-2020, al abandonar «[ ] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989»). 7.

Que no es posible declarar la prescripción de la acción, en estos asuntos, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL3199-2021).

En consecuencia, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se modificará la primera decisión, en cuando declaró «nula o inválida» la Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 34 afiliación de la actora al RAIS y, en su lugar, declarará la ineficacia del citado acto, suscrito el 18 de junio de 1999, lo que significa que queda sin efecto alguno, «debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido» (CSJ SL1421-2019).

Así mismo, se adicionará en numeral segundo, para que Porvenir S. A., con cargo a sus propios recursos, también retorne a Colpensiones, los bonos pensionales, frutos e intereses generados; más lo recaudado por concepto de: i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS, acorde con lo dispuesto en las sentencias CSJ SL4025-2021;

CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4075-2021. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por las resultas del proceso, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas.

Costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante. Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 35 XI. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso que NIDIA LUCENY CABALLERO MONTOYA le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia dictada por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, el 20 de enero de 2020, en cuando declaró «nula o inválida» la afiliación de la actora al RAIS y, en su lugar, DECLARAR la ineficacia del citado acto, suscrito el 18 de junio de 1999, lo que significa que queda sin efecto alguno, «debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral SEGUNDO, en el sentido de ORDENAR a PORVENIR S. A. que además retorne a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados; más lo recaudado por concepto de: i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 36 emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS, acorde con lo dispuesto en las sentencias CSJ SL4025-2021;

CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4075-2021. Parágrafo: Al momento de cumplirse esta orden, tales conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: NEGAR PROSPERIDAD a las excepciones formuladas por las demandadas, por lo expuesto en la motiva.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.

QUINTO: COSTAS como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen Radicación n.° 90630 SCLAJPT-10 V.00 37 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA