CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 43842 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2578-2017 Radicación n.° 43842 Acta 05 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GLORIA PELÁEZ GALLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga el 30 de julio de 2009, dentro del proceso ordinario que adelantó contra el BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES Gloria Peláez Gallo demandó al Banco Santander Colombia S.A., con el objeto de obtener la reliquidación mediante indexación de la base salarial con la que se estableció el valor de la pensión de jubilación convencional, y se disponga sobre la compatibilidad de esa prestación, junto con el pago de intereses moratorios legales (folios 35 a 46).

Como sustento de sus pretensiones, afirmó que trabajó para el Banco Comercial Antioqueño – hoy Banco Santander Colombia S.A.-, desde el 17 de septiembre de 1962 hasta el 22 de mayo de 1983, momento en el que se retiró voluntariamente con 20 años, 7 meses, y 22 días de servicio; que el 24 de enero de 1993 le reconocieron pensión de jubilación convencional, en cuantía de $81.500 pesos, sin que se tuviera en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, con lo cual, considera, se vulneraron los artículos 48 y 53 superiores; que radicó petición con la que agotó la vía gubernativa y en la respuesta la demandada expuso que su prestación es compartible con la que reconozca el Seguro Social; por último, afirmó que la pensión de la accionante se causó en el año de 1983, fecha en la que arribó a los 20 años de edad, y en consecuencia, es el Decreto 3041 de 1966 el que gobierna el asunto.

La demandada se opuso a las pretensiones de la accionante; aceptó las fechas en que la prestó sus servicios al Banco Comercial Antioqueño; aclaró que le reconoció pensión de jubilación en forma voluntaria a partir del 24 de enero de 1993, razón por la cual sin ser de origen legal y anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, no es viable su indexación. Indicó que el Seguro Social le reconoció pensión de vejez a la señora Peláez, en un mayor valor a la que le otorgó voluntariamente, y que por tal motivo quedó totalmente subrogado de la obligación pensional.

Como excepciones formuló las de inexistencia de las obligaciones que se demandan, carencia de acción y derecho, y prescripción (folios 72 a 82). El Banco Santander Colombia S.A., formuló demanda de reconvención, solicitando la devolución de las sumas correspondientes a las mesadas pensionales canceladas a la señora Peláez Gallo, por parte del Banco desde el 24 de enero de 1998 y hasta el 30 de julio de 2002, con su debida indexación (folios 83 a 92).

La demandante se pronunció frente a la demanda de reconvención y manifestó que lo reclamado depende de la compartibilidad de la pensión que le reconoció el Banco Santander Colombia S.A., con la que otorgó el Instituto de Seguros Sociales, y en tal sentido del resultado de la demanda por ella presentada, ‹‹nace la viabilidad de la devolución pretendida›› (folios 96 a 100).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 23 de febrero de 2007 y con ella el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira - Valle, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción sobre la indexación de las mesadas de jubilación dejadas de reclamar antes del 13 de junio de 1999; condenó a la demandada a reconocer a la demandante la pensión de jubilación a partir del 24 de enero de 1993, en cuantía inicial de $81.428, y hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la prestación por vejez, esto es el 24 de enero de 1998, quedando a cargo del accionado el mayor valor que asciende a $12.672, y condenó a la demandada en reconvención a reembolsar la suma de $18.115.566 (folios 169 a 188).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de ambas partes, y terminó con la sentencia del 30 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, que revocó los numerales 1, 2 y 4 de la de primera instancia, que en su orden hacían referencia a dar por no probada la excepción de prescripción, parcialmente acreditada frente a la indexación de las mesadas de jubilación dejadas de reclamar antes del 13 de junio de 1999; al pago del mayor valor de la pensión de jubilación reconocida por la demandada, y la de vejez otorgada por el ISS, y a las costas del proceso; en su lugar, absolvió al demandado de las pretensiones formuladas en su contra; modificó el numeral 3 y condenó a la demandada en reconvención, a reembolsar al accionante la suma de $18.115.566, y declaró probada la excepción de prescripción (folios 211 a 245).

El ad-quem expresó que la indexación de la base salarial ha sido tema de varios pronunciamientos por parte de la Sala Laboral de esta Corporación, que mayoritariamente la ha aceptado para las pensiones legales y extralegales, siempre y cuando hayan sido causadas en vigencia de la Constitución de 1991, y procedió a citar la sentencia del 14 de noviembre de 2007, radicación No. 30486.

