CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2578-2020 Radicación n.° 75454 Acta 25 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MANPOWER PROFESSIONAL LTDA., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el ocho (8) de abril de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró BEATRIZ HELENA OQUENDO CARVAJAL, así como a la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE ANTIOQUIA, LA JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ y a ALMACENES ÉXITO S. A. I.

ANTECEDENTES BEATRIZ HELENA OQUENDO CARVAJAL demandó a MANPOWER PROFESSIONAL LTDA., con el fin de que se Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 2 declarara la nulidad de los dictámenes que sobre la pérdida de su capacidad laboral, han proferido la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ y la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE ANTIOQUIA; que la disminución de esta era consecuencia del accidente de trabajo que sufrió el 17 de febrero del 2006 y/o por la enfermedad profesional que adquirió por las diferentes actividades que desempeñó mientras laboró para la demandada y ALMACENES ÉXITO S. A., que se debieron a la culpa grave de éstas, por la cual son solidariamente responsables.

Como consecuencia, solicitó se condenará solidaria o separadamente a las referidas sociedades a la indemnización total y ordinaria por los perjuicios; al reintegro, con las recomendaciones médicas de su EPS, porque la terminación de su contrato era ineficaz, toda vez que se encontraba incapacitada y no hubo autorización del Ministerio de la Protección Social.

En subsidio, reclamó se condenara a las accionadas a la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 o, en defecto de esta, a la por despido injusto, con indexación y costas. Narró, que estuvo vinculada a la primera sociedad, mediante contrato de trabajo a término fijo de un año, entre el 12 de marzo de 2003 y el 11 de marzo de 2007, ininterrumpidamente; que el cargo desempeñado fue el de mercaderista en ALMACENES ÉXITO S. A.; que en el 2007, Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 3 su salario mensual era de $450.809, más el auxilio de transporte; que siempre prestó sus servicios en la sección damas de aquél establecimiento, la cual debía mantener surtida y atender público, actividad que debía realizar de pie; que debía cargar mercancía, agacharse constantemente para organizarla y mostrar la mercancía a los clientes, para lo cual las accionadas no le entregaron implementos de seguridad y protección personal.

Refirió, que el 13 de febrero de 2006, fue trasladada a la sección de mercado de ALMACENES ÉXITO S. A., donde le tocaba surtir y atender al público en el mostrador de aceites, para lo que tenía que transportar, desde la bodega hasta dicho lugar, cajas que contenían frascos de 500, 1000, 3000 y 5000 cc, cuyo peso oscilaba entre los 14.5 y 17.5 Kg; que el 17 de febrero de 2006, sufrió un accidente de trabajo por el cual consultó con la EPS Cafesalud, que inicialmente le dio una incapacidad de tres días; que el 20 de febrero siguiente se reintegró a su puesto, pero debido al fuerte dolor, consultó ese mismo día a aquella, que le prorrogó la misma.

Indicó, que el accidente de trabajo fue reportado el 2 de marzo a Suratep ARP; que la incapacidad se prorrogó de manera ininterrumpida hasta el 3 de abril de 2007; que pese a que en los certificados expedidos por Cafesalud EPS, siempre se especificó que ellas correspondían a una prórroga de la anterior y que están clasificadas bajo el mismo código de diagnóstico, inexplicablemente, en algunas de ellas, figura el origen como enfermedad general.

Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 4 Planteó, que encontrándose aún incapacitada y en proceso de recuperación, fue calificada por la ARP Suratep, según Dictamen del 21 de marzo de 2006, donde se le indicaba que el origen de su afección era profesional por accidente de trabajo y que la fecha de estructuración era del 21 de marzo de 2006; que interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE ANTIOQUIA, el 30 de mayo de 2006, ratificado por la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ; que el 4 de agosto de 2006, por recomendación de la EPS Cafesalud, la AFP Protección S. A. la remitió a la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ para que, nuevamente, fuera valorado el PPCL; que mediante Dictamen del 8 de mayo de 2007, esta junta calificó el estado de PCL con una incapacidad permanente parcial del 23,75 % de origen común, con fecha de estructuración el 19 de diciembre de 2006.

Contó, que el 4 de abril de 2007, Cafesalud EPS, le comunicó a su empleadora que debía de trabajar bajo las siguientes recomendaciones médicas, por un periodo de seis meses, con el fin de evitar complicaciones para su salud: i) evitar manipular con los brazos cajas superiores a 12.5 Kg; ii) evitar oficios que requieran movimientos repetitivos de columna lumbar flexión, extensión o rotación; iii) evitar posiciones estáticas sentada o de pie, por periodos superiores a 60 minutos; iv) pausas activas cada hora, por lapsos de cinco minutos y, v) evitar subir y bajar escaleras, repetidamente.

Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 5 Expuso, que el 6 de abril de 2006, se le practicó una resonancia magnética de columna lumbosacra, que entregó como conclusión que presentaba «cambios degenerativos principalmente en el disco L4-L5 pero aún no existe compresión radicular evidente en este nivel y presentaba pequeño abultamiento del disco central en L5 – S1 sin compresión de las raíces S1» que el 16 de abril de 2007, se le practicó el mismo examen, según el cual presenta «1.

Degeneración de los discos L4 – L5 en forma muy importante y en menor grado L5 – S1. Pese a estos hallazgos no hay una verdadera herniación discal que comprima las raíces L3, L4, L5 o S1. 2. En los cortes parasagitales no hay herniación foraminales.» Relató, que MANPOWER PROFESSIONAL LTDA., el 9 de febrero de 2007, encontrándose incapacitada por el accidente de trabajo, sin que mediara autorización por parte del Ministerio de la Protección Social, le informó su decisión de dar por terminado el contrato de trabajo, que se había suscrito del 12 de marzo de 2003; que con ocasión de las secuelas que le quedaron, ha visto afectada su vida de pareja, así como su campo laboral, familiar y social, pues el dolor lumbar era permanente, presentándosele limitaciones para desenvolverse en las diferentes actividades de la vida.

Sostuvo, que dada la forma como se produjo el accidente de trabajo o enfermedad profesional, toda vez que nunca se le capacitó para realizar esas actividades y no se le suministraron por su empleador, los implementos de seguridad necesarios para realizar la actividad que le fue Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 6 encomendada, el accidente de trabajo y/o enfermedad profesional padecida, se produjo por su culpa; que las sociedades demandadas, en consecuencia, actuaron de manera irresponsable, contra las reglas del Decreto 1295 de 1994, la Ley 9 de 1979 y la Resolución 2400 de 1979 (f.° 2 a 22, cuaderno de primera instancia).

La JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE ANTIOQUIA, se opuso a todas las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, el reporte del accidente de trabajo, así como el transporte por parte de ésta de artículos con cargas, pero entre 2 y 16 kg; el reporte del insuceso, diligenciado el 2 de marzo de 2006, anotando como ocurrencia del evento, el 17 de febrero de 2006; que al momento de este, se encontraba cargando un carro con mercancía de la sección de aceites y sintió un fuerte dolor en la espalda, ocasionado por el levantamiento repetido de cajas, con un peso aproximado entre los 14.5 y 17.5 kg, que la ARP Suratep, emitió una calificación el 21 de marzo de 2006, la interposición de los recursos ante las juntas de calificación; la remisión aquélla a la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE ANTIOQUIA, por parte del fondo pensional para una nueva calificación; la efectuada por ésta, mediante Dictamen 22557 del 8 de mayo de 2007, donde se le calificó una incapacidad permanente parcial del 23.75 %, de origen común, con fecha de estructuración el 19 de diciembre de 2006.

Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 7 También admitió la carta con recomendaciones laborales, los exámenes realizados el 6 de abril de 2006 a la accionante y lo referente a las labores de mercaderista de ésta. Dijo, que los demás hechos no le constaban y otros no eran ciertos, pues la actora presentaba alteraciones estructurales en la columna, que no son atribuibles al evento del 17 de febrero de 2006, como se demuestra con los RX de columna dorsolumbar del 22 de febrero de 2006; que no consta en la documentación de la junta que la reclamante haya tenido incapacidades ininterrumpidas hasta el 3 de abril de 2007 y, si estaba en proceso de recuperación, no era por secuelas del accidente de trabajo, toda vez que los trastornos padecidos no son atribuibles al mismo; que ésta se contradice porque inicialmente manifiesta que las alteraciones de la columna que presenta, eran por el insuceso laboral, sin embargo, dice que si no es por aquel es por una enfermedad profesional.

Explicó, que la actora no tiene una pérdida de capacidad laboral por el accidente de trabajo ocurrido, pues las alteraciones se consideran de origen común, por no demostrarse que sean producto de exposición a factores de riesgos ocupacionales. Propuso las excepciones perentorias de inexistencia de fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones y prescripción (f.° 157 a 161, ibídem).

Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 8 MANPOWER DE COLOMBIA LTDA., se opuso a todas las pretensiones y, en relación con los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la vinculación laboral y extremos de la misma, el cargo para el cual fue contratada, el cambio de funciones, la fecha de reintegro a labores, después de la incapacidad sufrida, la calenda del reporte del accidente de trabajo, la dada a la misma desde el 17 de febrero de 2006, prorrogada ininterrumpidamente hasta el 3 de abril de 2007.

También la interposición del recurso de apelación ante las juntas de calificación, la remisión por parte del fondo pensional, a la trabajadora, a ellas; las recomendaciones de Cafesalud EPS para las labores desempeñadas por la demandante, durante seis meses. Aseveró, que los restantes hechos no le constan o no ser ciertos, pues a la trabajadora si se le dio la inducción corporativa y, en la medida en que iba cambiando de funciones, se le iba capacitando; que el vencimiento del contrato a término fijo era un hecho objetivo, lo cual preavisó; que actuó de buena fe, con base en los dictámenes de Suratep y de la JUNTA REGIONAL ANTIOQUIA y NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, contexto en el que terminó el vínculo de una persona que objetivamente había cumplido un ciclo, a la cual no se discriminó nunca; que, según los dictámenes médicos, podría continuar desempeñándose laboralmente, teniendo en cuenta ciertas recomendaciones.

En su defensa, propuso las excepciones meritorias de buena fe, inexistencia del interés jurídico para incoar la Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 9 acción, terminación del contrato de trabajo ajustada a la ley, pago de salarios y prestaciones sociales, prescripción y la genérica u oficiosa (f.° 222 a 228, ib). ALMACENES ÉXITO S. A., tampoco aceptó las pretensiones; en relación a los hechos, sostuvo no constarle por tratarse de actos de terceros; que no existía ninguna responsabilidad que le fuera atribuible.

En su defensa, adujo las excepciones de falta de legitimación en la causa, petición de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción (f.° 267 a 270, ibídem). La JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, se notificó mediante conducta concluyente, pero no dio contestación a la demanda (f.° 301, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, el 31 de octubre de 2014, absolvió a las demandadas de las pretensiones (f.° 480 a 493, ibídem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 8 de abril de 2016, al decidir el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandante, decidió: Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 10 PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín el día 26 de marzo de 2014 (sic).

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo de la señora BEATRIZ ELENA OQUENDO CARVAJAL por parte de la sociedad MANPOWER PROFESSIONAL LTDA.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la sociedad MANPOWER PROFESSIONAL LTDA., a reintegrar a la señora BEATRIZ ELENA OQUENDO CARVAJAL al cargo de mercaderista que desempeñaba al momento de la terminación del contrato, o a uno de igual o mejor categoría, teniendo en cuenta las recomendaciones laborales según su estado de salud, sin solución de continuidad e incluyendo el pago de los salarios, prestaciones sociales, vacaciones y aportes a la seguridad social, desde la terminación del contrato de trabajo hasta el día de su reintegro, los cuales serán indexadas hasta la fecha de pago.

CUARTO: De oficio, como consecuencia de lo anterior, se DISPONE la devolución por parte de la demandante y a favor de la demandada MANPOWER PROFESSIONAL LTDA., de las sumas recibidas a título de cesantías, intereses a la cesantía, prima de servicios y vacaciones. En su defecto, se autoriza a la empresa la compensación de las anteriores cantidades, con las sumas que por las referidas condenas quede a deberle a la trabajadora.

QUINTO: CONFIRMAR la absolución con respecto a las codemandadas JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE ANTIOQUIA, JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ y ALMACENES ÉXITO S. A. Costas, como se anunció en la parte motiva. Argumentó, que estudiaría: i) la nulidad de los dictámenes emitidos por las Juntas de Calificación de Invalidez; ii) la procedencia de la indemnización plena de perjuicios, derivada de la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente sufrido por BEATRIZ HELENA OQUENDO CARVAJAL el 17 de febrero de 2006 y, iii) la ineficacia de la terminación del contrato laboral por la incapacidad de ésta, con la consecuente petición de reintegro Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 11 o, en subsidio, la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 o la del artículo 64 del C.S.T. Planteó, en lo que interesa al recurso, respecto a los dos primeros puntos, que confirmaba la sentencia absolutoria de primera instancia, pues no existían elementos de juicio para declarar la nulidad de los dictámenes realizados sobre la pérdida de capacidad laboral de la accionante, en la medida que cumplen las exigencias legales y lo que allí definen, tiene soporte; que si bien aquellos no son prueba solemne, ni son definitivos e inmutables, no atan al Juez y no son absolutos o vinculantes, de forma tal que no permitían apartarse de lo que en ellos se decía, pues se trata de actos sometidos a control jurisdiccional; que al tenor de la jurisprudencia,, nada impediría que se tomara una decisión con fundamento en el concepto médico laboral, emitido por una entidad diferente a las juntas de calificación de invalidez; que, empero, lo que ocurría en el caso era que, para contrarrestar esos dictámenes, solamente obraba el emitido por la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, que dio como resultado una pérdida de capacidad laboral del 28.47 %, estructurada el 19 de diciembre de 2006, el cual, además, fue objetado por error grave por la propia demandante, con lo cual sería un contrasentido declarar la nulidad de unos dictámenes emitidos por las juntas de calificación, con base en uno que también fue atacado por error grave por la parte interesada, por lo que se trata de un experticio que no tenía la entidad suficiente de lograr su cometido y por ello lo tendrá como un elemento de prueba más, dentro del total de recaudadas en el proceso.

Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 12 Razonó, en cuanto a la estabilidad laboral reforzada, que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debía abordarse con la aclaración a la expresión «limitación», que introdujo la Corte Constitucional en la sentencia C-458-2015, en el sentido de que deberá reemplazarse por las de «discapacidad» o «en situación de discapacidad»; que, No quiere decir lo anterior que la actora no pueda estar amparada por la estabilidad laboral reforzada de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, a juicio de la Sala, la norma trae una textura interpretativa abierta, cuando consagra el derecho del trabajador (a), a no ser despedida, ni su contrato terminado por razón de su limitación, expresión ésta que abarca el caso en cuestión, esto es, queda comprendida en tal restricción jurídica no solo el despido como tal como normalmente ocurre, sino también la posibilidad de dar por terminado el contrato de trabajo por la expiración del plazo pactado que es lo que se presenta en este caso.

