CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2578-2021 Radicación n.° 76606 Acta 20 Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. EN REORGANIZACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que MARÍA NICOLASA PÉREZ CUADRADO le instauró a la recurrente, a AGROPECUARIA GRUPO 20 S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES María Nicolasa Pérez Cuadrado llamó a juicio a Agrícola El Retiro S. A. en reorganización, a Agropecuaria Grupo 20 S. A., y a Colpensiones, con el fin de que se condenara: Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 2 i) a la primera, a «cancelar y trasladar […] la RESERVA ACTUARIAL» o «CONSTITUIR EL TÍTULO PENSIONAL respectivo, por el tiempo laborado […] entre el 11 de abril de 1988 y el 10 de febrero de 1994 CON OMISIÓN DE AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES o por el tiempo que se acredite dentro del proceso»; ii) a la segunda, a cancelar y trasladar a Colpensiones dentro del término que el Juez considere razonable, «[…] la RESERVA ACTUARIAL» o «CONSTITUIR EL TÍTULO PENSIONAL respectivo, por el tiempo laborado […] entre el 3 de mayo de 1999 al 31 de julio de 2000 […] o por el tiempo que se acredite dentro del proceso»; iii) a Colpensiones a liquidar, cobrar y recibir de las otras dos sociedades el valor correspondiente por los tiempos mencionados y a reconocer y pagar la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales, a partir del 1° de octubre de 2014, bajo el Acuerdo 049 de 1990, junto con los intereses de mora, la indexación y las costas.
Narró que laboró al servicio de la Agrícola El Retiro, entre el 11 de abril de 1988 y el 31 de marzo de 1998; que no obstante, ésta solo la afilió al ISS el 10 de febrero de 1994; que no realizó aportes pensionales durante cinco años y diez meses, equivalente a 300 semanas; que para la fecha en que presentó la demanda trabajaba para Agropecuaria Grupo 20, desde el 3 de mayo de 1999; que dicha empresa la afilió al ISS solo hasta el 1° de agosto de 2000, es decir un año, dos Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 3 meses y veintiocho días después, por lo que dejó de cotizarle 64 de aquellas; que en la zona de Urabá, la aseguradora convocada asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte a partir del 1° de agosto de 1986.
Dijo, que las empresas accionadas no habían emitido título pensional con el cual garantizaran el pago de la reserva actuarial que debieron constituir por no haberla afiliado durante los referidos períodos; que Colpensiones al expedir el reporte de semanas excluyó los ciclos en mora por omisión de pago de aportes y de intereses de mora en vigencia del vínculo contractual; que esa entidad no había iniciado las acciones de cobro que tenía a su disposición para obtener el pago forzado de los mismos.
Mencionó, que nació el 1° de noviembre 1952, por lo que actualmente contaba con más de 62 años; que era beneficiaria del régimen de transición; que al 25 de julio de 2005, teniendo en cuenta las semanas que representaban el cálculo actuarial junto con las excluidas por mora, acumulaba más de 750 semanas; que igualmente, al 31 de julio de 2010, acreditaba más de las 1.000 exigidas para pensionarse por el Acuerdo 049 de 1990, así como la edad.
Contó, que el 1° de octubre de 2014 solicitó a Colpensiones la pensión de vejez, pero le fue negada por Resolución n.° GNR 56372 de 2015, porque si bien era beneficiaria del régimen de transición, al 25 de julio de 2005 solo tenía 750 semanas; que en razón a ello tuvo que seguir cotizando y «de manera inexplicable» resultó vinculada al Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 4 régimen de ahorro individual con solidaridad, desde el 1° de enero de 2001; que pese a que las administradoras de los fondos privados (AFP Horizonte y Porvenir) anularon su vinculación al RAIS y trasladaron sus aportes a Colpensiones, esta no los había convalidado; que el 2 de octubre de 2014, le solicitó que iniciara el correspondiente cobro coactivo y corrigiera la historia laboral, sin obtener respuesta (f.° 2 a 15, cuaderno principal).
Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el vínculo de la actora con las demandadas, así como la afiliación al RPMPD y al RAIS y los períodos de cotización que a cada una de ellos realizó; las semanas excluidas en el reporte; su fecha de nacimiento y la calidad de beneficiaria del régimen de transición; la solicitud de la prestación de vejez y la negativa a la misma, por las razones indicadas, así como la anulación de la vinculación al RAIS.
Aclaró, que la accionante se encontraba válidamente afiliada al régimen de prima media; que según se reflejaba en la historia laboral, al 30 de abril de 2015 contabilizaba 302,86 semanas; que incluyendo los períodos en mora y los tiempos no cotizados no sumaban más de 750 semanas al 31 de julio de 2005, ya que acreditaba solo 679,44 a abril de 2015; que estaba realizando el respectivo proceso de corrección de la historia laboral; respecto a los demás dijo que no eran cierto o que no le constaban.
Propuso como excepciones de fondo, las de Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 5 prescripción, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia del derecho de las obligaciones reclamadas por falta de cumplimiento de los requisitos legales, petición antes de tiempo y buena fe (f.° 88 a 96, ibidem). Agrícola El Retiro S. A. en Reorganización se resistió a las pretensiones; aceptó el vínculo laboral con la demandante, los extremos de la relación, la falta de afiliación al ISS, aclarando que se dio por una imposibilidad absoluta generada por los mismos trabajadores, las organizaciones sindicales y los grupos armados ilegales que estaban en completo dominio de la zona de Urabá, por lo que no está obligada a cancelar el título pensional pretendido; que tampoco podía hacerse responsable de los desórdenes del ISS en el manejo de historias laborales; sobre los demás dijo que no eran ciertos o que los desconocía. Planteó como excepciones perentorias, las de «existencia de imposibilidad y/o fuerza mayor de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y/o al sistema general de pensiones y pago de lo no debido», prescripción, y «responsabilidad concurrente del Estado y del ISS con los trabajadores, sindicatos y grupos armados» (f.° 126 a 135, ib).
Agropecuaria Grupo 20 S. A. rechazó las pretensiones; sobre los hechos dijo que la actora trabajaba para ella desde 2004; aceptó el tipo de vínculo y la labor que desempeñaba y Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 6 que siempre había pagado todos los aportes a seguridad social; que los demás no eran ciertos o que no le constaban. Formuló como excepción perentoria, la de pago (289 a 294, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, el 8 de julio de 2016, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. a pagar a […] COLPENSIONES, en el término de cuatro meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, el valor del cálculo actuarial del respectivo título pensional, que efectúe la AFP por el período comprendido entre el 11 de abril de 1988 y 9 de febrero de 1994, so pena de las acciones de cobro coactivo que válidamente puede iniciar Colpensiones en su contra.