Agregó que la pensión de la demandante fue reconocida el 24 de enero de 1993, y por esa razón era procedente actualizar el salario base de liquidación, para lo cual se remitió al procedimiento que se indicó en la sentencia antes mencionada, precisando lo siguiente: (i) que la accionante nació el 24 de enero de 1943: (ii) cumplió el requisito de 20 años de servicios el 22 de mayo de 1983;

(iii) el salario promedio que devengó ascendió a la suma de $18.520; (iv) el 24 de enero de 1993 arribó a la edad de 50 años, y (v) el accionado le reconoció la prestación a partir de esa fecha en cuantía de $81.510. Estimó que la pensión que se reconoció a la demandante se sustentó en un salario que desde el año de 1983 perdió su poder adquisitivo, y en consecuencia, el demandado le reconoció esa prestación en suma igual a un salario mínimo legal mensual para el año 1993; que debe remediarse esa desventaja económica para lo cual, y luego de desarrollar la actualización del salario devengado en el último año de servicios, señaló que ascendía a la suma de $159.280,66, al que al aplicársele una tasa de reemplazo del 75% (por así disponerlos el numeral 1 del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo), daba como resultado la suma de $119.460; expuso que las diferencias pensionales causadas desde el 23 de enero de 1993 y hasta el 27 de octubre de 1999 estaban prescritas.

Luego se ocupó de establecer si existía o no mayor valor a pagar por el Banco accionado, para lo cual manifestó que la mesada que venía reconociendo para el 24 de enero de 1998, ascendía a $228.992, aunque en realidad debió cancelar $306.997; que la pensión que reconoció el Seguro Social fue por valor de $393.125, y por lo tanto, no había lugar a reconocer suma alguna; por último, consideró que aun cuando la obligación del demandado de pagar la mesada pensional finalizó el 24 de enero de 1998, continuó reconociéndola hasta el 31 de julio de 2002, y por eso le corresponde a la demandante reintegrar lo percibido entre el 25 de enero de 1998 y el 30 de julio de 2002.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Textualmente solicita lo siguiente: …CASE la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga – Sala Laboral, en cuanto absolvió a la demandada de de (sic) todas las pretensiones y convertida en sede de instancia se sirva revocar la de primer y segundo grado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda, decidiendo sobre costas, lo que en derecho corresponda.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un único cargo que fue replicado oportunamente. VI. CARGO ÚNICO Dice que ‹‹La sentencia acusada violó la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la ley 100/93, y los artículos 48 y 53 de la Constitución Política›› Su demostración la hizo en los siguientes términos: El ad – quem, pese a reconocer que esta es una pensión susceptible de actualización desde (sic) fecha del retiro y la del reconocimiento de la pensión no interpreta la norma tal como está consagrada en el Artículo 36 sino que lleva a cabo una actualización teniendo en cuenta: primero un salario que no corresponde a la actora; segundo lo actualiza con fórmula a la que fija en sus últimos fallos la Honorable Corte Suprema de Justicia, vulnerando así los derechos CONSTITUCIONALES de mi defendida, consagrados en los artículos 13, 48 y 53 de la Carta, desconociendo de manera total la extensa jurisprudencia antes referida en torno al tema objeto de esta demanda.

Si bien es cierto el Tribunal considera, que esta es una pensión de carácter convencional susceptible de actualizar, pues es además reconocida bajo el imperio de la Constitución de 1991, también lo es el hecho de que la Honorable Corporación desconociendo el criterio mayoritario de la Corte, aplica para actualizar un mecanismo que en nada se apareja a la abundante jurisprudencia existente sobre la fórmula para actualizar la primera mesada pensional.

Cita la sentencia del 3 de marzo de 2009, radicación No. 34539, proferida por esta Corporación, a efectos de ilustrar el caso que ocupa a la Sala, e indica que las consideraciones allí insertas son aplicables a este asunto, ‹‹con lo cual se concluye que el fallador de alzada incurrió en las equivocaciones que se le señalan››. VII. RÉPLICA Dice que el alcance de la impugnación se encuentra indebidamente formulado, pues en sede de instancia se solicita se revoque la sentencia del Tribunal; además, se denuncia como erróneamente interpretado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esa disposición hubiera sido aplicada por el Tribunal, y que en el desarrollo del cargo no se precisa en que consistió el error del ad quem.

VIII. CONSIDERACIONES Ciertamente el alcance de la impugnación se formula con una irregularidad, pues aun cuando se solicita se case la sentencia del Tribunal, a renglón seguido se reclama que, en sede de instancia, se revoque la de primer y segundo grado, con lo que se pasa por alto que al casar la providencia del sentenciador de alzada, la misma se anula, y por ende, no es procedente su revocatoria.