No de otra manera se entendería que la norma estableciera la prohibición del despido de trabajadores discapacitados, sino que además precisara que tampoco puede serles terminado su contrato en tales condiciones. Adujo, que estudiaría dicho tema con base en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso; que si bien en ese acervo se destacaban una serie de documentos e informaciones que daban cuenta de que el empleador, aunque no conocía específicamente el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, que permitía la protección contemplada en la Ley 361 de 1997, sí tenía conocimiento del estado de salud de la demandante, de sus reiteradas y continuas incapacidades para laborar y su imposibilidad para realizar ciertas labores, más las recomendaciones médicas que para tal efecto habían sido ordenadas a la hora de reintegrarse a su empleo, después de esas cesaciones de servicio por su estado de salud.

Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 13 Advirtió, que para el momento del preaviso en donde se informó a la reclamante la decisión de dar por terminado su contrato laboral, así como para la fecha efectiva de esa decisión, ésta sí se encontraba incapacitada, conforme los documentos de folios 64, 65 y 66 del cuaderno principal, de los cuales se extraía que las últimas incapacidades generadas, fueron del 3 de febrero al 4 de marzo de 2007 y del 5 de marzo al 3 de abril de 2007; que según la Comunicación remitida el 8 de marzo de 2007, el médico de salud ocupacional Gustavo González Ariza, le informó al departamento de salud ocupacional de MANPOWER PROFESSIONAL, que la demandante presentaba «lumbalgia crónica, razón por la cual debe laborar con las siguientes recomendaciones Médicas en el Puesto de Trabajo», relacionando una serie de sugerencias que debían tenerse en cuenta por su estado de salud, que se aplicarían por un mes (f.º 230); que la Misiva del 4 de agosto de 2006, remitida por la EPS CAFESALUD a la AFP PROTECCIÓN, enseñaba que la accionante tenía diagnóstico definitivo de «Enfermedad Discal Degenerativa de Columna Lumbar, próxima a cumplir 180 días de incapacidad y con Proceso de Rehabilitación terminado», motivo por el cual solicitaba calificación de pérdida de capacidad laboral; que dicho documento, visible a folios 235 del expediente, fue aportado por la propia convocada, indicador incuestionable del conocimiento que tenía del estado de discapacidad de la demandante desde esa fecha; que el documento visible al folio 81 del expediente, remitido por PROTECCIÓN S. A. a la EPS CAFESALUD, el cual fue enviado con copia al empleador, decía que «[ ] la paciente debe ser reintegrada laboralmente bajo condiciones Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 14 de restricción laboral o en su defecto reubicación, de acuerdo a las recomendaciones del médico tratante».

Estimó que, Si bien es cierto al momento de la comunicación del 9 de febrero de 2007 que realiza la empresa por medio de la cual preavisa acerca de la terminación del contrato a partir del 11 de marzo de ese mismo año la entidad no conocía el dictamen de pérdida de capacidad laboral de la demandante emitido por el Centro Para Los Trabajadores que calificó un porcentaje de 16.05 % de pérdida de capacidad laboral, ni mucho menos el de la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ que estableció un porcentaje de 23.75 %, ni el de la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia que lo determinó en 28.47 %, porque para ese entonces no existían, lo cierto es que la empresa estaba al tanto no solo de los problemas de salud que la señora BEATRIZ ELENA venía padeciendo sino de la calificación que la AFP PROTECCIÓN estaba por realizar.

Además, aunque pudiera pensarse que la empresa actuó con fundamento en los dictámenes emitidos por SURATEP el 21 de marzo de 2006, por la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE ANTIOQUIA el 30 de mayo de 2006 y por la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ del 26 de septiembre de 2006 que resolvió la apelación presentada por la demandante, lo cierto es que con posterioridad a ello se solicitó por parte de la EPS una nueva calificación, esta vez por la Administradora de Fondos de Pensiones PROTECCIÓN y hasta tanto éste no fuera emitido no era prudente que se diera por terminado el contrato de trabajo.

Sostuvo, que el hecho de que al momento de terminarse el contrato de trabajo, no existiera una calificación de pérdida de capacidad laboral, no era eximente para procurar la protección especial de la Ley 361 de 1997, conforme las sentencias CC T-198-2006 y la CC T-025-2011; que, De cualquier manera, en una situación como la de la señora OQUENDO CARVAJAL, en donde la empresa tenía suficientemente claro su estado de salud y su imposibilidad para realizar ciertas labores debido a sus restricciones médicas, y al encontrar acreditado que su proceso definitivo de calificación estaba en proceso de ser resuelto por la AFP PROTECCIÓN, es que puede considerarse como una posibilidad perfectamente válida que la Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 15 demostración del grado de discapacidad a cualquier nivel, desde el moderado hasta el severo o profundo, se logre con la calificación que se encontraba pendiente de realizar, que fue precisamente lo que ocurrió en esta oportunidad, circunstancia que en el juicio fue corroborada mediante el dictamen emitido por la Facultad Nacional de Salud Pública que estableció una pérdida de capacidad laboral de 28.47 %, estructurada el 19 de diciembre de 2006, es decir, en vigencia del vínculo laboral con MANPOWER PROFESSIONAL LTDA. (f.° 502 a 521, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por MANPOWER PROFESSIONAL LTDA., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo plantea de la siguiente forma: La CASACIÓN O ANULACIÓN TOTAL de la sentencia de segunda instancia antes identificada, proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín (Ant), en cuanto REVOCÓ el fallo de primera instancia que ABSOLVIÓ de las pretensiones formuladas por la Sra. BEATRIZ ELENA OQUENDO CARVAJAL en contra de la mencionada empresa MANPOWER PROFESSIONAL LTDA., a quien condenó al REINTEGRO y pago de salarios y prestaciones sociales, con absolución para las codemandadas y devolución de los derechos sociales.

En SEDE DE INSTANCIA, solicito se CONFIRME en todas sus partes el fallo ABSOLUTORIO de primer grado del 31 de octubre de 2014 (Fs.480 a 493), proferido por el Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, y se condene en costas ejemplares (f.° 11, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se resolverán a continuación. Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 16 VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 26 de la Ley 361 de 1997; 41 modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, 42 y 43 de la Ley 100 de 1993; 4°, 5° y 9° del Decreto 917 de 1999; 13, 29, 47, 53, 54 y 68 de la Carta Política; 137 del Decreto 019 de 2012; 46 (Subrogado por el Artículo 3o de la Ley 50 de 1990), 55, 56, 64 (modificado por el Artículo 28 de la Ley 789 de 2002) y 66 del CST, en relación con los artículos 51, 60 y 61 literal c) y 66 del CPTSS; 4°, 5° literal g) y 6° del Decreto 2463 de 2001; 164, 165, 167, 168, 174, 176, 177, 178 187, 194, 198, 217, 238, 241, 249, 252, 269 y 27 del CPC; 244, 253, 260 y 261 del CGP.