SEGUNDO: CONDENAR a […] COLPENSIONES a sumar y tener en cuenta en la historia laboral de la señora MARÍA NICOLASA PÉREZ CUADRADO, 64 semanas por los períodos en mora comprendidos entre el 3 de mayo de 1999 y el 1° de agosto de 2000, así como las 21 semanas indebidamente computadas en mora, entre los años 1995 a 1998.
TERCERO: ABSOLVER a AGROPECUARIA GRUPO 20 S. A. de todas las pretensiones formuladas en su contra.
CUARTO: CONDENAR a […] COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez de la demandante MARÍA NICOLASA PÉREZ CUADRADO, de manera vitalicia, en cuantía temporal de un [SMMLV] la cual deberá incrementarse al incluir el valor cobrado del título pensional a que se hizo referencia en el numeral 1° […].
QUINTO: CONDENAR a […] COLPENSIONES a pagar por retroactivo […] desde el 1° de noviembre de 2007, hasta el 8 de julio de 2016, la suma de […] ($68.268.840), junto con los intereses de mora del art. 141 de la Ley 100 de 1993, calculados desde el 1° de noviembre de 2007, hasta que se realice al pago efectivo.
SEXTO: CONDENAR en costas a AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 7 y COLPENSIONES por partes iguales. Se fija como agencias en derecho a su cargo, la suma de […] $14.356.756 […]. (Negrilla y mayúscula del original – acta de f.° 351 a 352, en relación con el CD 355, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 16 de noviembre de 2016, tras resolver los recursos de apelación de Agrícola El Retiro S. A. En Reorganización y el grado jurisdiccional de consulta, en favor de Colpensiones, decidió: […] Se MODIFICA el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo, en el sentido, de que la condena a cargo de Colpensiones de pagar la pensión de vejez, será efectiva solo a partir de la fecha en que la señora MARÍA NICOLASA PÉREZ CUADRADO acredite la desafiliación del sistema. […] Se REVOCA el numeral quinto […] en cuanto condenó a Colpensiones al pago del retroactivo y los intereses moratorios, para en su lugar absolverla de dichas condenas. […] Se REVOCA PARCIALMENTE el numeral sexto […] en cuanto condenó en costas a Colpensiones, para en su lugar absolverla de ese cargo, y se MODIFICA PARCIALMENTE […] en el sentido de que las agencias en derecho que debe asumir AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., como parte de la condena en costas de primera instancia que se dejaron a su cargo se fijan en la suma de $2.750.000 […]. […] En los demás aspectos se confirma el fallo apelado y revisado por vía de consulta.
Advirtió que en virtud del principio de consonancia, limitaría su decisión a determinar: i) si la fuerza mayor en que estuvo la sociedad empleadora de atender el llamado de afiliación que hizo el ISS, la relevaba de pagar el cálculo actuarial y, en caso negativo, si lo que procedía era al pago de aportes pensionales con valor presente; ii) si las agencias Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 8 en derecho que como condena en costas debía asumir Agrícola el Retiro S. A. estaba ajustaba a derecho y, iii) por vía de consulta, si las condenas impuestas a Colpensiones de reconocer y pagar la pensión, el retroactivo, los intereses moratorios y las costas eran acertadas.
Reflexionó, en punto a la obligación que tenía la sociedad de pagar el título pensional, que se debía tener en cuenta que ante la existencia de una relación laboral regida por un contrato de trabajo, surgía para Agrícola El Retiro la obligación de pagarlo por el tiempo que la señora María Nicolasa Pérez Cuadrado le sirvió, entre el 11 de abril de 1988 y el 10 de febrero de 1994; que existiendo la obligación de afiliarla para entonces, con lo cual se hubiera subrogado en el riesgo de vejez, no lo hizo; que en todo caso esa sociedad no estaba relevada de asumir sus cargas con el sistema de pensiones, pues lo contrario significaría afectar el derecho fundamental de la reclamante a la seguridad social en ese campo.
Expuso que el ISS, mediante Resolución n.° 02362 del 20 de junio de 1986, llamó a inscripción obligatoria a los patronos y trabajadores, entre otros, en el Municipio de Apartadó; que posteriormente fue emitida la Ley 100 de 1993, que entró a regir el 1° abril de 1994; que tanto la resolución como la mencionada ley, exigieron a los empleadores afiliar y cotizar a favor de sus trabajadores, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte durante todo el tiempo que durara la relación laboral; que en este orden, desde el momento en que inició el vínculo laboral con la accionante, Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 9 la enjuiciada ya había sido llamada a inscripción, por lo que tenía que afiliarla al ISS, para subrogar en esa entidad el riesgo de vejez; que en caso de omisión, las prestaciones propias del riesgo, entre ellas la pensión, seguirían a su cargo.
Señaló que los actos de resistencia de los trabajadores, las organizaciones sindicales y los grupos armados, que la demandada invocó como fuerza mayor para no cumplir con la afiliación, si bien pudieron ser ciertos, de modo alguno la eximían de seguir atendiendo directamente las contingencias que por esos riesgos le incumbían, que seguían a su cargo en similares condiciones a las que ofrecía el ISS.
Explicó que en aplicación «del principio de protección del trabajador», sus derechos sociales no podían quedar desamparados; que éstos tampoco podían cargar con las deficiencias en la regulación que para entonces imperaban; que en ese orden, su garantía debía seguir a cargo de quien se beneficiaba de los servicios personales prestados en ejecución de la relación laboral; que surgía entonces obligación a cargo del empleador, de concurrir con los aportes que debió hacer por el tiempo que tuvo a su servicio la demandante sin afiliación, para construir el derecho pensional suplicado, en armonía con los principios de universalidad, progresividad y eficacia del sistema de seguridad social en pensiones.
Memoró lo adoctrinado en la providencia CSJ SL9856- 2014, en la que se precisó «que el empleador debe sufragar, Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 10 las cotizaciones de los periodos laborados por el trabajador y que no fueron cubiertos por el ISS, decisión que fue reiterada luego por la misma corporación mediante sentencia, SL8647- 2015».