Sin embargo, esa falencia puede ser superada al entender que lo pretendido por el recurrente es la casación total de la sentencia cuestionada, para que en sede de instancia se revoque la proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira – Valle, y se acceda a las súplicas de la demanda. Debe decirse que el ad quem, para tomar su decisión, dijo que a la demandante se le reconoció pensión de jubilación convencional a partir del 24 de enero de 1993, para lo cual tomó un salario que desde el año de 1983 perdió su poder adquisitivo, razón por la cual, indicó que procedía la indexación de la primera mesada pensional, pues para la fecha en que se reconoció la prestación ya estaba vigente la Constitución Política de 1991, posición ajustada al criterio de esta Corporación expuesto en las sentencias CSJ SL, 16 Oct 2013, Rad. 47709, en la que se rectificó la postura y se aceptó la indexación de todas las pensiones, incluidas las causadas con anterioridad a la Constitución Política de 1991.

En efecto, en dicha providencia, se anotó: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Sin embargo, al aplicar la fórmula para indexar la primera mesada pensional de la demandante, se remitió a la sentencia del 14 de noviembre de 2007 con radicación No. 30486, posición que fue rectificada por esta Corporación, a través de la sentencia CSJ SL, 13 dic 2007, Rad. 30602, reiterada en la CSJ SL, 16 Oct 2013, Rad. 47709, entre muchas otras, en la que se dijo: Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final /IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.

De la aplicación indebida de la fórmula, se desprende el error del Tribunal pues la adoptada por esta Corporación, que recogió la de la sentencia del 14 de noviembre de 2007 con radicación No. 30486, impone que los IPC a tener en cuenta son los correspondientes al 31 de diciembre de 1982 (inicial) y al 31 de diciembre de 1992 (final), pues con ello se cumple con el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se centra en actualizar anualmente la base salarial, a efectos de determinar la mesada pensional, con lo que se garantiza que los elementos que integran el IBL conserven su valor; función que se logra adecuando la mencionada norma a cada situación, para lo cual debe buscarse la fórmula que más se ajuste al mecanismo para mantener el poder adquisitivo; por eso al multiplicar el valor monetario por el IPC final, y dividirlo por el inicial, se cumple con los postulados de la preceptiva estudiada, así como la de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

En este orden de ideas, y aun cuando el cargo resulta fundado, la Corte, actuando en sede instancia, llegaría a la misma decisión del Tribunal por las siguientes razones: Para determinar el monto de la primera mesada pensional que correspondía a la accionante, teniendo en cuenta el salario a la fecha en que dejó de prestar sus servicios al extinguido Banco Comercial Antioqueño – 22 de mayo de 1983 – y la data en que se reconoció la prestación – 24 de enero de 1993-, período durante el cual perdió su valor adquisitivo, procederá la Sala a establecer, inicialmente, si existe o no un mayor valor a pagar a cargo del Banco demandado.

En efecto, y aunque en la demanda se afirmó que el salario a la terminación del vínculo laboral era de $19.800, sin que se hubiera aportado prueba mediante la cual se pudiera constatar, se tendrá en cuenta el que aparece a folio 163 en el certificado emanado del demandado, del que se extrae que el salario promedio mensual que sirvió de base a efectos de tasar la prestación fue de $18.520.

Una vez realizadas las operaciones aritméticas con sustento en la formula antes mencionada, teniendo en cuenta para el efecto el IPC de 2,0220 a 31 de diciembre de 1982 y de 17.3900 correspondiente a 31 de diciembre de 1992, se tiene lo siguiente: En tal sentido, el salario actualizado de la demandante corresponde a la suma de $159.279,33, que al aplicarle una tasa del reemplazo del 75%, arroja como primera mesada pensional $119.459,50, valor que debidamente actualizado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales reconoció la prestación de vejez el 24 de enero de 1998 (folio 7), arroja como resultado $306.995,54.

Por lo expuesto y atendiendo que el ISS, mediante Resolución No. 006571 de 1999 (folio 7), reconoció pensión de vejez a la señora Gloria Peláez Gallo a partir del 24 de enero de 1998 en cuantía inicial de $393.125, valor que resulta superior a la mesada de $306.995,54 reconocida por la demandada para esa fecha, es claro que no existe mayor valor a pagar por parte del Banco Santander Colombia S.A. Por lo que acaba de exponerse, y no obstante que el cargo resultó fundado, el mismo no prospera, razón por la que la Sala se abstendrá de imponer costas.

IX.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de julio de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA PELÁEZ GALLO contra el BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A. Sin costas.

Notifíquese, cúmplase y una vez en firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 14