Afirma, que dicha violación fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por establecido sin estarlo, que a la terminación del contrato de trabajo celebrado a término fijo, la demandante estaba incapacitada. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo que la demandante hubiese acreditado alguna disminución física, limitación o discapacidad anterior a la terminación del contrato a término fijo como lo exige la ley. 3.- No dar por demostrado a pesar de estarlo, que a la demandante previamente preavisada, se le declaró terminado el contrato de trabajo por expiración del término fijo pactado y no por estar incapacitada, limitada o discapacitada. 4.- No dar por patentizado, a pesar de estarlo como se admite en la sentencia, que antes de la terminación del contrato de trabajo, la empresa no conocía ningún dictamen científico que asegurara para la demandante una pérdida de su capacidad laboral conforme a la ley, y le permitiera la estabilidad reforzada.

Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 17 5.- Dar por demostrada con error, la limitación física o discapacidad, por un medio de prueba distinto al exigido por la ley ad probatíonem para su demostración, en este caso el dictamen que determinara con antelación a la terminación legal del contrato, el porcentaje y grado de limitación o discapacidad como presupuesto del derecho pretendido.

Sostiene, que tales equivocaciones ocurrieron como consecuencia de la indebida apreciación de las siguientes pruebas: 1.- El documento de folios 64, de febrero 5 de 2007, contentivo de la liquidación de prestaciones económicas, de una pretensa incapacidad de febrero 3 a marzo 4 de 2007, que no es el certificado de otorgamiento de la incapacidad respectiva. 2.- El documento de folios 65, de marzo 8 de 2007, contentivo de la liquidación de prestaciones económicas, de una supuesta incapacidad de marzo 5 a abril 3 de 2007, el cual no es constitutivo del real certificado de incapacidad expedido por la EPS. 3.- El documento sin firma referente a la relación de presuntas incapacidades obrante en el folio 66, donde aparece un cuadro que contempla como última incapacidad la corrida de septiembre 6 a octubre 5 de 2006, por 18 días, donde consta que después del 05 de octubre de 2006, a la demandante no se le otorgó incapacidad alguna. 4.- Contrato de trabajo de folios 28, celebrado a término fijo de un (1) año, suscrito el 12 de marzo de 2003. 5.- Documento de folios 81 de fecha marzo 2 de 2007, dirigido a Medicina Laboral, por la Comisión Médico Laboral, donde se informa que el proceso de rehabilitación está terminado, recomendando continuar con el manejo médico - clínico y de rehabilitación y reintegrarlo al trabajo bajo condiciones de "restricción laboral o en su defecto reubicación, de acuerdo a las recomendaciones del médico tratante". 6.- Documento de folios 230 de marzo 8 de 2007, dirigido a la empresa demandada por el Médico de Salud Ocupacional, donde se hace constar que la demandante presentaba una "Lumbalgia Crónica", haciéndose varias recomendaciones para el ejercicio de la actividad. 7.- Documentos: i) El de folios 239 de mayo 3 de 2006, donde se le informó a la demandante el inicio de los trámites de calificación de invalidez Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 18 por la junta de calificación de Antioquia. ii).

El de folios 235 de agosto 4 de 2006, dirigido a Protección - Administradora del fondo de pensiones- por el Médico Laboral, donde se solicita calificación de la pérdida de capacidad laboral por "Enfermedad Discal Degenerativa de Columna Lumbar, próxima a cumplir 180 días de incapacidad y con proceso de Rehabilitación terminado. iii) Los de folios 169 y 232 de septiembre 26 de 2006, contentivos del dictamen de la Junta Nacional certificando la existencia de un esguince muscular sin secuelas y lumbago crónico secundario por enfermedad común. 8.- Documento carta de preaviso de folios 29 fechado en febrero 9 de 2007, donde MANPOWER le comunica a la demandante la intención de no renovar el contrato, dándolo por terminado a partir del 11 de marzo de 2007 9.- Dictámenes indebidamente valorados: a) Dictamen de folios 76 a 79, emanado del Centro para los trabajadores, fechado en marzo 1 de 2007, donde se diagnostica una pérdida de la capacidad laboral del 16.05, discriminada así: i) deficiencia el 5.54975 %; ii) discapacidades el 1.00% Minusvalía el 9.50 %, estructurada en enero 12 de 2007. b) Expedido de folios 81, 82 y 83 emitido bajo el numero 22557 por la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE ANTIOQUIA, fechado el 8 de mayo de 2007, otorgando una pérdida de capacidad laboral del 23.75, estructurada el 19 de diciembre de 2006 y, c) Concepto de folios 406 a 411 producido por la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia de fecha 7 de junio de 2011, el cual señala una pérdida de capacidad laboral del 28.47. d) Dictamen de folios 174 de mayo 30 de 2006, pronunciado por la JUNTA DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE ANTIOQUIA, señalando la no existencia de pérdida de capacidad Laboral, al estructurarla en febrero 22 de 2006, confirmado con el dictamen No. 11767 del 26 septiembre de 2006, por la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, obrante a folios 169 y 170.

Y de la falta de apreciación de:.- La demanda y su contestación (f.º 2 a 22 y 222 a 228), contentivas de confesión..- Documento liquidación del contrato de trabajo de folios 30 donde se dejó constancia de haberse transado cualquier diferencia Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 19 relativa al contrato de trabajo..- Documentos de folios 36 a 57 y 59 a 61 que demuestran que la demandante solo obtuvo incapacitada hasta el 4 de diciembre de 2006, mientras estuvo al servicio de la empresa..- Documentos de folios 58, 62 y 63, que solo acreditan la liquidación de prestaciones económicas y no corresponden a certificados de incapacidad laboral, como erróneamente se tuvieron en cuenta por el Tribunal.

Argumenta, que el Tribunal, pese a dar por demostrado que al momento del despido de la trabajadora aún no había sido calificada, pues solo se conocía la solicitud de la AFP para que se procediera a ello, ella estaba al tanto del problema de salud de su servidora, dando por terminado el vínculo laboral; que con esto se valió de la conjetura y la imaginación, para dar por demostrada la pérdida de la capacidad laboral de la accionante, para ser protegida con el reintegro, sin importar que no supiera de ello, descuidando que el contrato había terminado por vencimiento del plazo, no por estar incapacitada, pues nada sabía al respecto, por ausencia de prueba idónea.

Refiere, que el segundo fallo desconoce los precedentes jurisprudenciales de la Corte, los cuales, como el mismo Tribunal anotó, exigen la demostración objetiva de dicho estado, haciendo hincapié en la insuficiencia de la simple incapacidad por enfermedad, como elemento demostrativo de una limitación física o discapacidad; que son bastantes los precedentes jurisprudenciales, que enseñan la necesidad de demostrar fehacientemente la pérdida de la capacidad laboral, situación del resorte del trabajador, quien debe ataviarse de la prueba científica, en los términos de los Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 20 artículos 51 del CPTSS; 177, 187 y 233 del CPC; 41 y 42 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 42 del Decreto 0019 de 2012; 16 de la ley 1562 de 2012; 1 y 7 del Decreto 2463 de 2001, respectivamente, si quería ampararse en los beneficios del artículo 26 de la ley 361 de 1997.

Aduce, que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, está fundado en principios como la igualdad, la protección de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, la estabilidad laboral, la dignidad y la seguridad social y la integración, más los que por conexidad se deduzcan de los artículos 5°, 13, 25, 29, 47, 48, 53, 54 y 68 de la CN, tendientes a resguardar y asistir al trabajador que efectivamente demuestre estar limitado de manera severa y profunda, para que no pueda ser despedido o su contrato terminado por razón de su limitación, buscando asegurar su incorporación social y realización personal, sosteniéndolo sin degradar su situación económica, social y cultural; que, sin embargo, para ello es menester la demostración objetiva de su limitación o incapacidad, con notificación expresa al empleador.