Dijo que acorde con la jurisprudencia, la sociedad Agrícola El Retiro no podía excusarse en el hecho de la imposibilidad de afiliación para liberarse de la condena al pago del título pensional; que la afiliada tenía entonces derecho a sumar el tiempo de servicios a fin de acceder a una de las prestaciones que ofrecía el régimen; que dicha acumulación además estaba ordenada y permitida por el literal c), parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 del 1993.
Destacó que para el caso se estaba en presencia de un tiempo de servicio que correspondía a un contrato de trabajo a término indefinido, que se empezó a ejecutar el 11 de abril de 1988, el cual estaba vigente para el 1° abril de 1994, cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993 y que aún permanecía; que por tal razón no se aplicaban las normas que estaban vigentes para la época en que lo reclamaba la demandada.
Agregó que fue a partir de dicha ley que se expidieron los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, que regularon la forma de pago del cálculo actuarial o reserva actuarial que se debía trasladar al ISS, «sin que por parte alguna contemplará la posibilidad de hacer aportes actualizados o indexados como lo pretendía la apelante»; que ello debía ser así, pues con la primera forma, Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 11 […] a partir de las fórmulas que aplican la técnica actuarial se trae a presente no solamente un valor actualizado, sino que se incluyen los frutos que a lo largo del tiempo, una suma de dinero que debieron moverse en el mercado financiero y se debieron reportar a la AFP destinataria, recursos que por supuesto, se destinarán a financiar el monto de la pensión y que resulta superior al de los aportes indexados, los cuales se traen solo valor presente compensando la pérdida del poder adquisitivo que sufrieron entre la fecha de exigibilidad y el día de su pago.
Concluyó que la Sociedad Agrícola El Retiro debería proceder a la emisión del título pensional correspondiente al período comprendido entre el 11 de abril de 1988 y el 9 febrero de 1994, como lo ordenó el primer Juez. Puntualizó que la señora Pérez Cuadrado era beneficiaria del régimen de transición, por lo que le era aplicable el Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758, ambos de 1990; que su historia laboral daba cuenta, que cotizó entre el 28 de enero de 1998 y el 30 de abril de 2015 en forma interrumpida 302,86 semanas; que a dicho tiempo se le debía sumar el título pensional ordenado, que equivalía a, […] 299,7 semanas, así como 64 semanas por las cotizaciones en mora causadas entre el 3 de mayo de 1999 y el 30 de junio 2000, y 21 semanas indebidamente imputadas, para un total de 687,56, de las cuales 601,79 fueron cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir entre el 1° de noviembre de 1987, el 1° de noviembre de 2007, cifra que supera con creces las 500 que exigía la norma a aplicar; además acreditó 55 años de edad al 1° de noviembre 2007.
Precisó que al cumplir la edad, la afiliada ya contaba con el número de semanas exigido, por lo que tenía causada la pensión para esa data, aun cuando no se la hubieran reconocido, de donde no se le podían exigir las 750 semanas al momento de entrar en vigencia el acto Legislativo 01 de Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 12 2005; que había sido acertada la decisión inicial en cuanto declaró que la prestación estaría a cargo de Colpensiones.
Añadió, en relación con la fecha a partir de la cual podía entrar a disfrutarla, que la prueba arrimada al proceso no evidenciaba que para la fecha de presentación de la demanda, la reclamante se hubiera desafiliado del sistema; que si bien tenía satisfechos los requisitos de edad y semanas cotizadas, su disfrute solo sería efectivo a partir del momento en que ella se desafiliara del régimen, como lo establece el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, y lo ha orientado la CSJ, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 24 mar. 2003, rad. 13425 y CSJ SL, 13 feb. 2004, rad. 21049.
Aclaró que en casos como el presente, las semanas de cotización acumuladas después del cumplimiento de la edad y hasta el retiro del sistema, eran útiles para acceder a una mesada mejor, en razón de la posibilidad de incrementar el IBL y la tasa de reemplazo que en dicho régimen podía ser hasta del 90 %, como lo autorizaba el literal a) de la parte dos del artículo 20 de aquél acuerdo, máxime que para la demandante la tasa porcentual equivalía al 54 %, en razón a las 687, 56 semanas cotizadas hasta cuando fue expedida la historia laboral, en la que aparecían aportaciones hasta abril de 2015.
Determinó que eran improcedentes los intereses moratorios impuestos a Colpensiones, ya que los mismos se justificaban cuando la AFP incurría en mora de pagar la prestación; que como en este caso se había causado, pero no Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 13 era exigible, al no haberse acreditado el retiro del sistema de la actora, no había lugar a los mismos; que modificaba la condena en costas de primera instancia, a la suma de «$2.750.000 a título de agencias en derecho a cargo de la demandada Agrícola El Retiro y a favor de la demandante, en lugar de la suma allí determinada» y que, en razón a que el pago de la prestación estaba sujeto a que la accionante se desafiliara del sistema, no había lugar a condenar en costas a Colpensiones (acta de f.° 364 a 365, en relación con el CD f.° 367, ibidem).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Agrícola El Retiro S. A en Reorganización, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita, […] que se casen totalmente las decisiones tomadas en contra de ella por el [Tribunal], en cuanto confirmó la sentencia de primer grado que declaró que estaba obligada a entregarle a satisfacción de Colpensiones la reserva actuarial que esta entidad liquide para incluir como semanas cotizadas para el riesgo de vejez del demandante, el tiempo de servicios transcurrido entre el 11 de abril de 1988 y el 9 de febrero de 1994, y la condenó a pagar las costas del juicio.
Para que, constituida en sede de segunda instancia, revoque tal decisión, absuelva a esta sociedad de todos los cargos y condene en costas a la demandante (f.° 7 cuaderno de casación). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 14 demandante y Colpensiones, los cuales serán estudiados conjuntamente, por cuanto están orientados por la misma vía, comparten argumentos y persiguen igual objetivo.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, […] de violar por la vía directa y en la modalidad de infracción directa el artículo 19 del [CST] y el 2356 del [CC] (ignoró su pertinencia), en relación con el artículo 19 de la Ley 95 de 1890; […] 27, 31 y 32 del [CC]; […] 1° del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año y el 151 de la Ley de 1993, violación que condujo a su autor a aplicarle el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, y el […] 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado por el […] 17 del Decreto 3798 de 2003) a un período de tiempo no previsto por ellos.
Sostiene que acepta el vínculo de la actora mediante contrato de trabajo entre el 11 de abril de 1988 y el 31 de marzo de 1998; que prestó sus servicios en el Urabá Antioqueño en donde el ISS llamó a inscripción para los riesgos de IVM a los empleadores y trabajadores, el 12 de agosto de 1986, así como que la pudo afiliar solo hasta el 10 de febrero de 1994, debido a una fuerza mayor; que ello claramente lo admitió el Tribunal, pero no le dio aplicación a sus efectos como eximente de responsabilidad.