Asegura, que cuando exista la limitación o discapacidad del servidor, ella debe ser claramente demostrada, mediante el dictamen, como prueba científica otorgada por un médico, no como lo plasmó el Colegiado, a través de especulaciones, sin apoyo en ninguna semejante, que hubiese dictaminado el estado limitado de la demandante, dejando de lado el verdadero motivo que tuvo para finalizar el contrato, que era la expiración de su término, lo cual podía hacer efectivo, máxime cuando la trabajadora, para el momento no estaba Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 21 incapacitada y, aunque lo hubiera estado, la sola incapacidad por enfermedad, no impedía la finalización del vínculo, por cuanto, como ya se apuntó, por sí sola no acredita una limitación física.

Plantea, que el Tribunal, dando por establecido que los documentos de folios 64, 65 y 66 del plenario, acreditaban que, para la fecha de terminación del contrato de trabajo, la actora estaba incapacitada, anotó erróneamente que esta situación se dio del 3 de febrero al 4 de marzo y del 5 de marzo al 3 de abril de 2007, cuando la última, por enfermedad común, solo se fue hasta el 4 de diciembre de 2006 (f.°.61), prueba no estudiada; que al examinar los documentos de folios 64 y 65 del expediente, fechados en febrero 5 y marzo 8 de 2007, se deduce que ellos estuvieron indebidamente valorados, haciéndoles decir lo que no expresan, porque se les tuvo como tal de la incapacidad por enfermedad, cuando solo están representando una «liquidación de prestaciones económicas» toda vez que, aunque en ellos se refiere a una información general de incapacidad, no podían considerarse como certificados de esa circunstancia, por no ser idóneos para acreditar la imposibilidad para laborar, que debe otorgar el médico de la respectiva EPS.

Estima, que igual consideración a la anterior, se predica del documento de folio 66 ib, constitutivo de un cuadro apócrifo, no aceptado por nadie y desprovisto de valor probatorio, en los términos del artículo 269 del CPC; que insiste en que la acreditación de la incapacidad debe venir Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 22 del médico, por ser un medio de convicción ad probationem específico, incurriendo en error de hecho por falso juicio de identidad o de apreciación, por darle a esa probanza un valor que no corresponde; que de aceptarse la tesis del segundo Juez, se podría predicar que una incapacidad por enfermedad se puede demostrar por testigos o por confesión del enfermo, lo que sería un adefesio jurídico, por lo que, no sirviendo la citada documentación como prueba, queda acreditado que la última otorgada a la demandante, fue solo hasta diciembre 4 de 2006 (f.° 61 ib.) y por ello la empresa, al responder la demanda, sostuvo que cuando se terminó el contrato, en marzo 11 de 2007, no estaba incapacitada.

Arguye, que el Colegiado, aparte de la indebida valoración de los documentos citados, expresó erróneamente haber quedado garantizado, «con la calificación que se encontraba pendiente de realizar» refiriéndose a la ocurrida cuatro años después de finalizado el contrato, esto es, la de junio 7 de 2011 con un 28.47 % de limitación o discapacidad otorgada por la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia.

Indica, que a lo anterior se aúna la valoración indebida de los siguientes documentos, los cuales tampoco demuestran la discapacidad deducida erróneamente por la segunda instancia, precisamente porque a la finalización del contrato, eran desconocidos por ella y apenas se vinieron a conocer durante el rito procesal: Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 23 1.

El de agosto 4 de 2006 emitido por el médico laboral (f.º 235). 2. El de marzo 1o de 2007 de la comisión calificadora del centro para los Trabajadores (f. °76 y 77). 3. El de marzo 2 de 2007, remitido por la Comisión Médico Laboral de Protección S.A. (f.° 81). 4. El de marzo 8 de 2007, suscrito por el médico de salud ocupacional (f.° 230). 5.

El de mayo 8 de 2007 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez (f.° 82 y 83). 6. El Dictamen de junio 7 de 2011, emanado de la Facultad Nacional de Salud Pública, obrante de folios 406 a 411 (ver folios 16 de la sentencia). Manifiesta, que después de la errónea e indebida apreciación de aquella prueba, el Tribunal apenas especula acerca de la posibilidad de la empleadora de haber tenido, como fundamento para terminar el contrato de trabajo, los dictámenes de las juntas de calificación de invalidez de mayo 30 de 2006 (f.° 74 ibídem) y septiembre 26 de 2006 (f.° 169 y 239 ib), los cuales no consagran discapacidad alguna de la accionante, pero advierte el haberse suscitado una nueva calificación por el fondo pensional, la cual, según la judicatura, se debió esperar para poder declarar terminado el vínculo laboral, cuando en realidad eran precisamente Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 24 aquellos medios de convicción los que debió valorar como únicos para resolver el pleito, debiendo absolver de las pretensiones como lo decidió el primer Juez, al no existir prueba de la discapacidad o limitación de la reclamante.

Dice, que al responder el gestor, confesó que el contrato se declaró culminado por vencimiento del término, negando que para la fecha la trabajadora hubiese estado incapacitada, lo cual aseguró al responder el hecho 35 y también cuando se pronunció sobre las pretensiones cuarta y quinta, así como finalmente al explicar las excepciones de BUENA FÉ, INEXISTENCIA DEL INTERÉS JURÍDICO PARA INCOAR LA ACCIÓN Y LA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO AJUSTADO A LA LEY, como bien se confiesa en los folios 225 a 227 del cuaderno de las instancias, no valorados en la sentencia. Resalta, que al examinar la documental de folios 81 ib, se concluía que el proceso de rehabilitación de la actora estaba terminado y que la presencia de una «Lumbalgia Crónica» con algunas recomendaciones para trabajar, pero no certifica incapacidad de ella para continuar desempeñando sus actividades; que los documentos de folios 169, 232, 235, 239 ibídem, demuestran que hasta septiembre 26 de 2006, no se presentaba ninguna pérdida o discapacidad para trabajar de la accionante, menos aún, susceptible de ser presumida, como con error lo avizoró el Tribunal.

Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 25 Connota, que los dictámenes de folios 76 a 79 ib, refieren una pérdida de capacidad laboral del 16.05 por enfermedad común; que a folios 81 a 83 ib, la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE ANTIOQUIA, en mayo 8 de 2007, informaba una pérdida de capacidad laboral de la accionante, del 23.75 % por enfermedad común, mientras en el concepto de folios 406 a 411 ib, de junio 7 de 2011, se concluye una pérdida de capacidad laboral del 28.47 %; que si se analizan esos dictámenes a la luz del derecho probatorio, se advierte que no los conoció antes de la fecha de terminación del contrato de trabajo; que aunque el dictamen de folios 76 a 79 ib, conceptuó una pérdida de capacidad laboral del 16.05 %, fue otorgado 10 días antes de la extinción del vínculo, esto es, en marzo 1 de 2007 y la relación laboral finalizó el 11 del mismo mes y año, no solo no se le notificó por demandante o la EPS, sino que la discapacidad valorada no era severa ni profunda como exige en el artículo 1° de la ley 361 de 1997, para tener derecho a la protección del artículo 26 ibidem, al tenor de la sentencia CSJ SL10538-2016 (f.° 11 a 28, ibídem).

VII. RÉPLICA ALMACENES ÉXITO S. A., refiriéndose al conjunto de la acusación, indica que debe casarse la sentencia en los términos planteados por el recurrente, pues como la demanda de casación lo indica, para el día de finalización del contrato de trabajo, la empresa no conocía la pérdida de capacidad laboral del 25 %, como lo indica la sentencia; que la prueba de esa circunstancia se obtuvo a lo largo del Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 26 proceso, no antes de la terminación del vínculo, por lo que no hubo ni publicidad de la misma ni oportunidad para controvertirla; que, en consecuencia, el Juez de segunda instancia decidió con una posterior, no debatida dentro del momento procesal que corresponde, vulnerando así los artículos 51 y 53 del CPTSS; que al momento de terminar la relación laboral, no existía una probanza científica de la situación de discapacidad, como lo indica el artículo 5° de la Ley 361 de 1997, donde conste, en el carné de afiliada a la seguridad social, el carácter de persona con discapacidad y el grado de esta; que, por lo tanto, como la accionante no estaba en situación de discapacidad, ni en un estado de incapacidad laboral, la relación laboral a término fijo contaba con el fundamento legal para finalizarse, puesto que el contrato estaba sujeto a un plazo determinado.

Resalta, que si bien la Ley 361 de 1997 se expidió para proteger derechos inherentes al Estado Social de Derecho, la misma introdujo beneficios tributarios para los empleadores que vinculen empleados con discapacidades superiores al 25 %, esto es, mayor a la moderada, con la deducción del impuesto de renta, constituyéndose ahora en una norma que se ha interpretado extensivamente, hasta el punto de convertirla en un fuero de protección que no está consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo.

Destaca, que la Ley 361 de 1997, es una norma de protección a la no discriminación laboral, que en ningún momento ordena el reintegro, pues sólo consagra una indemnización adicional, cuando se finaliza el contrato de Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 27 manera unilateral, por el hecho de ser limitado físico; que, para ello, en la interpretación lógica del derecho, no tiene fundamento esa pretensión, pues el Convenio 159 de la O.I.T., sobre readaptación profesional y empleo de personas inválidas, es un mandato dirigido a las naciones miembros de esta organización, para que su legislación interna, esté de acuerdo con la norma supranacional, sin ser destinatarias de la misma las personas que no tengan una discapacidad significativa, severa y profunda, para ser objeto de una protección especial.

Plantea, que los fundamentos probatorios que el Juez utilizó para fallar la sentencia en grado de consulta, fueron allegados al proceso de manera extemporánea y no se cumplió con el deber de publicidad de los medios de convicción que se utilizaron para fallar por parte del Tribunal (f.° 104 a 113, ibídem). La demandante, a su turno, en relación con ambos ataques, sostiene que el segundo Juzgador no incurrió en los errores aducidos en la demanda de casación; que la sentencia de segunda instancia se soportó con pruebas aportadas lícitamente, ceñidas a los principios constitucionales y legales que rigen la materia, que fueron analizadas conforme a la regla de la sana crítica, las cuales enseñaban que, al momento dársele por terminado el contrato laboral por parte de la recurrente, gozaba de la estabilidad laboral reforzada, en los términos establecidos por la Constitución y la ley (f.° 116 a 117, ib).

Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 28 VIII. CONSIDERACIONES El ataque inicial evidencia deficiencias técnicas que no permiten su estimación, por cuanto en la proposición jurídica, enlista normas adjetivas, como los artículos 50, 60, 61 literal c) y 66 del CPTSS; 164 165, 167, 168, 174, 176, 177, 178, 187, 194, 198, 217, 238, 241, 249, 252, 269 y 275 del CPC y 244, 253, 260 y 261 del CGP, sin referirlas como medio a través del cual se trasgredió la normativa sustantiva que gobierna el caso y la actividad sentenciadora de tal Juzgador, que es respecto de la cual la Sala debe hacer el estudio de sujeción a la ley, que el recurso de casación impone.

Al respecto, la Corte ha explicado con suficiencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411 reiterada en la CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 44023, que: Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales.

En conexión con lo anterior, tampoco explicó, como era de su carga, de qué manera la violación de las normas procesales a que se refirió, desató la trasgresión de la normativa sustantiva que incorpora el derecho pretendido, enlistada en el acervo jurídico del ataque, requisito al que hizo alusión la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, en el sentido que: Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 29 […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial.

En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial.

Regla jurisprudencial destacada como falencia de la acusación, en la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401 reiterada en la CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547, así: Para acusar correctamente el quebranto de normas procesales con el propósito de hacer uso de la denominada ‘violación de medio’, que ocurre cuando la trasgresión de la ley se produce sobre la disposición adjetiva, pero como instrumento para alcanzar el precepto sustancial, debía necesariamente el recurrente determinar en relación con cuáles preceptivas del orden sustantivo laboral que consagren los derechos reclamados ocurrió la violación de la ley, lo que en esta ocasión se echa de menos en el cargo y es más que suficiente para rechazarlo.

Al hilo de lo anterior, no obstante la impugnación estar encaminada por la vía de los hechos, en la cual la discusión de sujeción a la ley de la sentencia de segundo grado, está mediada principalmente por la discrepancia de la censura en torno a la forma como el Tribunal valoró las pruebas y las conclusiones que de ello extrajo, la recurrente introduce por lo menos cinco debates de exclusivo talante jurídico, propios de la senda directa del ataque en el recurso extraordinario, relativos a: i) que el Colegiado se rebeló contra el precedente, poniendo en vilo la estabilidad jurídica, pues la jurisprudencia enseña, en casos como el presente, la necesidad de demostrar la pérdida de capacidad laboral, por parte de quien reclama una protección especial como la discutida en el juicio (f.° 17, del cuaderno de casación); ii) que Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 30 el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, está erguido sobre principios como la igualdad, la protección de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, la estabilidad laboral, la dignidad, la seguridad social y la integración, más los que por conexidad se deduzcan de los artículos 5, 13, 25, 29, 47, 48, 53, 54 y 68 de la CN (f.° 18, ibídem); iii) que las solas incapacidades no impiden la ejecución del contrato laboral, ni lo suspenden, según aquella fuente(f.° 20, ib); iv) que al tenor de la misma, aquellas tampoco impiden la terminación de la relación contractual laboral y, v) que varios documentos aprehendidos por el Juez de la alzada, carecen de valor probatorio, por la forma como se allegaron al debate.

En lo que atañe con esta deficiencia formal de la demanda de casación, la Corte ha adoctrinado lo siguiente en la sentencia CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 39668 Tiene razón el opositor en varios de los reparos que hace a la demanda de casación. Para empezar, efectivamente en el cargo se entremezclan indebidamente cuestiones de hecho y de derecho, como quiera que el cuestionamiento acerca de si es requisito necesario para suspender el contrato de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, la información al Ministerio de la Protección Social, es un asunto eminentemente jurídico en tanto tiene que ver con el alcance de la disposición legal que regula el asunto, que por lo mismo no puede ser planteado por la vía indirecta.

Y como los anteriores cinco tópicos de discusión eminentemente jurídica, los introduce el impugnante después de increparle al Tribunal cinco equivocaciones fácticas, fruto de la que considera mala valoración de 13 pruebas documentales y falta de valoración de otras cuatro, la acusación devela el grave defecto subsiguiente de mezclar las vías de ataque de la causal primera, esto es, la indirecta Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 31 y la directa, lo cual es técnicamente inaceptable, en vista de que cada una es autónoma e independiente, lo cual exige que la discusiones sobre la apreciación probatoria y los asertos fácticos de ello provenientes, se planteen por la primera senda, mientras las que son exclusivamente de estirpe jurídica o de puro derecho, se formulen por la segunda, pero en cargos independientes.