Argumenta, que «cuando el daño no pueda imputarse a malicia o negligencia de la persona, porque se vio imposibilitada para evitarlo, no puede ser condenada a repararlo, salvo que haya una norma de excepción que, con interpretación restrictiva, diga con toda claridad lo contrario»; Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 15 que al imponérsele la reparación del daño generado por la afiliación tardía, después de aceptar que no era imputable a malicia o negligencia, sino un imprevisto al que no le fue posible resistirse, el Colegiado ignoró 1os artículos 1° de la Ley 95 de 1890 y 2356 del CC.
Plantea que el principio de la exoneración de obligaciones imposibles de cumplir es general y está implícito en todas las normas en que se establecen, sin que se tenga que decir expresamente; que con base en el artículo 1604 del CC y en un sin número de normas que eximen de responsabilidad al deudor de una obligación cuando no puede cumplirla por fuerza mayor o caso fortuito, el sentenciador habría encontrado que en este caso la no afiliación oportuna de la señora Pérez Cuadrado al ISS no podía atribuírsele y, con base en los artículos 9° de la Ley 797 de 2003 y 57 del Decreto 1748 de 1995, habría dejado sin efecto la condena, dado que no fue omisa en cumplir la obligación de afiliarla.
Indica que las sentencias de esta Sala en las que se apoya el Tribunal y se acoge la que denominará «teoría del aprovisionamiento» se sustenta, […] en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, como origen de la obligación de cotizar por tiempos de servicio anteriores a la fecha en que, por llamamiento a afiliación al riesgo de vejez a cargo de la seguridad social, ésta se hizo obligatoria, y los artículos 13, literal f) y 33 de la Ley 100 de 1993 que, aprovechando esa obligación dispusieron que esos tiempos se debían contar como semanas cotizadas y que los empleadores tenían que entregarle a la entidad aseguradora la reserva actuarial representativa de ellos.
Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 16 Opina que estas normas fueron mal interpretadas por los autores de «la teoría» por las siguientes razones: i) entienden equivocadamente que cuando habla del «aporte previo señalado para cada caso», se está refiriendo a la reserva actuarial, que 70 años más tarde estableció la Ley 100 de 1993, a cargo de los empleadores que tenían a su cargo la obligación de reconocer y pagar pensiones de jubilación y que reglamentó el Decreto 1887 de 1994; que el texto de dicha norma, a la luz de los artículos 27 y 28 del CC, permite concluir, […] que no se refiere, para nada, a esas dos supuestas obligaciones; hacer provisiones desde el primer día de servicios para asegurar las pensiones de jubilación y entregárselas al ISS en el momento de la afiliación al riesgo de vejez; «El aporte previo señalado para cada caso» no está previsto en la Ley 90 de 1946.
Por disposición de la misma Ley, quedó para que el ISS lo señalara en los reglamentos que emitiera para asumir cada uno de los distintos riesgos. […] La prueba incontrastable de que los empleadores no tenían obligación de entregarle al ISS ninguna reserva actuarial en el momento de la afiliación obligatoria es que ni la Ley 90 de 1946 ni el Decreto Ley 433 de 1971, que la modificó, contemplan esas imaginadas reservas entre las fuentes de recursos para el sostenimiento del sistema.
Asevera, que el artículo 72 ib. se refiere al tiempo de servicios anterior al 7 de enero de 1947 (fecha de publicación de la Ley 90) y a prestaciones por las que tenían que responder los empleadores antes de la misma fecha, esto es, las previstas en la Ley 62 y en el Decreto Reglamentario 2127 de 1945; que aún si pudiera entenderse que se refiere a las prestaciones por las que venían respondiendo los Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 17 empleadores en el momento en que surgía para ellos la obligación de afiliar al trabajador a la seguridad social, no podría concluirse que, conjuntamente con la afiliación, «el patrono debía entregarle al ISS una reserva actuarial que representara los años de servicios anteriores a ella; si tal fuera el caso, en muchas oportunidades el Seguro Social habría tenido que reconocer la pensión de vejez, sin haber empezado a recibir cotizaciones […].
Afirma, que de las reservas actuariales para soportar pensiones de jubilación se vino a hablar apenas cuando se estableció la posibilidad de que los patronos con estas cargas se las pasaran al ISS, mediante el contrato de conmutación; que en todo caso estaban referidas exclusivamente a las pensiones de jubilación pendientes, es decir, «a las causadas y a las que estaban en curso de adquisición por los trabajadores que tenían más de diez años de servicios en la respectiva empresa». ii) el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, no tiene ninguna aplicación en la actualidad, ya que no es posible que hoy haya algún empleador que tenga trabajadores que le estén prestando servicios desde antes del 11 de diciembre de 1946, fecha en la que entró en vigor esa normativa; que por ello debe interpretarse sistemáticamente con base en el artículo 30 del CC, para entender a qué se refiere y concluir que nada tiene que ver con la supuesta obligación patronal de hacer aprovisionamientos con destino al ISS.
Considera, que además el precepto debe interpretarse Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 18 en armonía con sus artículos 16 y 75 ib., en cuanto a la proporcionalidad de los aportes al riesgo de vejez, puesto que estos no estaban 100 % a cargo de los patronos, sino que los trabajadores también debían contribuir, al igual que en cuanto permitía que los empleadores de entonces asumieran directamente la prestación de vejez de la seguridad social si no querían cotizar por ella; que, en tal situación, […] cuando el trabajador dejaba de prestarle sus servicios a ese patrono antes de jubilarse, el ISS solo podía subrogarlo y asumir el riesgo de vejez si éste le entregaba «las cuotas proporcionales» que le correspondían a él y al trabajador, por el tiempo sin cotización, atendiendo lo dispuesto en el decreto reglamentario sobre el valor de estas últimas.
Ratifica que el tema de las garantías que tenían que dar los empleadores para asegurar el pago de las pensiones de jubilación empezó apenas con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961, que no alude para nada a reservas actuariales; que las eventuales son las que se causan a favor de trabajadores con más de 10 años de servicios; que tanto la Ley 90 como el artículo 259 del CST, dispusieron que la pensión legal de jubilación dejaría de regir cuando fuera reemplazada por la de vejez en los términos de los reglamentos del ISS.