Sobre tal aspecto de la técnica del recurso, la Sala ha de la adoctrinado lo siguiente en sentencia CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 44438: […] no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, que son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferente, y su formulación por separado.

En consecuencia, el cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el 1o del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; 137 del Decreto 019 de 2012 y 13, 29, 47, 53, 54 y 68 de la Carta Política; así como, por infracción directa, el 61 del CST, que autoriza al empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, por expiración del plazo pactado; 1740 del C.C; 2º de la Ley 50 de 1936; 7-15 del Decreto 2351 de 1965 y 64 del CST, modificado por el 28, parágrafo transitorio, de la Ley 789 de 2002.

Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 32 Sostiene, que el inciso 1° del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, solo se aplica a las personas que tengan una limitación o discapacidad física, científicamente dictaminada por el médico, quedando amparadas para no ser despedidas o sus contratos terminados por razón de esa limitación, siempre y cuando el empleador tenga conocimiento de ello; que el Tribunal interpretó equivocadamente la citada disposición, al entender que a la terminación del contrato de trabajo a término fijo, no era necesario acreditar el hecho de la limitación o discapacidad de la trabajadora, por medio de un dictamen médico, estimando que esta se podía presumir y que la empleadora estaba en la obligación de esperarlo por el conocimiento que tenía de la enfermedad general, hasta que apareciera, así fuera después, de la finalización del vínculo contractual, lo que resulta a todas luces aberrante; que con esta errada hermenéutica, la segunda instancia le dio a la norma un alcance que no le corresponde, porque de la disposición se colige la imprescindible necesidad de demostrar, a través del experticio, la limitación o discapacidad, antes del fin del nexo, cuya existencia, además, la trabajadora tenía la obligación de informar al empleador, para poder ser beneficiada con la protección jurídica.

Dice, que este conocimiento debe ser objetivo y a tiempo, no imaginable o extemporáneo como lo predica el Juez de la alzada, como se infiere de la jurisprudencia; que al haberse interpretado erróneamente las disposiciones enlistadas en el cargo y ocurrido rebelión contra el artículo 5° numeral 1-c) de la Ley 50 de1990, se cometió el dislate de Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 33 acceder a las pretensiones de la demandante, descuidando que como empleadora podía dar por finalizada la relación laboral, por vencimiento del periodo contractual pactado, al no existir o tener conocimiento de prueba científica de limitación física alguna, no obstante haber sido aspectos jurídicos que no desconoció la colegiatura al momento de fallar, pero que extrañamente los pasó por alto; que en relación con las sentencias de Tutela CC T-198-2006 y T- 025-2001, tenidas en cuenta por el órgano judicial, fueron indebidamente aplicadas, por cuanto solo producen efectos inter-partes y no podían tener eco en el caso debatido, por constituir un mero criterio auxiliar, no obligatorio, en los términos del artículo 230 de la Carta Política (f.° 28 a 32, ib).

X. CONSIDERACIONES Para la censura, el Juez de la apelación interpretó erróneamente el inciso 1° del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues esta disposición solo se aplica a las personas que tengan una limitación o discapacidad física, científicamente dictaminada por el médico, quedando por ello amparadas para no ser despedidas o sus contratos terminados por razón de esa limitación, «siempre y cuando el empleador tenga conocimiento antes de la terminación del vínculo; pues solo así gozan de la estabilidad reforzada consagrada en sus preceptivas».

Atendida la vía escogida para controvertir la legalidad del segundo fallo ordinario, los siguientes aspectos colegidos por el Tribunal, no tienen discusión: i) que la señora Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 34 BEATRIZ OQUENDO CARVAJAL laboró, por medio de un contrato de trabajo a término fijo de un año, el cual se prorrogó, entre el 12 de marzo de 2003 y el 11 de marzo de 2007, para MANPOWER PROFESSIONAL LTDA.; ii) que ésta dio por terminado ese vínculo por vencimiento del plazo pactado; iii) que al momento de la finalización de la relación laboral y desde un año atrás, la demandante venía siendo incapacitada por la EPS a la que estaba afiliada y, iv) que el empleador tenía conocimiento del precario estado de salud de la demandante, no solo al momento de la finalización del contrato de trabajo sino con antelación, pues incluso se le habían hecho recomendaciones sobre las condiciones en las que la trabajadora debía prestarle sus servicios.

El Juez Colegiado fundamentó su decisión en que el empleador pasó por alto la existencia de la estabilidad laboral reforzada, creada con la prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, de despedir al trabajador con limitaciones, sin autorización administrativa, por lo que esa determinación era ilegal, en vista que, aunque para el momento del finiquito, la empleadora no conocía del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, asignado por la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, del 23,75 %, tenía suficientemente clara esa circunstancia y la imposibilidad de la servidora de realizar ciertas labores, debido a restricciones médicas, además de encontrar acreditado que su proceso definitivo de calificación estaba en proceso de ser resuelto por el fondo de pensiones.

El origen de la protección especial sobre la que se Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 35 reflexiona, se encuentra en el artículo 13 constitucional, que tras declarar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, precisa que el Estado: «[…] promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados» y que, en función de ello: «[…] protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».

Respecto de la salvaguarda mencionada, la Sala se ha pronunciado prolíficamente, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2981-2019 en la que dijo: […] la Corte Constitucional en la sentencia C-531-2000, que declaró la exequibilidad condicionada del art. 26 de la Ley 361 de 1997, fue enfática y contundente al sostener, que el fuero de estabilidad reforzado derivado de la norma, no solo se extiende a las personas discapacitadas, sino también a aquellas que al momento de su despido se encuentren en un estado de debilidad manifiesta, en aplicación directa del art. 13 de la Constitución Política.

Las medidas adoptadas en favor de las personas con discapacidad tienen una particular proyección en el campo laboral, donde de forma idéntica a otros ámbitos sociales, se asientan fuertes actitudes, estructuras y prácticas empresariales tendientes a anular o dejar sin efecto el reconocimiento y disfrute de los derechos de los trabajadores con deficiencias físicas, sensoriales y mentales.

Estas actitudes y prácticas, unas veces manifiestas, otras más sutiles o aparentemente neutras, se ponen en marcha en diversas etapas del trabajo: la selección, contratación y empleo, continuidad, promoción y el suministro de condiciones laborales seguras y saludables. Por ello, para hacerles frente y disuadir su uso, se ha acudido no solo a su prohibición sino también al establecimiento de acciones, medidas, reglas especiales de estabilidad reforzada, presunciones legales, autorizaciones o sanciones.

Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 36 Luego, un trabajador que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta por las afectaciones en su estado de salud, por cualquier motivo, tiene derecho a la protección prevista en el citado artículo 26 de la Ley 361 de 1997, entre otras cosas, para no ser despedido «[…] por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo».

Rememora la Sala esa línea de su pensamiento, porque halla que no otra lectura fue la que le dio el Tribunal a la norma sobre la que gira la objeción a su sentencia, lo cual descarta que haya caído en el error de entendimiento que le enjuicia la recurrente, al ordenar el reintegro de la trabajadora despedida, cuando su precaria situación de salud, era de conocimiento de la empleadora, máxime cuando el hecho de que al momento del finiquito contractual, la actora no tuviera la calificación de la pérdida de su capacidad laboral, tampoco apareja que el Juez plural se haya equivocado en la forma que se le señala, pues en las sentencias CSJ SL11411- 2017 y CSJ SL471-2018, que reiteran las CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207;

CSJ SL10538- 2016 y CSJ SL5163-2017, entre otras, la Sala ha orientado que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada, son los trabajadores que tienen una condición de discapacidad en grado «moderado, severo o profundo», exponiendo que, para tales fines no es necesario que existan «aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas», por ejemplo, la calificación de pérdida de capacidad laboral o carnet que así lo identifique, en la medida en que «el Juzgador tiene libertad probatoria» para ese efecto.

Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 37 Concretamente, en la sentencia CSJ SL10538-2016, la Sala orientó al respecto, que: Llegados a este punto debe memorar la Sala que si bien, para acceder a determinadas prestaciones sociales del sistema general de seguridad social en pensiones y riesgos laborales, en principio se requiere del dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, también lo es que no es dable desconocer que en otros eventos en los que hay protección reforzada a la estabilidad laboral del trabajador, como por ejemplo, la estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, existe libertad probatoria para acreditar la condición generatriz de tal protección. A propósito, la Sala en la providencia citada, adoctrinó: Sea lo primero precisar que, de la lectura del artículo 26 de la Ley 361 objeto de estudio, no se desprende que solo a quienes estén calificados como limitados en el carné al que alude el artículo 5º ibídem se les aplica la protección reforzada a la estabilidad laboral del trabajador, lo cual, en principio, pareciera que fue lo que quiso decir el ad quem, pero, en realidad, no fue así, pues, como quedó atrás dicho, al no contar, el actor, con el carné, el tribunal, seguidamente, se remitió al dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez rendido el 3 de mayo de 2002, el cual desestimó de inmediato en razón a que no encontró acreditado que, al momento del despido, el empleador tuviese conocimiento de su existencia; es decir, de haber considerado que el empleador sí lo conocía, habría dado por establecida la discapacidad conocida por parte del empleador, dado que también señaló que “…la actividad mínima probatoria a cargo de la parte actora es la acreditación de esa limitación que aduce, condición que obviamente debía ser conocida por el empleador al momento del despido”.

Por tanto, no pudo incurrir el ad quem en la aplicación indebida achacada. En todo caso, en aras de la función unificadora de la jurisprudencia a cargo de esta Sala, conviene precisar que el carné al que refiere el artículo 5º de la ley 361 ha de entenderse como un medio más de prueba del estado y grado de discapacidad de su titular, para efectos de que pueda gozar de los mecanismos de integración social reconocidos en la Ley 361, pues se basa en un “…diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente1”; de ninguna manera puede dársele carácter constitutivo de dicho estado, pues la discapacidad corresponde a una condición real de la persona que se acredita, si es del caso, mediante dictamen pericial, de la cual puede tener conocimiento el empleador de cualquier forma, según la situación particular del trabajador discapacitado. 1 Inciso 2º artículo 5º Ley 361 de 1997.

Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 38 En lo que atañe al dictamen emanado de las Juntas de Calificación de Invalidez como una prueba ad substantiam actus o también denominada ad solemnitatem o solemne, la Corporación en sentencia CSJ SL del 18 de mar. 2009, rad. 31062, recordó: Sala ha tenido la oportunidad de estudiarlo y definirlo, y por mayoría ha adoctrinado desde la sentencia del 29 de junio de 2005 radicado 24392, reiterada en casación del 30 de agosto de igual año radicación 25505, que esta clase de pericia no tienen esa connotación, y en la última de las decisiones mencionadas se puntualizó: “(….) Al respecto, en sentencia reciente del 29 de junio de 2005 radicado 24392, esta Sala de la Corte definió por mayoría que el dictamen emanado de la Junta de Calificación de Invalidez no es una prueba solemne y en esa oportunidad dijo: edificado fundamentalmente en la aseveración según la cual el Juzgador de segundo grado incurrió en un error de derecho consistente en dar por probado que no hubo accidente de trabajo, pese a que la prueba solemne acerca de la calificación de origen del accidente lo acredita fehacientemente, es decir el dictamen emanado de la junta de calificación. Planteamiento que resulta inexacto pues la referida prueba no es más que un experticio (sic) que la ley estableció debía ser practicado por unos determinados entes, lo cual difiere claramente de lo que es una prueba solemne>.

(Resalta la Sala). Lo anterior es así por cuanto la prueba solemne o ad solemnitatem, es una formalidad que impone la ley para la validez del acto, que en otras palabras es aquella que las partes o los interesados deben necesariamente ajustarse en rigor para la existencia jurídica de un acto, contrato o convenio, entre los cuales no encaja el dictamen pericial que es una de las pruebas que dispone la Ley, es ad probationen y obviamente no es de esencia contractual, sino que tiende a acreditar o demostrar un presupuesto o supuesto fáctico (para el caso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral) que sirva como sustento o soporte para obtener un derecho perseguido, como por ejemplo el reconocimiento de un auxilio, incapacidad, prestación económica, indemnización, pensión, etc..

De suerte que, no es del caso calificar como prueba solemne el dictamen pericial con el que se busca establecer la pérdida de capacidad laboral, así provenga de la Junta de Calificación de Invalidez. (…) En consecuencia, al no estar en presencia de un medio probatorio solemne, en el sub lite al Juzgador de alzada le era permitido, conforme a la potestad de apreciar libremente la prueba, acoger aquellos elementos de convicción que le den mayor credibilidad o lo persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 39 formal que resulte del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y sobretodo en casos tan especiales como lo es la protección de un derecho fundamental como ocurre en el asunto de marras.

De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.

Mientras que, en la sentencia CSJ SL11411-2017, en un caso de semejante naturaleza al presente, con referencia en las sentencias CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207; CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41845 y la sentencia CSJ SL10538-2016, previamente citada, definió, que en punto al conocimiento que debe tener el empleador, sobre la condición de su trabajador, no necesariamente debe concretarse con la emisión del dictamen de pérdida de capacidad laboral, como lo reclama la censura, «[…] pues lo importante es que padezca de una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida […] para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad», al concluir: […] para despejar las inquietudes planteadas por la censura, en lo que tiene que ver con el marco jurídico que gobierna la situación en disputa, esta sala de la Corte ha clarificado que los destinatarios de la garantía Radicación n.° 67595 SCLAJPT-10 V.00 16 especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad en grado moderado, severo o profundo, como lo dedujo el Tribunal, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas. […] En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 40 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad. […] Así las cosas, no le asiste razón a la censura al sostener que para que el demandante pudiera ser objeto de especial protección a la estabilidad laboral, debía contar con un carné o certificación que lo identificara como minusválido o disminuido, pues tales documentos no tenían un carácter constitutivo de esa condición. Igual situación se predica del dictamen que emiten las juntas de calificación de invalidez, pues, de acuerdo con lo adoctrinado por esta sala, ese documento no está instituido como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, el juez del trabajo tiene libertad probatoria.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario, las asumirá la impugnante a favor de la accionante, que fue la única replicante, pues la intervención de ALMACENES ÉXITO S. A., más que una oposición a la impugnación, constituye un apoyo a la misma. Se fija como agencias en derecho la suma de $8.480.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el ocho (8) de abril de dos Radicación n.° 75454 SCLAJPT-10 V.00 41 mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró BEATRIZ HELENA OQUENDO CARVAJAL a la empresa MANPOWER PROFESSIONAL LTDA, LA JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE ANTIOQUIA, LA JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ y a ALMACENES ÉXITO S. A. Costas como se dijo en la motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.