Expresa que el Segundo Juez también interpretó con error los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, pues en su concepto, «son los que señalan las condiciones para que nazca la obligación de expedir el título pensional a cargo de los empleadores privados y la fórmula para su liquidación»; que no obstante de tales disposiciones «no puede inferirse la obligación de los aprovisionamientos y que no hay otras de las que procedería».
Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 19 Expone que el primero de dichos cánones solamente dispone la contabilización del tiempo de servicios como servidores públicos y el segundo, «no modifica expresamente tal concepto, sino que lo atrae y adopta, hay que entender que la norma posterior se está refiriendo al mismo tiempo de servicios y no al prestado a los empleadores privados con anterioridad a la Ley 100»; que incluso el parágrafo del artículo 36 de esa ley refuerza ese concepto; que el hecho de no haber admitido, […] la suma del tiempo de servicios sin cotización del sector privado no fue una omisión o vacío legal ni es algo que carezca de explicación lógica y jurídica; se trata, simplemente, de respetar las disposiciones que rigieron con anterioridad, dándole cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, 16 del [CST], 58 de la [CP] y 19 del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre la intangibilidad de los derechos adquiridos.
De conformidad con el régimen anterior a la Ley 100, a los afiliados al ISS y a las cajas prestacionales (fueran del sector público o del privado), se les tenía en cuenta para conformar su pensión el tiempo de servicios cotizado, cualquiera que fuera su empleador, y los empleadores del sector público que no tenían afiliados a sus trabajadores al Seguro Social o a otra caja, tenían a su cargo la obligación de contribuir con la pensión oficial que obtuvieran esos servidores, en forma proporcional al tiempo de servicios recibidos por cada uno, desde la expedición de la Ley de 1945 [artículo 29] […].
La razón justificativa de esta norma estriba en que el Estado se ha considerado siempre como un sólo empleador en el que se adquiría la pensión de jubilación por el tiempo de servicios prestados en cualquiera de sus dependencias y en todas. El sector privado está conformado por múltiples empleadores y la pensión de jubilación se adquiría, salvo en el caso de las cajas privadas, por el servicio prestado a uno solo de ellos.
Así fue concebida la seguridad patronal que produjo sus efectos definitivos en la consolidación de derechos hasta cuando se creó el mecanismo de la seguridad social, con el que se cambió el modelo de tiempo servido, por el de tiempo cotizado; pero este nuevo modelo solamente podía ser aplicado a partir del momento de su entronización en la respectiva región de trabajo y, por eso, Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 20 no se tenían en cuenta los tiempos de servicio anteriores a la afiliación al ISS para calcular el monto de la pensión de vejez.
La Ley 100, no innovó nada en este sentido, aplicando la lógica explicada, acogió lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, sobre la acumulación de semanas cotizadas y semanas trabajadas en el sector público. Reitera que no estaba a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de la actora al 12 de abril de 1994; que para esa fecha ésta tenía más de 35 años y estaba afiliada al ISS desde el 10 de febrero de 1994, entidad que ya había asumido el riesgo de vejez, en virtud del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990; que ese era el régimen al que estaba afiliada antes del 1° de abril de 1994 y es el que debe aplicársele si no se acoge expresamente al de la Ley 100.
Asevera que el sentenciador tampoco entendió que el artículo 33 de dicha normativa, exigía como requisito indispensable para que fuera posible incluir como semanas cotizadas al riesgo de vejez, las de servicios prestados antes de su vigencia, que el trabajador seleccionara el régimen de prima media con prestación definida para afiliarse a él con posterioridad a esa vigencia. Plantea que lo lógico y jurídico es que la norma no sea aplicable a los que, cuando empezó a regir el sistema general de pensiones de la Ley 100, como en este caso, ya estuvieran afiliados al de prima media con prestación definida, tuvieran derecho al régimen de transición y no renunciaran a él con base en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993; que a esos empleados ya se les estaba aplicando el régimen de seguridad social y tenían definida su situación pensional frente a sus Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 21 empleadores, según el tiempo de labor que tenían en el momento de la afiliación. Añade, que eran beneficiarios exclusivos del riesgo de vejez cuando habían sido afiliados por primera vez por un empleador con el que tenían menos de 10 años continuos o discontinuos de servicio y eran beneficiarios exclusivos de la prestación de jubilación a cargo del empleador, cuando en el momento de hacerse obligatoria la afiliación para dicho riesgo, tenían más de 20 años de servicios, «o eran beneficiarios de la pensión compartida, jubilación-vejez, cuando al hacerse obligatoria la afiliación llevaban más de 10 servicios con el empleador que tenía que afiliarlos por primera vez».
Expresa que los únicos trabajadores que necesitaban una regulación particular eran los que apenas con el advenimiento de la Ley 100 de 1993 tenían que afiliarse a la seguridad social; que esos podían seleccionar a cuál de los dos regímenes se incorporaban y eran los que no sabían qué iba a pasar con su tiempo anterior de servicios; que salvo contadas excepciones, todos los empleados del sector privado que estaban prestando sus servicios en lugares en donde todavía no se había hecho obligatoria la afiliación, tenían que afiliarse al sistema.
Reseña que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, dice que sus empleadores son los que tienen a cargo el reconocimiento y pago de esas pensiones y que los tiempos de servicios no cotizados podrán contarse para incrementar Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 22 las semanas necesarias para alcanzar la pensión de vejez, siempre que esos patronos le entreguen a la administradora del RPMPD la reserva actuarial que al ISS le parezca satisfactoria para la subrogación del deudor; que si el trabajador selecciona el RAIS, lo que procede para que ese tiempo de servicios anterior lo asuma la administradora del régimen de ahorro individual que seleccione, es la entrega de un bono pensional, que no es lo mismo que un título pensional.
Afirma, que no es cierto que el hecho de no reconocerle a la actora la reserva actuarial por las semanas en que no fue obligatoria la afiliación al riesgo de vejez, sea violarle el derecho fundamental a la seguridad social, ya que el artículo 48 de la CP establece que para adquirir la pensión de vejez es necesario cumplir con todos los requisitos legales; que en este caso no son aplicables los principios de favorabilidad ni de la condición más beneficiosa (f.° 8 a 19, ibidem).
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 33 y 288 ibidem y 9º de la Ley 797 de 2003, «que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo […] 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990), siendo los que venían al caso, y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994».
Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 23 Arguye, que en ningún aparte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, […] aparece que se tendrá también en cuenta el tiempo de servicios en el sector (habla de cajas o entidades de seguridad social del sector privado, pero no de empleadores del sector privado); que de conformidad con el régimen anterior a la Ley en las cajas del sector privado se tenía en cuenta el tiempo al servicio de cualquier empleador vinculado a ellas, y los empleadores del sector público que no tenían afiliados a sus trabajadores al Seguro Social o a otra caja, ya tenían a su cargo la obligación de contribuir con la pensión oficial que obtuvieran esos servidores, en forma proporcional al tiempo de servicios recibidos por cada uno; en el caso de los empleadores del sector privado no se tenían en cuenta los tiempos de servicio anteriores a la afiliación al ISS para calcular el monto de la pensión de vejez a cargo de ese Instituto.
Reitera que el régimen al que estaba afiliada la demandante al 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones, era el del Acuerdo 049 de 1990; que para calcular el monto de las pensiones en este, solamente se contabilizaban las semanas realmente cotizadas y no había norma que obligara a los empleadores a trasladarle al ISS reserva actuarial alguna, «menos una que todavía no se había establecido y apenas entraría a regir en virtud de la Ley 100 de 1993 y del Decreto Reglamentario 1887 de 1994»;
Asegura, que los artículos 12 y 13 de dicho acuerdo, establecen que para tener derecho a la pensión de vejez el afiliado necesita contar con un número mínimo de semanas efectivamente cotizadas, con las que se calcula el monto de la prestación correspondiente, en los términos de los artículos 20 y 21 del mismo; que en ninguna de ellas, «hay cabida para otra fuente de recursos (como las reservas Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 24 actuariales) para calcular el monto de las pensiones de vejez».
Señala, que la reserva actuarial que se liquida como lo indica el Decreto 1887 de 1994, fue una creación de la Ley 100 de 1993 en pro de los que no estaban en el régimen de transición o renunciaban a él para obtener todas las garantías de la nueva ley, tal como se desprende del artículo 288 ibidem; que la reclamante no optó por la aplicación plena de esta normativa, precisamente por ser beneficiaria del régimen de transición (f.° 19 a 21 ib.).
VIII. CARGO TERCERO Denuncia la ilegalidad del fallo por la vía directa por interpretación errónea de los artículos «13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, violación que la llevó a dejar de aplicar el artículo 5° del Decreto 813 de 1994 (modificado por los artículos 2° del Decreto 1160 de 1994 y 12 del Decreto 1887 de 1994)». Argumenta, tras referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que solo hay dos tipos de semanas susceptibles de contabilizarse para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, las cotizadas y las trabajadas en el sector público; que la norma menciona el privado, «solo cuando quiere significar que las semanas contabilizables no solamente son las cotizadas en las cajas o entidades pagadoras de pensiones del sector público, sino también en las cajas o entidades pagadoras de pensiones del sector privado».
Agrega que como el artículo 13, ibidem únicamente Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 25 dispone la contabilización del tiempo de servicios como servidores públicos y el 33 no modifica expresamente tal concepto, sino que lo atrae y adopta, hay que entender que la norma posterior se está refiriendo al mismo tiempo de servicios y no al prestado a empleadores privados con anterioridad a la Ley 100; que si el Colegiado hubiera entendido, […] que de acuerdo con estas normas el tiempo de servicios en el sector privado no podía tenerse en cuenta para ajustar las semanas de cotización necesarias para alcanzar la pensión de vejez en el régimen de transición, habría tenido que acudir, para resolver el caso, a los decretos reglamentarios del régimen de transición para los empleadores del sector privado que el 31 de marzo de 1994 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación regulada por el CST […] Reproduce los artículos 1° y 3° del Decreto 813 de 1994; 2° del Decreto 1160 y 12 del Decreto 1887 de 1994, ambos de igual año, para enfatizar que aunque la última norma alude a la obligación patronal de trasladarle al ISS la reserva actuarial que menciona el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no puede perderse de vista que esa responsabilidad solo procede cuando el trabajador cumple con su empleador los requisitos del CST y se jubila; que no se causa tal obligación, cuando no alcanza a cumplir los requisitos que exigen los artículos 260, 268, 269, 270 y 272 del CST y, por lo mismo, pierde los beneficios del régimen de transición especialmente regulado para estos casos.
Remata que como la accionante dejó de prestar sus servicios a Agrícola El Retiro S. A. antes de tener derecho a alguna de las pensiones de jubilación reguladas por dicho compendio normativo, «la empresa no está obligada a Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 26 reconocer ninguna de ellas, ni a seguir cotizando por la jubilada hasta el cumplimiento de los requisitos mínimos de la de vejez»; que los regímenes de transición son excepciones a la regla general de que la ley nueva deroga todas las disposiciones anteriores que le sean contrarias y que en razón de ello deben ser interpretadas restrictivamente a los casos precisos incluidos en la excepción. Agrega que si el sentenciador no hubiera incurrido en las transgresiones señaladas, se habría percatado de que en el régimen de transición entre las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado y las de vejez del régimen general de pensiones, regulado por la Ley 100 de 1993, el traslado de reserva actuarial no se genera en casos como el debatido (f.° 21 a 24 ibidem).
IX. RÉPLICA Colpensiones manifiesta que el resultado del recurso le es indiferente, porque en términos de un eventual reconocimiento pensional, sólo podría, hipotéticamente hablando, proceder ante el traslado real, verificado y completo de un título pensional o reserva actuarial; que en todo caso, no se tipificó una evasión patronal objetiva, cierta e indiscutible, previa a una afiliación, que facultara iniciar el trámite de cobro alguno; que la ausencia de la cotización al sub sistema pensional por parte del entonces empleador, se debió a una situación de orden público - fuerza mayor en el Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 27 Urabá Antioqueño (f.° 69 a 70, ib).
La demandante solicita que se declaren infundados los cargos, pues frente al tema que se plantea, ya la Corte ha dicho que el empleador no se desliga de su obligación frente al sistema, debiendo concurrir a la financiación de la pensión a través de la emisión de un cálculo actuarial. Resalta, que no pueden ser de recibo los argumentos de la recurrente, pues con ellos solo pretende evitar que consolide su derecho a la pensión; que la sentencia del Tribunal se fundamentó en disposiciones legales y jurisprudenciales; que la obligación de realizar las cotizaciones al ISS en los períodos que no hubo afiliación, por causa imputable o no al empleador tiene vigencia desde la Ley 90 de 1946; que el pago de los aportes al sistema general de pensiones, constituye una obligación inherente a la relación laboral, por lo que la consecuencia en caso de omisión de afiliación o de afiliación tardía, no es otra que la de pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar, necesario para financiar la pensión de vejez, a la que tiene derecho (f.° 73 a 79, ibidem).
X. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque escogida por la recurrente en cada uno de los tres cargos que se examinan, resulta pertinente anotar que no existe controversia en torno a los siguientes supuestos fácticos: Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 28 i) que el vínculo laboral entre María Nicolasa Pérez Cuadrado y su empleador, perduró desde el 11 de abril de 1988 hasta el 31 de marzo de 1998; ii) que mediante la Resolución n.° 02362 del 20 de junio de 1986, el ISS llamó a inscripción a empleadores y trabajadores de varios municipios, entre ellos Apartadó, a partir de agosto de ese mismo año; iii) que la accionante fue afiliada al ISS hoy Colpensiones, desde el 10 de febrero de 1994, por lo que durante el tiempo comprendido entre la fecha de vinculación a la empresa y la de filiación, no hubo aportes a la seguridad social en pensiones por parte su empleador; iv) que la reclamante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, vi) que a través de la Resolución n.° GNR 56372 de 2015, Colpensiones le negó la pensión de vejez, por acreditar 750 semanas el 25 de julio de 2005.
Ahora, frente a lo que discurre la impugnante, la Corte ha oscilado entre considerar que el empleador es inmune a toda responsabilidad generada en el no pago de aportes para pensión, en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS alcanzó una zona del territorio nacional; así como asumir que así no se presente la hipótesis mencionada, aquél debe contribuir a la financiación de la pensión de quien Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 29 le prestó servicios, pagando el valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas (sentencia CSJ SL9856-2014).
Al respecto, cumple anotar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones y se estableció el seguro social obligatorio; para ello se implementó un sistema gradual de cobertura, según dicho instituto lo fuera ampliando, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los servidores que no ingresaran en el sistema; así se precisó en los artículos 72 y 76 de esa normativa.
En esta, además, se estipuló la carga de afiliación para los de las empresas que «[…] dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión […]», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación y se asumiera, por ende, la administración de aquellas por parte del Instituto de Seguros Sociales.
Fue por ello que en principio se consideró que el patrono que omitiera afiliar al empleado al sistema pensional, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha conducta le hubiera podido ocasionar. Así mismo se dijo que si la falta de afiliación se producía después de la expedición Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 30 de dicho decreto, aquél estaba en la obligación de reconocerle al servidor las prestaciones, en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado.
Ahora, en la sentencia de la CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte ciertamente sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el ISS no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores laboraban, pues se entendía que la obligación del instituto de pagar por dichos riesgos, iniciaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando empezaba la cobertura en las distintas zonas geográficas del territorio.
No obstante, en decisión mayoritaria asentada en la providencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, la Corporación varió su criterio y estimó que cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado lugar, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran aportaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de pagos exigida por la ley, para adquirir la prestación respectiva.
Sin embargo, en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, nuevamente se reexaminó el tema, reevaluando la anterior tesis para afirmar que no se le podía atribuir al Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 31 empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado espacio geográfico, dado que no tenía la obligación de afiliar a sus servidores a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía «en un hecho no imputable a aquél».
Posteriormente, la Corte estimó necesario consolidar el criterio que ahora se encuentra vigente, mediante la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social por falta de cobertura en un determinado territorio y, en su lugar, estableció que en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto, respecto de ellos, se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellas contingencias.
Meses después, en la sentencia CSJ SL17300-2014, sobre esta precisa temática, también se consideró: […] a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 32 de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.
En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 33 ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.
Como puede observase, dicho criterio se ha extendido, incluso, hasta reconocer al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar, solución que a la fecha se emplea en los eventos en que la falta de este acto se deba a la ausencia de cobertura del sistema de seguridad social o por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral, aun independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.
Todo ello, en apoyo de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003 y la sentencia CSJ SL939-2019, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social.
En lo que tiene que ver puntualmente con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 34 797 de 2003, en cuanto al derecho que tiene la demandante a la reserva actuarial, por unos tiempos que prestó sus servicios a su empleador, por los cuales éste no cotizó, impone memorar que según lo orientado en las sentencias CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la no afiliación al sistema de pensiones, con arreglo a los referidos principios de la seguridad social, son las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, por lo que, en este caso, resultaba perfectamente válido acudir a la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003, para resolver el debate.
Sobre el tema, en providencia CSJ SL1169-2018, la Corte puntualizó: […] que, en virtud del carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y de los principios de universalidad e integralidad que las rigen, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada y no las vigentes en el momento de la omisión. Asimismo, no debe perderse de vista que el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, consagró en su aparte pertinente que, […] para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c).
El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley […] En correspondencia con tal disposición, el artículo 1º Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 35 del Decreto 1887 de 1994, señaló: Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
De ahí el entendimiento que la Sala le ha dado al literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual fue expuesto en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, así: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.
Aunado a lo anterior, con la entrada en vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el aludido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d), que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador», de manera que no se trata de permitir la suma de tiempos públicos o servicios no cotizados, como equivocadamente lo afirma la censura.
Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 36 Conforme a lo expuesto, la normativa comentada amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, sin imponer como condición que la relación laboral se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993, ni que el empleador tuviera a su cargo la pensión, que eran las limitantes existentes en la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993.
Además, con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional de la Ley 100 de 1993, las exigencias para computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; situación que guarda correspondencia con lo previsto en el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003.
Se insiste, entonces, que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la no afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, esta Corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley.
Así está planteado en la sentencia CSJ SL2731-2015. Respecto a los cuestionamientos que la censura efectúa, relacionados con la hermenéutica que el Tribunal impartió al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe decirse que no cometió desatino alguno, por cuanto la Sala ha Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 37 decantado en múltiples pronunciamientos, que es posible acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, dado que no existe motivo para excluir tales tiempos respecto de aquellas pensiones que se otorgan en virtud de los beneficios contemplados en dicha disposición. En consecuencia, contrario a lo argumentado por la recurrente, es posible recuperar los tiempos en los que los empleadores omitieron realizar las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a través de un cálculo actuarial, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición, sea cual fuere la causa de la omisión, lo que significa que es viable tener esos periodos como efectivamente cotizados o sufragados, por efecto del pago del cálculo actuarial y, a su vez, como acertadamente lo concluyó el Colegiado, aplicarlos para el Acuerdo 049 de 1990, con amparo en el régimen de transición. Al respecto, en la sentencia CSJ SL2912-2019, en la cual se memoró la CSJ SL051-2018, la Corte orientó lo siguiente: […] no existe ninguna razón para entender que las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, únicamente resultan aplicables tratándose de pensiones contempladas por esa misma disposición. Lo anterior teniendo en cuenta que: (i) la garantía del régimen de transición es un beneficio que permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto de regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993;
(ii) con la admisión del Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 38 cálculo actuarial previsto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 respecto de una pensión regulada por el Acuerdo 049 de 1990, no se desconoce la filosofía de este, ya que no se alteran las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación;
(iii) reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores y, (iv) no es dable hacer diferenciaciones contrarias al principio de igualdad entre los afiliados, de lo cual no es admisible concebir que la convalidación de tiempos por periodos cuya afiliación fue omitida, solo frente a quienes se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no frente a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Para ello la Sala explicó: […] no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por pensarse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma.
Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.
En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que «[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley». Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas «demás condiciones y requisitos», aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 39 entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador.
Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ SL2208-2016, CSJ SL16810-2016, CSJ SL8302-2017, entre otros), sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen.
De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.
En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (ver CSJ SL14388-2015).
Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Por lo demás, esta sala de la Corte ya había autorizado la Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 40 aplicación del parágrafo 1°) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para recuperar tiempos omitidos por el empleador, a beneficiarios del régimen de transición, como en la sentencia CSJ SL16715-2014, de manera que la lectura que aquí reitera la Sala no es ajena a la orientación de la jurisprudencia que ha desarrollado esta corporación en torno al tema.
Igual puede predicarse de la jurisprudencia constitucional, en la que se han adoptado planteamientos similares con respecto a beneficiarios del régimen de transición, a través de las sentencias T 164 de 2013 y T 014 de 2016. […] (subrayado del texto). Así mismo, impera precisar, en aras de la claridad, que en las sentencias CSJ SL3937-2018 y CSJ SL5535-2018, se ha indicado que el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, no consagra la obligación alternativa de elegir entre asumir el valor del cálculo actuarial o, en su defecto, el pago de la pensión a su cargo, en la medida que lo que allí se dispone «es una consecuencia ante el no pago de lo primero, pero no establece tal potestad en cabeza del obligado».
En efecto en la segunda providencia, perentoriamente se dijo: […] debe precisar la Sala que en efecto el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así se colige del artículo 1° que desarrolla su ámbito de aplicación; del 2°, 3° y 4° que reitera los requisitos que trae el precepto reglamentado para que sus destinatarios se beneficien del régimen anterior, cuáles son sus prerrogativas y en que eventos se pierde, y el artículo 5° modificado por el 2° del Decreto 1160 de 1994, que fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.
Igualmente, es pertinente agregar que la convalidación de tiempos prevista en el inciso 3° del literal a) del artículo 5° del Decreto 813 de 1994, se consagra para aquellos eventos en que opere la compartibilidad pensional, pues la norma aludida Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 41 presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual dicha entidad procederá a cubrir la prestación siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1° de abril de 1994.
Bajo esa óptica, advierte la Sala que no es de recibo el argumento de la censura, según el cual el Tribunal incurrió en yerro jurídico al imponerle la carga de sufragar el título pensional cuando podía optar entre este o continuar con las obligaciones a su cargo pues, como quedó visto, el aparte normativo citado en precedencia hace alusión a aquellos eventos en los que procede la compartibilidad pensional, situación que no acontece en el plenario por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no se encuentra a cargo del empleador, en razón a que, se itera, este solamente debe responder por los tiempos de no afiliación por falta de cobertura, por haber mantenido en cabeza suya el riesgo pensional de Casas Sánchez.
También estima la Sala pertinente resaltar, que se equivoca la impugnante al afirmar que la accionante no tiene derecho a la contabilización de las semanas que dejaron de cotizársele al ISS, a través de un título pensional, por falta de afiliación, en tanto tal normatividad tiene como sujetos de esa prerrogativa o beneficio a aquellos trabajadores que, para el momento en que entró en vigencia el sistema general de pensiones, tenían la opción de vincularse al régimen de prima media con prestación definida, condición que no ostentaba la actora, en razón a que ésta, con antelación al 1º de abril de 1994, se encontraba válidamente vinculada al ISS y, por tanto, no podía «seleccionar» tal régimen, por lo que solo estaba sometido a su voluntad, trasladarse al RAIS, pero lo que generaba esta decisión no era la expedición de un título pensional a cargo de su empleador, sino la de un bono pensional a cargo del ISS.
Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 42 Lo previo puesto que, como quedó visto, la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, opera sin ningún tipo de condicionamiento que impida la contabilización de periodos que efectivamente fueron laborados y frente a los cuales el empleador no afilió al trabajador, con el fin de garantizar los postulados de la seguridad social.
En ese sentido, en la sentencia CSJ SL3284-2019, esta Corporación señaló: […] el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional o el valor real de la misma, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas.
Finalmente, considera la Corte importante referir, que en la sentencia CSJ SL19556-2017, tuvo la oportunidad de definir un proceso adelantado contra la sociedad aquí recurrente, de similares presupuestos jurídicos y fácticos, en donde concluyó que ni siquiera por motivos de fuerza mayor, el empleador se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social.
En efecto, en esa providencia, concretamente se dijo: […] aunque pudiera admitirse que el empleador no tuvo culpa alguna en el incumplimiento de la afiliación, lo cierto es que, como lo tiene sentado la jurisprudencia de esta Sala, los deberes y responsabilidades derivados del sistema de seguridad social tienen una especial naturaleza jurídica, encaminada a la protección del trabajo y del individuo, de manera que la Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 43 obligación del empleador de asumir el pago de las prestaciones, en estos especiales eventos de falta de afiliación, no debe entenderse derivada del tradicional concepto de responsabilidad por culpa o negligencia, sino de los efectos del trabajo humano y de la irrenunciabilidad de los beneficios derivados del mismo.
Todo lo cual permite concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos denunciados. En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y en favor de la actora, pues Colpensiones, en rigor, no se opuso a la acusación. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.
XI. DECISIÓN A casusa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que MARÍA NICOLASA PÉREZ CUADRADO le instauró a las sociedades AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. EN REORGANIZACIÓN y AGROPECUARIA GRUPO 20 S. A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Radicación n.° 76606 SCLAJPT-10 V.00 44 Costas como se indicó en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.